戴煜宸｜乡村振兴背景下土地承包经营权流转的风险规避——以创设先予种植制度为视角
乡村振兴背景下推进土地承包经营权流转是继家庭联产承包责任制后的一项重要农村改革，但实践中，土地流转纠纷发生后存在土地面临荒置风险、农户权益面临保障风险等问题。作为社会治理的参与者、实践者和法律保障者的法院需积极贡献司法智慧，创设出先予种植制度以切实回应土地流转纠纷的现实需求。从政策视域、主体视角及理论层面的合法性、合理性、效益性出发，对先予种植制度设立展开论证，并从适用原则和范围、流程规则、配套保障机制三方面提出土地先予种植的制度设计。
引言
1978年安徽省凤阳县小岗村十八村民的壮举开创了家庭联产承包责任制先河，使我国形成了“人均一亩三分地，户均不过十亩田”的农业生产形式。随着社会经济的发展，在原先家庭联产承包“二权分置”的基础上我国创设了土地承包权与经营权相分离的“三权分置”。2013年至2021年连续9年的中央“一号文件”均特别强调积极推进土地承包经营权流转（以下简称“土地流转”），其已成为乡村振兴背景下实现土地规模经营、培育现代化新型农业最主要的方式。然而，看到“三权分置”改革取得成效的同时，也应当看到积极推进土地流转过程中所产生的一系列问题。在我国强调保护粮食安全和耕地红线的当下，法院需认真思考土地流转纠纷发生时采取何种应对措施以更好地提供司法服务和保障，避免土地荒置的同时维护好各方主体的权益。
一、审视：乡村振兴背景下土地流转之实然困境
推进土地流转是实施乡村振兴的关键，亦是我国农业生产走向集约化、现代化的必然选择。但土地流转飞速发展的同时带来诸多难题，如何处理好土地流转带来的困境，法院面临着巨大挑战。
（一）流转行为不规范，土地面临荒置风险
根据国家农业农村部的统计数据显示，截至2017年底，全国家庭承包耕地流转面积达到5.12亿亩，占家庭承包经营耕地总面积的37%，但流转行为不规范导致土地面临荒置风险。首先，土地集约化经营是农村土地流转的一个主要目的，但集约化发展本身就是一个风险因素。一方面多个农户的土地承包经营权集中流转至同一经营权人，意味着农户的土地收益维系在单一经营权人手上，该经营权人的经济情况、经营能力和诚信度决定合同能否按约履行；另一方面，农户将土地承包经营权委托村集体流转，出于简化运行成本的目的，村集体采取与经营权人集中签订流转合同的办法，导致农户对合同履行风险缺乏预知。其次，供需双方订立的土地流转合同不规范。法院审理发现，土地流转合同协议不规范，权利义务约定过于简单，双方违约责任、承包土地附着物处置及后续土地维护义务等方面缺乏明确具体的规定。最后，土地流转仍存在较多“口头合约”。虽然土地流转正在朝市场化、规范化方向发展，但在部分农业大省调查发现土地流转中“口头合约”占比达到4成。
一方面土地集约化流转导致纠纷发生后土地大面积荒置存有高风险，另一方面流转合同内容约定不明、合约格式不规范导致纠纷发生后土地荒置后续问题难以及时有效解决。
（二）农户生存依赖土地，权益面临保障风险
土地流转纠纷发生后农户权益存在难保障的风险。农户基本权益难以保障来自多方面因素：第一，农业本身的风险导致农户可期待利益受损。农业是依赖天气时令、存在较高风险的产业，经营权人除面对市场变动、经营决策的风险外更多是面对旱灾、高温、霜冻等自然风险。只要经营权人的农业经营出现障碍，农户的可期待利益就处在风险之中。第二，农户对土地收入的过度依赖。近年来，土地大面积流转一方面一定程度上保障了农户的土地承包权收益，另一方面加重农户收入不足的风险，文化素质不高、不具备除体力劳动外就业技能的农户除去单一的土地租金无其他额外收入来源。第三，缺乏必要的社会保障体系。目前农村医疗养老等社会保障不足，一旦发生流转纠纷农户的生活所需无法得到及时补救。
基于以上因素考虑，土地作为农户生存的重要依托，法院需认真思考在土地流转纠纷发生后采取应对措施以保障农户利用好土地的基本权益不受到损害。
（三）土地流转案情复杂，审判执行遭遇阻力
土地流转纠纷案情复杂矛盾突出，进入诉讼程序后法院的审判执行工作遭遇重重阻力。从审判方面看，土地流转纠纷牵涉村集体、承包人和经营权人等多方主体，合同关系可以发生在村集体与承包人、承包人与经营权人之间，同一类主体可能存在多人，流转程序不规范导致不同的法律关系错综复杂，故法院审理案件时需花费较长时间厘清矛盾，导致粮食种植难以长期维持稳定；从执行方面看，一是法院待案件判决后执行容易延误农时，无法即时处置变现土地农作物以保障原告的胜诉权益。二是各主体之间矛盾突出使得耕地抢种问题频发，法院执行除解决农户的个人财产损失外，还需解决好耕地资源破坏后修复的问题。
以甘肃省某县法院马某与L公司、G公司土地承包经营权纠纷案为例。马某1995年至2008年系G公司员工，其丈夫杨某1995年至2002年系G公司法定代表人。1997年L公司向某县土地管理局申请获得800亩土地并办理登记，2000年L公司与G公司签订协议流转土地，因流转程序不规范，杨某以节约单位资金为由向L公司提出由其与马某订立土地流转协议，并在某县土地管理局办理登记。但G公司系标的土地的实际所有人。2010年L公司起诉马某、杨某支付土地转让费，后一审法院作出（2010）高民初字第485号民事调解结案。2011年马某起诉G公司要求其返还占有土地，一审法院作出（2011）高民初字第645号民事判决马某无权要求返还，2012年马某上诉后二审法院判决发还重审，2019年10月一审法院作出（2012）高民重字第01号民事判决认定马某不享有土地承包经营权，马某上诉后二审法院维持原判。一审重审期间，某县人民检察院于2016年2月向一审法院提出高检民监（2016）1号再审检察建议书，认为马某获得土地使用证违法，某县土地管理局行为存在渎职，2016年3月一审法院对（2010）高民初字第485号案件再审撤销原民事调解书。2015年因G公司未继续申请先予种植土地，马某将土地私自转包给善意第三人陈某、李某、张某等，后因双方抢种行为导致善意第三人与G公司之间发生财产损害赔偿纠纷并造成耕地资源的破坏。（关联案件详见表1）
二、奠基：流转纠纷中土地先予种植之存在解释
社会治理的重心在基层，难点也在基层，法院是社会治理实践的参与者、实践者和法律保障者。法院自身的各种司法创新实践，要从切实回应基层治理的现实需求出发。为化解土地流转的困境，实现乡村振兴的战略目标，法院需在审理土地流转案件中创设先予种植制度。所谓先予种植制度，指土地流转纠纷中法院“未决而先执行”，以裁定的方式判令一方当事人先行种植土地的诉讼制度。对该制度的设立可从政策视域、主体视角及理论层面的合法性、合理性、效益性进行论证。
（一）政策视域下土地先予种植之存在解释
制度创新意味着各权利主体之间原利益关系打破和新利益关系确立，相关各方的权利和义务做相应的变动与调整。“三权分置”背景下积极推动土地流转一方面改变以往单一的家庭联产模式，增加现代农业产业园、家庭农场等新型经营方式，经营方式的多样化引起生产方式变革直接提升生产效率；另一方面土地权利主体的增多导致互动对象及互动关系的多样化，新生产关系反作用于生产力，间接提升生产效率。
然而，“坚持集体所有权，落实农户承包权，放活土地经营权”的政策涉及利益关系调整时，必然会导致村集体、农户、经营权人之间因土地制度的“利己性”运用而发生冲突。从集体所有权看，国家不断赋予农户稳定且长久不变的土地承包权，农户以农村土地承包法来对抗村集体调整，使得现实中集体所有权虚置。从农户承包权看，经营权的分离使得农户仅享有收益权，实践中常存在农户为简化成本委托村集体集中流转土地，处分权的丧失使得农户利益难以得到保障。从土地经营权看，经营权进入市场必然受到市场因素的干扰，需承担市场风险。权利之间冲突必然导致矛盾发生，故在土地流转纠纷发生后司法强制力量需有效介入，以先予种植措施协调处理各方矛盾，从而保证“三权分置”制度有效运行。
中国是一个人口大国，随着工业化、城市化进程的快速推进，中国的粮食生产和消费将长期处于紧平衡的状态。世界第一粮食生产大国和世界第一粮食消费大国将成为我国较长时期内粮食供求状况的常态特征。
一方面，我国内部需坚守好粮食底线，保证好粮食生产安全。法院受理的土地流转纠纷案件涉案标的土地面积广，2021年浙江省基层法院判决的土地承包经营权纠纷案件中标的土地面积绝大部分在10亩以上。不及时处理好土地流转纠纷，大面积的土地撂荒或延误时令耕种将影响正常的农业生产，对我国的粮食产量安全造成不利影响。
另一方面，土地撂荒、长期不耕种将导致耕地存在土地质量下降甚至荒漠化的风险。耕地资源的稀缺性、不可再生性决定了追求和实现耕地资源可持续利用的重要性与必要性，这是实现社会、经济和生态环境全面持续发展的关键和基础。土地流转纠纷案件有必要采取先予种植救济措施来对耕地进行及时种植或是清理维护，保证现有耕地质量并坚守住耕地红线。
在全面深化改革的关键期，我国经济体制深刻变革、社会架构深刻变动、利益分配深刻调整，农村土地制度改革既关系到广大农民的切身利益也影响着我国社会主义制度的实践发展。推进农村土地流转作为我国的一项重大公共政策，法院需积极履行好政治职能与司法职能。
首先，人民法院作为政治机关，要旗帜鲜明讲政治，政治上坚决拥护党中央的决策部署，为党中央的政策落实提供司法智慧与司法力量。法院需准确把握中央有关农村土地“三权分置”改革的政策内涵和措施安排，推进土地经营权有序流转；依法维护进城落户农民土地承包权、集体收益分配权，支持其依法自愿有偿转让上述权益。
其次，人民法院作为审判机关，需充分发挥自身的审判职能作用，为全面推进乡村振兴、加快农业农村现代化提供有力的司法服务和保障。司法实践中法院要充分发挥能动司法功能，通过执法办案解决纠纷的同时创新出符合实际需要的司法举措以服务大局发展。确保农村土地承包关系稳定前提下，积极创设先予种植制度解决土地种植问题并保障村集体、农户和经营权人的权益免遭不必要损失。
（二）主体视角下土地先予种植之存在解释
根据利益相关者理论，土地流转纠纷涉及利益主体主要包括国家、村集体、农户、经营权人，不同主体利益诉求各不相同。如何使土地承包经营权“三权分置”制度创新持续发挥作用，关键是兼顾和满足各方利益，尤其要协调、平衡好农户和经营权人的利益关系。
首先，先予种植避免农户遭受诉累。土地流转关系中农户是天然的弱势群体，因土地流转行为不规范或是经营权人违约而被迫进入诉讼，同时因长期审理而遭受土地撂荒的损失。为满足自身生活所需农户可申请先予种植土地。其次，先予种植补位社会保障不足。农村养老、医疗、社会救助等社会保障体系不健全，土地收入成为许多农民解决看病、上学、养老等问题的重要经济来源。为解决农户的生活困难问题，法院有必要设置相应的诉讼救济措施。最后，先予种植增加额外收入。土地流转纠纷中农户收回土地自行耕种，既可以享受到农作物种植的可期待性收益也可以从政府获得额外的农业补贴。
同一经营权人与多个农户签订土地转让合同，一方面农业生产成本增加使得经营权人承担较大压力，另一方面经营权人面临市场不稳定和气候难预测的风险。虽然国家倡导农业融资和农业保险政策对农业种植给予支持，但其存在滞后性难以及时救济，故土地租金违约纠纷案件中作为被告的经营权人可向法院申请先予种植，在获得后期收益后履行给付义务。一方面先予种植制度将农户与经营权人的权利义务关系加以延续，维持土地流转关系的稳定；另一方面先予种植制度赋予有意向履约但暂时丧失履行能力的经营权人继续履约的可能，避免经营权人进入强制执行程序后沦为被执行人，进一步扩大双方损失。
家庭联产承包制实施以来村集体长期处于“虚置”困境，土地承包关系中土地的直接经营性收益全部由承包农户所得，被赋予稳定且长久不变的土地承包权的农户时常以土地承包关系对抗村集体对土地的调整。为发挥村集体对土地所享有的调整、监督和收回等权利，村集体作为土地流转纠纷案件中的原告方，可以申请先予种植以防止承包农户或经营权人毁损、闲置和浪费土地资源。村集体通过诉讼方式落实集体所有权以强化对土地的知情权、监督权和保护功能，强化自身的主体地位，发挥土地集体所有的优势和作用。
当前我国面临耕地面积可能大幅减少，耕地质量令人担忧，土地流转纠纷发生接连不断，涉及耕地面积广且存在撂荒的潜在高风险，解决好耕地问题方能实现经济发展、社会稳定和国家安全。土地流转纠纷中各主体利益发生冲突后难以协调，司法强制力介入避免国家遭受不必要损失，先予种植制度是国家在司法领域的自我救济，亦是实施乡村振兴战略、实现“藏粮于地”目标的强有力的司法保障。
（三）理论层面土地先予种植之可行性分析
我国民事诉讼法第109条和第110条对先予执行的适用进行了规定。从适用类型上看，民事诉讼法第109条第一款、第二款的规定明确先予执行适用于追索劳动报酬案件、赡养费、扶养费、抚养费案件和抚恤金、医疗费用侵权案件，第三款“情况紧急”规定是案件适用的兜底条款。土地流转纠纷案件涉及农业生产种植，亦涉及对农民的生活保障，具有时间上的紧迫性和特殊性，故土地流转纠纷案件中土地耕种符合“情况紧急”的情形。从适用目的上看，先予执行制度设计初衷在于及时并有效地保护当事人的合法权益。一方面先予执行的及时性要求当事人的合法权益无须等到裁判生效后方能获得救济，而是在权利义务关系明确前提下满足一定条件后当事人可申请事先“预支”；另一方面先予执行的有效性要求当事人的合法权益保护需取得顺利实现的效果。
法院受理的土地流转纠纷案件大部分是因为经营权人履行能力不足、违约后合同约定内容不明确或是流转程序存在瑕疵而引发纠纷，此情况下为避免耕地撂荒无人耕种，同时保障发包方农户的生活和生产经营，在农户申请后法院可以裁定其先予种植。对“被申请人有履行能力”的理解并非要求被申请人给付金钱，而是要求其行为配合，即申请先予种植一方收回原先土地进行种植，另一方需排除妨害、处置原先耕种在土地上的农业附着物或是搭建的农用设施。
从利益衡量论角度分析，民事诉讼规则的利益衡量不单单局限于案件原被告双方之间的财产或价值分配上的利益，其更多地考量原被告在利用制度时的利益、法院采取民事程序措施的利益及公共利益，先予种植制度作为土地流转纠纷中的司法救济措施，可以实现多方诉讼主体之间的利益平衡：
就原告角度而言，土地流转的原告往往是村集体或是发包方农户，因被告无力履行给付义务或是违反流转合同约定而起诉，从保障村集体的土地所有权或是农户的土地承包权出发，原告采取先予种植一方面避免耕地荒置造成权益受损，另一方面可获得耕地种植的额外收益；就被告角度而言，无论是由原告或是被告提出先予种植均可使得被告获益，一是由原告先予种植耕地可减轻被告过多承担土地荒置造成的损失，二是由被告先予种植耕地除减少损失承担外还可获取收益来履行债务，化解纠纷；就法官角度而言，采取先予种植制度可以避免因审理时长延误农时造成耕地资源浪费，减轻法官办案压力的同时有助于厘清案件矛盾；就社会角度而言，先予种植可发挥耕地资源的最大效用，维护整体利益。故构建先予种植制度可以实现原、被告和法院三主体之间的利益分配公正，同时保护部分公共利益。
土地流转纠纷发生并进入诉讼程序，土地流转纠纷双方均需承担因诉讼产生的经济成本。从成本收益角度而论，法院应尽量避免纠纷对收益产生的不利影响，降低纠纷成本以减少当事人的可期待利益受损，实现降低和控制案件及案件外社会成本的作用，体现诉讼的效益。在案情复杂且花费长时间审理的土地流转纠纷中采取先予种植制度是实现成本收益相适应的关键。
实行先予种植体现诉讼经济原则，诉讼经济原则可以理解成出于保证诉讼目的实现，法院合理设置民事诉讼程序，以最低的诉讼成本获取最大诉讼收益的程序法原则。一方面从诉讼经济原则的合理性来看，法院创设先予种植制度直接降低诉讼成本，减少当事人因诉累导致的可期待利益受损，如马某与L公司、G公司案中G公司缴纳保证金对耕地先予种植两年，避免了因耕地荒置造成经济损失；另一方面从诉讼经济原则的合目的性来看，先予种植有利于实现公平正义的实效：一是有助于法官积极化解双方矛盾，息争止讼；二是保证土地流转中的农户、经营权人及村集体等多方权益不受损失。如在上述案例中G公司未停止先予种植，则可以有效避免与善意第三人之间的财产损害纠纷，避免引发不必要的矛盾和耕地资源的破坏。先予种植制度既具有促进当事人有效行使诉权的作用，又具备实现经济合理性、合目的性的深意，降低诉讼成本，体现诉讼效益。
三、构建：乡村振兴背景下土地先予种植之制度设计
实施乡村振兴战略，关键是处理好土地流转的问题。针对我国积极推进土地流转中纠纷频发导致土地撂荒的潜在高风险，结合我国基本国情，法院在土地流转纠纷案件中构建先予种植制度，具体如下：
（一）明确适用原则和范围
一是有效救济原则。对当事人的合法权益采取及时且有效的保护，是设置先予种植制度的应有之义。出于保护自身合法权益的需要，土地流转中当事人提起诉讼以寻求保护，先予种植作为临时性保障措施，应取得实质性救济效果。二是兼顾公正与效率原则。先予种植制度具有保证诉讼公正和效率的双重功能，一方面对各方主体权益进行平衡，实现公正；另一方面避免申请人遭受诉累而对其提前救济，追求效率。三是平等保护原则。先予种植制度不单是保护申请人利益，在自身利益遭受损害时被申请人针对先予种植裁定可以提出复议。例如，被申请人认为申请人先予种植会造成自身经济损失或是行为不当，可向法院提出反对。
目前先予执行规定过于狭隘，在生活或基本经营遭受严重影响情况下当事人才能提出申请，并且司法实践中先予执行的适用范围基本是给付义务之诉，对行为履行之诉缺乏适用导致先予执行施行存在局限性。先予种植制度的适用需明确除土地承包租金等给付之诉外，返还承包地或是恢复耕地防止“非农化”“非粮化”等行为之诉亦在范围之内。另一方面需进一步明确先予种植的适用主体范围：一是因生产、生活情况紧急而申请先予种植的具有承包权的农户；二是因经营所需或是减少经济损失亦可提出先予种植申请的经营权人；三是作为土地流转纠纷案件审理主体的法官。诉讼中双方当事人均未提出申请，出于保护国家或社会公共利益免受损失目的，法院可以成为先予种植的启动方。
（二）构建完善的流程规则
启动条件方面，现有制度下先予执行需由当事人提出申请并缴纳执行保证金。土地流转纠纷案件当事人往往由于需要救济而提出先予种植申请，涉诉双方多以农民为主，缴纳保证金可能加重其经济负担，故对经济条件确实困难的可予以免交保证金。启动方式方面，先予种植的启动除当事人申请外可由法院依职权裁定。参照域外类似的假执行制度来看，日本民事诉讼法第259条明确宣告假执行有当事人申请和法院依职权两种途径。在原被告权利义务关系明确且土地种植存在明显紧迫需求时，法院充分考量原被告双方经济实力和土地现有耕种条件后可依职权裁定一方先予种植。法院作出先予种植裁定的同时可以要求执行人缴纳、免交或是后补保证金。
为及时且有效地保护申请人与被申请人的合法权益，先予种植制度需制定完整的审查和审理程序。一是非情况紧急的审查。非紧急情况审查时，原则上需经过双方言词辩论。先予种植程序启动后，法院需通知各方当事人并采取听证程序，充分听取双方意见并询问后方可作出先予种植裁定。二是情况紧急的审查。情况紧急审查时，申请人提交相应证据或是法官充分调查实际情况，法院可以不组织听证而对符合条件的直接作出先予种植裁定。三是审理实质内容需围绕紧急性和必要性展开。一方面法院需判断当事人是否存在生活或生产上的急需、撂荒土地是否存在保护的紧迫；另一方面法院如不立即采取先予种植措施将给当事人乃至国家利益造成不可挽回的损失。
先予种植制度直接解决土地撂荒和由谁耕种的问题。从当事人角度看，一方面农户基于承包权而产生的可期待收益得到保护，另一方面申请先予种植的经营权人可以减少自身损失并提高自身履行债务能力。从法院角度看，先予种植减轻诉讼成本，减轻法官审理土地流转纠纷案件的后顾之忧，使各方主体的合法利益得到公平有效的保护。从国家角度看，先予种植是国家在司法领域的自我有效救济，避免了土地流转纠纷中耕地无人耕种或是多方抢种问题，一定程度上保护了国家的耕地资源和粮食安全。
（三）建立配套保障机制
借鉴域外假执行规定，先予种植制度需赋予被申请人的救济权利。首先，被申请人可以申请法院免于执行。申请“救济”需满足以下条件：一是被申请人需提供保证；二是申请人需证明不会对申请人利益造成损失；三是申请人需证明采取先予种植可能会给自身造成无法弥补的损害。其次，被申请人可以通过复议或上诉来申请救济。裁定先予种植后被申请人可以向作出的法院申请复议或是向上一级法院提起上诉。
法院作出的先予种植裁定具有法律效力，但为避免裁定效力未落到实处，可以在土地种植过程中引入第三方参与执行。一是村集体参与。村集体作为土地的所有权人，具有对土地调整、收回和监督的权利，将先予种植裁定送达村委会由其负责执行。二是政府参与。改革开放以来我国的农业行政执法体系不断发展完善，利用行政有效力量来保障先予种植裁定的有效执行。
法院作出的先予执行裁定需被各方遵照执行，如在执行过程中有当事人故意阻挠或妨碍申请人耕种土地，为达到维护司法权威和司法公信力的目的，法院可以视不同情况采取罚款、拘留或者联合农业行政部门限制侵权人从事农业生产活动等惩戒措施。
结语
乡村振兴背景下推进土地流转是实现土地规模经营、农业产业化发展的必然选择，有利于提高农业生产效率，对增加农民收入、保障粮食安全和实现农业农村现代化具有重要意义。但仍需重视土地流转过程中因利益冲突导致的一系列风险，本文就此提出法院在审理土地流转纠纷案件中创设先予种植制度这一较为可行的解决方法，期待理论界与实务界对此进一步的完善。
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邢晓琳 阎其华｜进城落户农民土地权益的保障——以农村宅基地使用权自愿有偿退出机制为切入点
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