郁卫平 刘颖｜自洗钱犯罪法律适用问题浅析

刑法修正案（十一）对刑法第191条洗钱罪作出修改，删去了“明知”和“协助”等主观表达，提示了行为人身份外延的扩展，将上游犯罪本犯纳入规制范围之内，提升了洗钱罪的适用度，但也由此带来了一些法律适用上的新型挑战。建议结合司法效果亟待提升的实践背景，通过对该罪保护法益的本质探究，来认定洗钱罪与上游犯罪之间的罪数关系，辩视其中的竞合适用难题，最终得出宜作并罚处理的结论。另外，洗钱罪的行为人在主观方面具备概括的犯罪故意即足以满足构罪条件，且共犯结构有其本身的特点。

一、引言

刑法修正案（十一）对刑法第191条洗钱罪作出重大修改，修改重心在于两点：一是原先条款所罗列的行为模式中的“协助”被尽数删去；二是行为人“明知”的主观表达被删去。不难看出，修改目的就是将该罪的上游犯罪行为人纳入该罪行为主体，从而将自洗钱行为纳入刑法规制的范围之内。“协助”删去后，意味着该罪行为人与上游犯罪行为人的关系产生了微妙的变化，其在上游犯罪的场合中不必然担任附庸角色，而有可能就是主事者；删去“明知”亦是为了配合将自洗钱行为入刑的立法目的，适应修改后法条的整体语境，因为若洗钱者就是上游犯罪的行为人本人，根本不必多叮嘱一句“明知”，从逻辑上来说，本犯当然知道下游洗钱罪的行为对象承继自上游犯罪，故而“不存在明知的判断问题”。质言之，修改后的第191条虽并未明言，但针对其修改内容来看，无疑旨在使上游犯罪的行为人成为洗钱罪的合格主体。在修改前，由于受到期待可能性理论约束，上游犯罪本犯往往不被认定为洗钱罪，洗钱行为长期无法得到独立的评价，充其量只能作为上游犯罪的量刑情节。这在一定程度上导致我国洗钱罪的认定范围较窄，实践适用较少，无法满足现实需求。刑法修正案（十一）针对第191条的修改正是对此严峻情形的回应，修改后自洗钱行为同样能够得到刑法的制裁，洗钱罪也从此分成自洗钱和他洗钱两种行为类型。如此修改虽然满足了现时的立法需求，但也随之带来了一系列新的司法适用问题，例如承认上游犯罪本犯构成洗钱罪，在外观上似乎与刑法中严禁重复评价原则、事后不可罚原则等刑法学原理之间存在龃龉，由此必然要探究上游犯罪本犯与洗钱罪保护法益的区别，以及厘清洗钱罪在刑法体系安排中的定位等问题。

二、洗钱罪的保护法益

我国刑法将洗钱罪规定在“破坏金融管理秩序罪”一节中，依照分则的设计规则，这意味着我国立法者将洗钱罪定性为金融犯罪，其所保护的法益也应当是金融客体。从文义来看，“洗钱”通常是利用社会金融系统，赋予犯罪所得及其收益合法外观的行为的总称。广义上的洗钱上承其他犯罪行为，“改变违法收入性质，阻断违法收入与上游犯罪的联系，最终将违法收入洗白”，而根据我国刑法第191条的具体内容，除了第5条兜底条款外，其他4条所描述的犯罪行为都是紧密依附在现行金融系统之上的，因此将金融管理秩序作为本罪的保护法益是合理的。争议部分在于有学者认为洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的法益保护范围有所重合，即司法机关的正常活动也应当被认定为洗钱罪的保护法益，这也是刑法通说的观点。但同时亦有学者质疑司法机关的正常活动作为洗钱罪保护法益的正当性。甚而有观点认为洗钱罪保护的是单一法益，并且仅仅只是司法活动，理由是单个的洗钱行为并不足以对整体金融秩序产生值得刑法评价的危害，将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益是小题大做，是刑法过早介入经济生活的表现，违背了刑法的谦抑性原则，因而只需将司法机关活动认定为保护法益。上述几种观点的分歧实际上表明洗钱罪在刑法体系中的定位尚不明晰，纵使它已被现实地安排至“破坏金融管理秩序罪”一节下，但理论界对其罪质仍未形成共识。笔者认为，金融管理秩序毋庸置疑是本罪的保护法益，且为主要的保护法益。

（一）金融管理秩序

有观点反对将金融管理秩序作为洗钱罪的保护法益，主要体现在两个方面：一是洗钱犯罪行为本身的危害性，二是立法目的。前者首先认为犯罪人所实行的单个洗钱行为不足以对整体金融管理秩序产生威胁，只不过是一种被想象出来的、过于抽象化的危险；其次，即使洗钱行为对金融管理秩序造成危险，是否值得刑法来评价亦需后续的讨论，妄下论断有违背刑法的谦抑性之嫌，是一种刑罚过度扩张的危险信号。以上论点的中心思想是，洗钱行为的危险是一种高度抽象的、离实害距离很远的危险，不值得作出刑法意义上的评价。对此有学者针对性地提出了相反论调，认为金融管理秩序存在被洗钱犯罪行为威胁的现实危险，原因在于洗钱行为的累积性特点，意即单个洗钱行为确如蚍蜉撼树，对整体的金融秩序起到的影响微乎其微，但多起同类犯罪行为的累积必然会给国家金融安全带来具体危险。当有许多不遵循经济规律的大笔资金通过洗钱行为流入金融系统时，市场的正常运作便会受到极大威胁。另外，立法目的论者认为洗钱罪的设立目的并不是为了维护国家金融安全，而是为了“切断犯罪者和犯罪所得的关联，使其所得不能再融入社会”。但我国反洗钱法第1条规定“为了预防洗钱活动，维护金融秩序……”，从行文逻辑来看，“预防洗钱活动”和“维护金融秩序”是并列的同位语，这意味着在立法者来看，洗钱行为确实会破坏金融秩序，洗钱罪的设立就是为了维护金融秩序。

（二）司法权

从本罪罪状中“为掩饰、隐瞒……”字面上分析，本罪在外观上确有妨碍、躲避司法机关对赃物的追查，使司法机关无法及时、顺利地追缴犯罪所得的主观意图，侵害了司法权的实现。因此许多学者素来秉持司法权至少是本罪保护法益之一的观点，这也是通说的观点。但笔者认为，司法权并不适宜作为本罪的保护法益。

首先，从立法论角度看，若认为洗钱罪的法益为司法权，则其应该和妨害作证罪等一样被安排在“妨害社会管理秩序罪”之列，而事实则不然，说明本罪对司法权的威胁并非立法者主要关心的危害后果。即便洗钱行为发展路径上确有破坏司法秩序的现实可能，那也只是在侵害真正的保护法益时附带触发的结果。

其次，从行为人主观意图来看，认为本罪行为人掩饰、隐瞒的最终目的仅是阻止司法机关追缴赃物只是一种形式化的动机诠释。试与其他同样侵害了司法权的犯罪对比：传统的赃物犯罪的行为目的是避免特定主体陷入刑法巨大的剥夺性痛苦之中。然而洗钱罪的行为动机远不止于此。考察洗钱罪几类上游犯罪的特点，可以看出其中的组织类犯罪与金融犯罪都是高度依赖周密、持久的资金运作机制。洗钱罪中“掩饰、隐瞒”除了要将赃物隐蔽于司法机关的耳目之外，更是为了将赃物的非法外观隐形，使其如常地融入大众金融系统，以维持非法利益的稳定存在和其依托金融工具所得的合法增益，以便有足够的资金储备支撑整个犯罪产业周而复始地循环运作。究其本质，比起一般性的物理空间上的赃物转移，行为人费尽心机地利用隐蔽性更强、技巧性更高、回报率更高的金融手段“洗白”赃物，最终目的并非单纯地惧怕东窗事发，而是为了赚取巨大利益。简而言之，洗钱罪与其他以司法权为保护法益的犯罪最大的不同在于，行为人实施洗钱行为并不是只是为了从上游犯罪脱逃而出，而是为了后续能够再度积极地投入同类犯罪。

最后，若将本罪的保护法益认定为司法权，刑法修正案（十一）将自洗钱行为入刑，便会与其他法条的法律适用产生抵牾。例如某甲通过金融诈骗谋取非法利益，但并未将犯罪所得置入金融系统中，而是以现金的形式堆放在某处。甲未利用金融手段，不符合洗钱罪的行为要件，又由于本犯身份不符合赃物犯罪的主体要件，甲的自掩饰、自隐瞒行为只能被认定为不可罚的事后行为，评价路径与传统赃物犯罪无异。若其他情节都一致，只是甲的行为方式变成了金融活动，则可以认定为洗钱罪。若坚持“洗钱罪的保护法益是司法权”这个前提，则两种场合下甲的行为都侵犯了司法权，这就难以解释何以只是行为方式略有不同，前者因为具有期待可能性而免于处罚，后者却要被科以洗钱罪。因此，只有将洗钱罪的保护法益与赃物犯罪区别开，才能维持法秩序的统一性。

（三）其他可能性：上游犯罪的保护法益

根据前述，笔者认同将金融管理秩序作为本罪的保护法益，但同时认为，仅为本罪设置单一的保护法益，是不足以在刑法上完全评价本罪实行行为及其危害后果的。若将本罪唯一的保护法益认定为金融管理秩序，那如果行为人将七种上游犯罪以外的犯罪所得及其收益通过金融工具进行掩饰、隐瞒，也应当被认定为洗钱罪。这就无从解释特别规定七种上游犯罪的必要性，将会导致立法上的混乱。

有学者认为，洗钱罪的保护法益还应当包括上游犯罪的保护法益。笔者认为，洗钱行为正是通过保护了非法所得的存续，从而诱发大量破坏金融安全的犯罪行为持续滋生，最终侵害了金融管理秩序。观察本罪的七种上游犯罪，不难看出两种组织类犯罪、毒品犯罪和走私犯罪显然具有组织性、长期性和再犯可能性极高的特点，贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗罪亦需要资金。一言以蔽之，以上诸罪所得收益能否在金融系统中保持外观合法的、畅通无阻的周转，形成服务于犯罪人或犯罪集团的有效的资金链，决定了后续再犯的概率和规模。刑法对洗钱行为的规制，是将目光从单纯打击上游犯罪本身转移到限制后续犯罪的机会。将行为人与犯罪所得之间的经济利益截断，使其犯罪所得不能顺利流入一般正常的金融系统，资金扩张大为受限，以此来遏制犯罪。上述思路说明洗钱行为与上游犯罪的保护法益具有高相关性，洗钱犯罪的既遂维持了上游犯罪所得的存续和发展，强化了上游犯罪保护法益的不安全状态。将上游犯罪的保护法益作为本罪保护法益，有利于发挥刑法的保护机能。

综上所述，洗钱罪相比于上游犯罪和传统的赃物犯罪而言，具有独立的法益价值，既与赃物犯罪从根本上就判然两途，也不完全是上游犯罪进程的单纯延伸。只有在这方面形成共识，才能使自洗钱突破理论的约束从而合理入刑，也为其他法律适用问题夯实认识基础。

三、此前自洗钱入罪的理论争议

刑法修正案（十一）对本罪的核心改动是使自洗钱行为入刑，将犯罪主体的范围扩大到了上游犯罪本犯，而在此之前，自洗钱行为被长期置于理论困境之中，无从获取规制空间。这是因为学界内大都倾向于认为本犯的自洗钱行为与传统的自掩饰、自隐瞒行为如出一辙，在构成要件的外观上存在大量相似元素：例如都含有“掩饰、隐瞒”的目的性表达，表明两罪的直接动机均为遮蔽犯罪所得的非法状态；构成要件行为外观均是为掩人耳目而对赃物作出的处理；行为对象都是上游犯罪或事前行为所得，导致与前罪都呈现出既牵连又独立成罪的关系。因此通说认为自洗钱行为与自掩饰、自隐瞒是同质的，不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，这便是以往针对自洗钱行为的经典出罪路径。

“片面的回应型思路已经引起了司法标准的混乱”。结合前文对洗钱罪保护法益的讨论，可以看出传统出罪思路存在的问题：首先是未能正确区分洗钱罪与传统赃物犯罪保护法益的差别；其次，对期待可能性理论在具体法律问题的适用上欠缺实质性的理解。期待可能性是规范责任论的核心理论，是责任非难性的关键要件，具体含义为：当行为人应该且有能力采取适法行为时，却实施了违法行为，此时该行为人应当承担责任。可知在该理论语境中，“期待”具体指对行为人采取适法行为的期望。结合前文的论述不难看出，洗钱罪相比于上游犯罪，创设了新的侵犯法益的风险，我们本可以期待行为人不履行金融手段而冲击金融管理秩序，然而行为人却违反了该期待，实施了违法行为，因而上游犯罪本犯的洗钱行径是具有期待可能性的，应当在刑事立法上予以非难。这与自掩饰、自隐瞒的传统赃物犯罪不同。首先，自掩饰、自隐瞒仅仅是对赃物物理空间的转移或遮蔽，并未改变赃物的来源和性质，充其量只是一种“物理变化”，并未改变赃物的成分和结构；其次，在自掩饰、自隐瞒的场合中，天平的另一端是司法活动的正常进行，如若行为人不为所动，任由司法部门追查到赃物，随之而来的就是人身自由的褫夺，需承受莫大的痛苦，不能指望行为人罔顾个人的人身权利而采取适法行为，因而不具有期待可能性，但上游犯罪本犯并未面临同等程度的情形，不能同日而语。

四、自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题

当理论层面的障碍被厘清后，自洗钱的行为轮廓逐渐清晰，特征在于主体具有二重身份：上游犯罪的本犯与洗钱罪行为人，刑法修正案（十一）部分语句的改动只是暗中将自洗钱这一行为类型在解释论中纳入了规制范围内，并未在字面上给予具体的指引，因而如何处理二重主体身份带来的罪数问题成为司法实践中一马当先的难题。在前文中已经论述过，洗钱罪具有独立于上游犯罪的法益侵害性，因而具有被单独评价的价值基础。因此二者之间应当成立数罪关系。论证了罪数形态之后，真正的问题在于罪数的处断，亟待讨论的是洗钱罪与上游犯罪之间是否存在或存在哪种竞合关系，最终是坚持数罪并罚还是从一重罪论处。我国刑法规范并未对各种罪数形态作出具体的明文规定，只在刑罚一章中规定了数罪并罚制度，其他非数罪并罚的罪数形态以“从重处罚”条款的形式散落在具体罪名之下，通常其基本表述为“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。刑法学界对种种罪数现象作出了理论概括，提出犯罪竞合论，将刑法中的竞合关系提取为三种：想象竞合、法条竞合和包含牵连犯、吸收犯的“处断的一罪”。首先，想象竞合犯的基本前提是只有一个构成要件行为。而洗钱罪与上游犯罪显然是不同的行为类型，不符合想象竞合犯“一行为侵犯多个法益”的犯罪框架，因此两罪之间不成立想象竞合的关系。其次，法条竞合从一重处的基本原理是两个法条之间有部分构成要件是重合的，如若进行数罪处理则将同一犯罪构成评价了两次，违反了禁止重复评价的刑法原则，导致评价畸重。然而依照前文的观点，洗钱罪虽有部分保护法益与上游犯罪重合，但指向该同一法益的构成要件并不重合，洗钱罪的构成要件并不包含上游犯罪具体实施的犯罪行为。如若只考虑维护上游犯罪所得的主观目的同一，忽略了客观行为的差异，则是落入了主观主义刑法的窠臼之中。

至于牵连或吸收关系，从行为要件与结果要件的数目对应关系来看，两罪之间是满足牵连犯与吸收犯应有的“多个行为侵犯多个法益”的犯罪公式的，但仍需进一步探究牵连与吸收关系的核心要义。首先，牵连犯是指行为人为了实施某一犯罪其附带完成的手段行为或结果行为又触犯了其他罪名的情形。囿于时间线性发展的顺序，洗钱罪已不太可能成为上游犯罪的手段行为，只留下其是否能作为结果行为的讨论空间。而前文已解释过，洗钱行为本身并不只是上游犯罪的一个事后动作，而是具有独立的动机追求的，它不是单纯地将上游犯罪所得窝藏、转移，而是犹如发生了化学反应一般改变赃物的旧有属性，不是一个被动的结果性的自然事实，而是发起了新的积极行动，“已经超出了上游犯罪的范围”，因此洗钱行为不能被简单地定义为上游犯罪的结果行为。况且从现实意义上来说，诚如我国学者所指出的，刑法与司法解释中亦对某些牵连犯作出并罚处理的规定，昭示着牵连犯“从不并罚到并罚”的命运，加之刑法本身就没有对牵连犯作出统一的具体规定，使原本就无法规范地基的牵连犯理论愈加成为空中楼阁，如若将洗钱罪牵强地嵌入牵连犯的理论框架，则会使洗钱罪立法丧失独立价值。综上所述，洗钱罪与上游犯罪之间不宜定性为牵连关系。其次，吸收犯是指行为人实施的数个犯罪构成之间具有包含与被包含的关系，导致仅评价其中一个犯罪就足以完整评价整个犯罪过程。根据前文已多次强调过的洗钱罪保护法益的独立性，便知两罪之间并非包含与被包含的关系，只评价任一罪的构成都是不足以描摹出犯罪的全景图的，且吸收犯理论亦与牵连犯殊途同归，皆面临着被司法实践边缘化的现实困境，因而亦不宜以吸收犯理论作为从一重罪论处的理论依据。

一一排除完几类竞合关系后，笔者认为既已明确两罪之间的数罪关系，在自洗钱的行为场合下应当坚持数罪并罚，因为两者之中任一的危害性评价都无法完整全面地概括自洗钱的犯罪事实，且只有数罪并罚才能突显出洗钱罪立法的意义，否则不难想象，洗钱罪会被上游犯罪的定罪量刑覆盖，沦为附庸法条，抹杀了刑法修正案（十一）的修改原意，亦无法回应我国加大打击洗钱罪力度的现实需要。综上所述，对自洗钱行为予以并罚处理，既符合了法理逻辑，又符合了司法现状，应当作为一种规范处理加以贯彻。

五、自洗钱的共犯问题

自洗钱行为入刑后，洗钱行为的共犯结构亦趋复杂：共犯中至少有一方主体的行为射程向上延展到了上游犯罪的范围之内。根据共同故意的达成阶段，笔者整理了三种共犯模型以待讨论：一是如果仅就上游犯罪的构成部分达成通谋，而下游自洗钱行为系本犯单独犯罪，则依照前文论证的观点，本犯构成上游犯罪与洗钱罪，数罪并罚，其他行为人在上游犯罪的范围内与本犯成立共同犯罪，以上游犯罪论处。

二是如果仅约定共同实施或帮助本犯实施洗钱行为，则上游犯罪系本犯独立完成，本犯构成上游犯罪与洗钱罪，数罪并罚。其他行为人在下游洗钱犯罪范围内与本犯成立共犯，属于他洗钱，以洗钱罪论处。

三是若行为人既帮助本犯实施上游犯罪，又帮助实施下游洗钱行为，则应当认定为上游犯罪和洗钱罪，数罪并罚。上述三种仅是理想化的犯罪模型，在现实司法适用之中不可忽略的是对洗钱罪共犯主观心态的认定。前文已论述过，刑法修正案（十一）为推动自洗钱入刑而删去了“明知”的表述，因为在自洗钱的场合下“明知”是不言自明的。按照我国传统刑法理论的观点，共同犯罪双方必须具备共同的犯罪故意，我国刑法第14条亦有规定，犯罪故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果。因此，虽然对洗钱罪主观方面的要求貌似从字面上被卸去了，但这只是为了给自洗钱行为创设规制路径，洗钱罪作为一项故意犯罪，理应服从总则规定的统御，在司法适用时仍应当具体认定行为人主观方面是否符合“明知”。因此，身处帮助犯地位的行为人若与本犯实现共同犯罪，“明知”心态是题中应有之义，必须对本罪“明知”的推定范围加以审视，才能更周延地看待其中的共犯关系。

“明知”的主观要求最终需要通过司法认定才能得以现实化，因此司法认定中如何推定行为人“明知”至关重要。传统刑法理论中对“明知”的要求是明确认识到行为对象、行为方式、危害结果与它们之间的因果关系。有学者指出其中最基本的要件是对行为对象的已知，体认到具体的、特殊的行为对象当然属于“明知”的内容。若赞同以上观点，洗钱罪就务须针对性地厘清行为人主观上对具体洗钱对象的认识程度，是需要明确意识到所经手赃物系七种上游犯罪所得，还是仅需要概括性地认识到其非法性质即可？笔者认为狭义的共犯仅需具备概括的违法性认识，即可认定为在洗钱罪范围内与本犯具有共同的犯罪故意，原因如下：首先，从法益侵害的角度看，依照前文的观点，洗钱罪保护的法益为金融管理秩序和上游犯罪保护法益，行为人仅具有一般的、概括的对赃物违法性的认识并不影响对以上两种法益的侵害。只要实施了洗钱行为，必然是动用了金融手段，必然会触动金融管理秩序；打造并维持非法所得的合法外观，亦破坏了上游保护法益的安宁状态。因此行为人是否明知行为对象的具体来源，并不会导致构成要件的改变，对整体的构罪情况并无本质影响，只要大概地认识到非法事实，就足以体认到该行为的社会意义，意识到其危害性和违法性。其次，结合洗钱犯罪的现实背景，七种上游犯罪都在一定程度上表现出高度的组织性和长期性，提高犯罪故意认定的门槛无益于打击洗钱犯罪的政策需求，通过将行为人的认识程度降低到满足概括性即可，能够扩大本罪犯罪故意认定的外延，有助于加大对洗钱类犯罪的打击力度。

结语

我国虽早在1997年就已将洗钱罪载入刑法，但据查询可得的文书数目来看，洗钱罪的实践适用与我国洗钱活动活跃程度的现状相比，不容乐观。顺应时事需求，刑法修正案（十一）终将自洗钱入刑，打破了长期以来固守的“他洗钱”单一思维，拓宽了洗钱罪名的适用范围，一定程度上提升了司法效果，在立法、司法及刑法理论层面都实现了突破，具有重大意义。但这势必在罪数形态、共犯关系、主观心理等方面给洗钱罪的法律适用带来新型挑战。在理论上寻找解决路径后，也要在事件中结合个案针对性地具体分析，对洗钱罪作实质理解。

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