张梦玥｜盗取土行为的刑法规制

面对当前盗取土行为频发的严峻形势，通过对盗取土类案件司法实务情况的分析发现：盗取土案件分析路径不完善导致定性先入为主、以农用地为对象的盗取土行为难以准确定性。从行为特征角度准确界定盗取土行为并梳理定性争议的相关学说，揭示出争议产生在于全面评价盗取土行为侵犯法益困难、盗取土行为罪数判断复杂、实现盗取土行为罪责刑均衡不易这三大难题。逐一化解上述问题后，可解决盗取土案件的定性难题；通过对实践中的盗取土案件类型化，提炼判定盗取土案件的科学步骤，则可在刑法框架下全面认识盗取土行为；两相结合，有利于用准确合理的刑法定性、适当的刑事责任发挥刑法扼制盗取土现象的作用。

一、问题意识与司法实务概况

2021年黑龙江省五常市近10万平方米黑土被盗挖事件引发社会高度关注，盗取土行为及其背后土壤倒卖产业链露出冰山一角。2022年5月，最高人民检察院发布的《检察机关依法保护黑土地典型案例》就包括涉盗取土行为的“王某等人非法采矿案”。从私人小规模盗挖，到租赁耕地大规模盗挖，从黑土到林土、湿地土、土方，利益驱使下盗取土屡禁不绝且盗挖对象不断广泛化。为扼制盗取土之风保护土地资源，2022年黑土地保护法针对黑土地保护的突出问题进行专门立法，司法界与刑法学界也持续关注盗取土行为。为考察盗取土行为的司法实务概况与潜在问题，本文在威科先行法律数据库检索2111份案例，在分析定罪概况、发掘实务界主流见解、揭示盗取土行为定性争议的基础上，提出相应建议。

（一）定性先入为主，分析路径不完善

考虑到盗取土行为表现多样，为保证案例检索的充分性，分别以“盗挖土”与“取土”为关键词在“案情”部分进行检索。排除重复案件与无关案件后得到司法实践概况如下：

图1

图2

“盗挖土”类案件基本以盗窃罪论处，“取土”类案件中非法占用农用地罪数量明显高于其他罪名。案情部分关键词不同造成的检索差异表明，事实陈述部分对盗取土行为的不同表述与最终所定罪名密切相关：定为盗窃罪时注重行为秘密性，案情中多使用“盗挖”“盗取”等表述；定为非法占用农用地罪时突出对土地使用方式的改变，一般使用该罪司法解释中规定的“取土”一词。由此观之，司法实务中存在的问题之一是对盗取土行为的判决似乎存在先入为主倾向，有先定性后分析之嫌，缺乏科学合理的分析路径。

（二）定性争议对立，论证理由不充分

综合统计两类案件并通过具体分析检索获得的2111份文书，可进一步提炼盗取土类案件的司法实务现状。

图3

在盗取土类案件中，以非法占用农用地罪论处的案件数量最多，非法采矿罪次之，盗窃罪居末。此三者的行为对象分别是农用地、矿产资源、公私财物，据此进一步缩小关键词后发现：261件盗窃案件中181件行为对象均是“土方”，范围包括荒地、工地等；1473件非法占用农用地罪案件中涉“林地、耕地”1434件；而非法采矿案件则多以“泥炭”“陶土”为盗采对象。可见盗取土行为的对象是司法实践定罪的主要考量因素。

当盗取土不在农用地规划范围之列时以盗窃罪论处已成为共识，但由于盗窃罪的对象公私财物包括国家所有的土，此时盗挖农用土地如何定性便成为司法实践中的又一难题。对此，在“取土”与“盗挖土”的基础上限定行为对象为农用地取土，随机筛选涉及盗窃罪与非法占用农用地罪争议的案例10份，其判决结果与简明理由统计如下：

表1  定性争议案例判决结果与定罪理由概况

对于盗挖农用地土壤，司法实践中盗窃罪说与非法占用农用地说莫衷一是，导致个案的处理结果大相径庭。且大部分案例中文书的说理部分都缺乏对罪名争议进行分析，如上述10份案例中7份没有对辩护人主张非法占用农用地罪或公诉机关指控盗窃罪的意见进行正面反驳，就直接得出以何罪论处的结论；只有极少数判决如段某、朱某盗窃案，主张二者想象竞合故以盗窃罪论处。此外，对本院定罪主张的论证也表明部分法院对盗取土行为基本模式与性质的认识也有失偏颇，如吴某、孙某非法占用农用地案，定性之前的行为界定就存在问题。

针对目前实务界处理盗取土类案件缺乏科学分析路径、存在定性争议的情况，试先从学理上对盗取土行为及其定性争议进行梳理，寻找各症结所在后逐个分析解决；在保证刑法评价全面性的前提下解决定性问题，同时得出刑法规制盗取土行为的合理路径。

二、盗取土行为的刑法定性

（一）盗取土行为的特征分析

盗取土行为在刑法中并未单独成罪，“盗取土”也只是一种便于理解的概括性表述；故而在讨论其进行刑法定性之前，必须结合实际案例与学术研究对此类行为作出更准确、全面的阐述。

1.行为对象——“土”的认定

“土”一词多见于地质学中，而与之相近的“土壤”则多归于农学、地理学。不同于一般意义上的狭义“土壤”定义即可以生长绿色植物的地球表面疏松层，“土”的定义更类似于广义“土壤”。如土壤学中一般认为“土壤是由矿物质、有机化合物、生命物质组成的三维实体”；“土”的固液气多相性、分散体系和多矿物组合体的特征正与“土壤”多孔性、吸附性、多层性相似。将盗取土行为的对象确定为“土”而非狭义“土壤”，既避免对行为对象的限缩理解，能将除耕地土林地土等之外的一般土方也纳入其中；同时，不使用“地表层”“构成土地”之类的限定性表述，强调土本身的特性，也避免将其与“土地”混为一谈而陷入不动产的争论。

2.行为的基本模式

结合司法实践中的案例可以总结出两种盗取土行为模式。第一种是近年来最为常见的“占用式”盗取土。此类行为人一般通过合法手段，以“平整土地”“改良土壤”等名义承租土地，在其享有土承包经营权期间，对其占有的土地进行违法取土。“占用式”取土的核心在于行为人形式上合法占有取土的土地，实质上进行非法取土；在此前提之下，凡是拥有土地使用权而违法取土的行为均可归入盗取土之列。第二种模式是通常理解中的“窃取式”盗取土。此类行为人一般不具备相应的土地使用权，而采取秘密手段对国家、集体所有的土地进行非法取土。与取土范围固定、持续时间长的“占用式”盗取土相比，“窃取式”取土呈现取土点多、单次取土持续时间短的特点。

有观点认为，盗取土行为是“未经土地所有人批准和土地使用权人同意”之行为。如前文统计表中的吴某、孙某鱼塘取土案，法院裁判理由中就认为被告人已实际承包鱼塘控制财物，不存在所谓“窃取”行为。盗取土行为必然未经国家和集体许可；但现实中的大量盗取土行为，或是行为人以盗取土为目的，先取得了承包经营权人、建设用地使用权人的合法身份，或是农户作为土地使用权人，对其使用的农业用地自挖自售；这都与“未经使用权人同意”不符。土地使用权所有人享有对土地的占有、使用、收益权，但其享有的处分权仅能处分“土地使用权”而非土地本身。在合理范围内取土自用可视为土地使用权的正确使用，但超出正常规模取土的处分行为并非处分权的内容，“使用权人”实际上没有“同意”的权利；故用“未经土地使用权人同意”来定义盗取土行为并不可取。

3.行为的社会危害性

由于盗取不同的类型、不同地区的土所带来的危害结果各不相同，对盗取土行为社会危害性的分析与行为对象密切相关。盗窃一般土方的行为因土壤损失与回填土地的需要，通常会直接造成社会经济损失；在盗窃土方区域存在工程项目规划时，又会间接影响社会经济活动的进行。如杨某某、王某某盗窃土方案中，二人在废墟荒地区域盗取土，造成数万元经济损失；周某某盗窃土方案中，由于取土造成的巨大坑洞在教育园区规划项目内，不仅回填费用高达二百七十余万元，坑洞填平也导致工程延期，带来间接经济损失。而在耕地、林地、草地等农用地，以及湿地、森林等地盗取土的行为首先会造成土地资源的破坏。如200-400年形成1厘米的宝贵黑土资源，与水土流失等治理难题相比，动辄深挖2-3米的盗取土行为严重破坏土地的使用价值。其次，盗取土行为对生态环境的侵害也不容小觑。如果对农用地而言，生态价值损失还排在第二位，那么对成为近年来盗取土重灾区的湿地保护区而言，盗取泥炭土资源则使湿地生态效益锐减“首当其冲”。生态环境系统往往牵一发而动全身，破坏湿地带来的生物多样性锐减、水涝灾害频发等问题，以及生态系统破坏易、修复难的特点，都使盗取土行为的生态环境危害性不可估量。

（二）盗取土行为的定性争议

盗取土行为能构成犯罪、对于盗窃一般土方的行为以盗窃罪论处已经基本不存在争议。但其他盗取土行为如何定性则尚没有定论：司法实践中，将其定为非法占用农用地罪和定为盗窃罪两种处理方式势均力敌，而理论研究上，定为盗窃罪是目前的主流观点。

1.非法占用农用地罪说

该说认为，盗取土行为的“社会危害是破坏或严重影响土地正常使用，侵害的对象是国家的土地管理制度”，与非法占用农用地罪的客体一致。行为方式上，该罪以“非法占用农用地”和“改变土地用途”为核心。非法占用人违反土地使用规划，未经申请占用农地、申请未获批准、超出申请范围或以欺骗手段获得许可，擅自改变农用地的原规划用途。而在农用地上取土正是改变土地用途的一种表现。

该说重视对环境资源与土地管理秩序的保护，强调被盗之土所在土地的性质。但是非法占用农用地罪的犯罪对象仅限于“农用地”，而根据土地管理法第4条第3款的规定，农用地是“直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”，所以在取土地是非农用地如自然湿地、建设用地时，则不能定为本罪。其次，本罪属于结果犯，只有当非法占用“数量较大”，且造成农用地“严重破坏”时才成立本罪。司法解释将农地面积作为造成农用地“大量毁坏”的标准，即“非法占用基本农田五亩以上或者占用非基本农田以外的耕地十亩以上”。只考虑表层毁坏面积而忽略破坏的土地资源体积，难以对现实案例中很多深达数米的盗取土危害性作出全面的判断。

2.盗窃罪说

盗窃罪的主张者认为，盗取土行为人未经许可取土，“私自将国家或集体所有的土壤挖出据为己有，侵犯的法益是国家或集体对土壤的所有权”。在盗取土案件频发的当下，主张用盗窃罪定性以提高惩罚力度的呼声越来越高。犯罪对象方面，盗取土行为中的“土”不同于“土地”。盗窃罪“行为方式的实质在于对他人占有财物的转移占有”，土地作为固定且不可移动的不动产，当然地不属于盗窃罪的犯罪对象。而盗取土行为通过取土将土壤与土地相分离，使“土”成为动产，具有管理可能性和转移可能性；也使土在自身的客观价值之外凝结了人类劳动，具备了财物价值属性，故而符合盗窃罪中财物的特征。行为上，盗窃罪表现为窃取他人财物，在盗取土行为中，行为人排除他人对财物的占有而将其转移给自己或第三人，既在客观上与盗窃罪的行为方式一致，主观要素上也符合盗窃罪的非法占有目的。

但是，也有论者认为，正如本质上是盗窃行为的非法采矿被国家特别规制为非法采矿罪；盗取土行为的对象不同于一般盗窃罪中的公私财物，刑法第342条中将此类非法取土行为归入非法占用农用地罪。根据特别法优于一般法的原则，理应适用非法占用农用地罪而非盗窃罪。

3.想象竞合说

学界对盗取土行为的研究尚未深入罪数论，而面对纷繁复杂的案件，司法实践先一步尝试用竞合论解决盗取土行为的定性问题。如段某某、朱某某盗窃案中，河南省中牟县人民法院认为，被告人以非法占有为目的，盗挖村集体位于沙岗土地的沙土，客观上实施了秘密窃取的行为。一行为同时触犯两罪名，构成想象竞合犯，应从一重罪论处，故定为盗窃罪。如此既合理评价了盗取土行为，又能使行为人承担与其行为危害性相应的刑事责任。

三、争议的实质：刑法评价的全面性

盗取土行为的刑法定性争议是用刑法规制盗取土行为所不可避免的，而定性与如何全面地认识盗取土行为所侵犯的法益，如何辨析盗取土行为实际符合的构成要件，如何对盗取土行为作出适当且有力的制裁以实现一般预防与特殊预防的目的有关。解决上述问题才能正面回应刑法定性之争，从而对盗取土行为作出全面的评价。

（一）法益保护的对应性

1.非法占用农用地罪的保护法益

学界对非法占用农用地罪的保护法益尚未达成共识。有代表性的观点有：（1）国家对农用地的管理制度；（2）国家对土地资源，特别是耕地的保护管与理制度；（3）环境权和环境生态安全。制度类观点虽表述不同，但本质上都是根据“违反土地管理法规”“非法占用耕地、林地等农用地”等条文内容及本罪罪名进行文义解释。再结合非法占用农用地罪所处的位置——刑法第六章“妨碍社会秩序管理罪”第六节“破坏环境资源保护罪”，早年间学界通说认为环境犯罪侵犯的法益是环境管理秩序，有明显的行政法从属性倾向，故体系解释对制度类观点也有所支撑。

环境类观点的提出则与近年来对环境犯罪侵犯法益的重新思考有关。随着人们环境资源保护意识增强、国家对生态环境保护力度加强，“生态学的人类中心主义”逐渐为多数人所肯定。“该学说将人类的利益置于首要位置”，不否认环境保护的最终目的在于对人类利益的保护，“并辅以考虑生态环境的利益，即对生态环境法益的保护也是对人类利益的维护”，在客观表现上以环境保护为中心。

据此分析非法占用农用地罪的结果，“改变被占用土地用途，数量较大”，体现该罪的保护法益是管理与保护土地用途的国家制度；“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”，结合农用地的资源价值与生态价值，体现出该罪对生态环境、生态要素等生态类法益的保护，而保护生态类法益的本质实在于对人类生命、健康、财产的保护。参考污染环境罪中双层法益的构造，将土地管理制度作为阻挡层、环境资源法益作为本质层，于法益保护上全面具象，于法益构造上科学合理，能充分体现非法占用农用地罪法益保护的特点。

2.盗窃罪的保护法益

作为典型的侵犯财产类犯罪，盗窃罪的保护法益存在所有权说、占有说、中间说三种观点。如果认为“法益问题一直是在犯罪本质或犯罪概念的层次上讨论”，那么盗窃行为对占有状态的打破只是盗窃罪的客观构成要件之一，是取得财物的方式，但并不必然具有违法性，因而也不可能成为一个独立的法益保护对象。所有权说更能体现盗窃罪对公私财产权保护的本质，将其视为盗窃罪的保护法益更为合理。

如在“占用式”盗取土中，行为人往往通过正当程序合法占有了土地；若采取占有说，行为人对其合法占有的土地进行取土，则不属于盗窃罪的处罚范围，但司法实践并未因此而出罪。要在坚持占有说的情况下将其认定为盗窃罪，就要对占有的概念“对财物的事实上的支配或现实支配”进行讨论。若因行为人只具有承包经营权类的使用权而非能对土地进行处分的所有权，而认为其不能实现“对财物的事实支配或现实支配”，不是完全的占有土地；则不仅与一般人对合法占有的认知不同，也会造成占有概念的混乱。若采取所有权说，则土地为国家或集体所有，即使行为人合法取得土地的使用权后违规取土，仍构成对公共财产权的侵犯而成立盗窃罪。

3.盗取土行为侵犯的法益

如上文所说，决定盗取土行为侵犯法益的重点不是行为类型而是行为对象。首先，无论取土对象性质如何，未经批准的取土行为均侵犯了国家或集体的土地所有权，违反了国家土地管理秩序。取土这类实际处分土地的行为要以所有权为基础，而我国的土地所有权仅为国家和集体所有。我国现有的土地管理保护制度主要包括了“土地利用规划制度、土地用途管制制度、耕地林地草地保护制度等”，盗取土行为或改变了土地规划用途、破坏了耕地保护制度，或违反了土地管理审批规定，造成国家土地资源管理秩序的破坏。第二，当盗取土行为的对象是农用地、湿地等非一般土方时，由于生态系统的整体性，离开存在环境的土壤与失去土壤的生态环境都难以发挥原有的生态功能。盗取土既造成如湿润均腐土、湿润淋溶土有机质含量下降等土地资源的损失，又造成水土流失、土地退化等生态环境的破坏。

由此观之，盗取土行为侵犯的法益与非法占用农用地罪与盗窃罪的保护法益分别有重合之处。仅从法益角度考虑，在盗取土对象为兼具经济价值与生态价值的农用地时，非法占用农用地罪的定性更为符合；盗取土对象为荒地、废弃建筑物所在地时，盗窃罪的定性似乎更为准确。

（二）罪数判断

盗取土行为是成立盗窃罪、非法占用农用地罪，还是同时符合两罪的构成要件，涉及对盗取土行为的罪数判断。我国刑法理论通说认为，想象竞合是一行为触犯数罪名，属于实质的一罪；而实质数罪则是数行为符合数个构成要件而成立数罪。故而进行罪数判断首先要做行为单复数判断。

从事实论角度来看，界定行为的因素包括：一是行为表现于外的客观结构形式，二是借行为外在化的主观意思决定。这里的“行为客观形式”只侧重于行为而不考察行为造成的结果；“意思决定”是发动行为时的决定，并不等于故意过失，一个意思决定往往包含了数个构成要件的故意。不论是“占用式”盗取土，还是“窃取式”，其意思决定出发点都是取土。“占用式”以获取土地承包经营权的方式在承包土地上取土，“窃取式”以秘密方式在国家或集体土地上取土，二者都是单一的行为片段，没有再细分的可能性。即使主张“占用式”盗取土可分为取得承包经营权与取土，从规范角度来看，由于取得承包经营权不具有刑法评价的价值，这样的细分实际上没有意义。至于取土之后是出售给还是自用或给他人使用，都属于行为人非法占有的方式之一，不在盗取土行为讨论范围之内。

确定盗取土行为属于一行为之后，根据通说的构成要件符合说继续判断其触犯罪名的个数。根据第一部分的论述，盗取土行为基本符合非法占用农用地罪与盗窃罪的构成要件。另外，在非法占用农用地罪之后新增的第342条之一的破坏自然保护地罪与前罪在保护法益、构成要件上都存在相似性，可以说该条是将非法占用农用地罪的犯罪对象变为“自然保护地”进行特别保护。在法条表述上行为类型包括“开垦、开发活动或者修建建筑物”，结合该罪立法目的及《自然保护区条例》第26条，若盗取土行为发生在自然保护区，其也符合破坏自然保护区罪的构成要件。

此时，盗取土行为因一行为触犯数罪名究竟构成想象竞合还是法条竞合就成为下一个需要讨论的问题，这不仅决定盗取土行为的定性还关系到行为人刑事责任的承担。在想象竞合的情形下，行为同时触犯数个法条，按其中较重的法定刑量刑；在法条竞合的情形下，则会仅适用特别法条或重法条而排斥其他法条。

（三）罪责刑的适应性

根据刑法及相关司法解释，非法占用农用地罪的入罪标准是“造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏”，最高刑是“5年有期徒刑”。农用地资源不可再生、不可替代，面对不断逼近甚至已经突破“红线”的耕地流失，具有双重法益的非法占用农用地罪与同一章节的污染环境罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪的最高7年法定刑且量刑幅度较为具体相比，其较高的入罪标准、较低法定刑与该罪的社会危害性出现一定程度的不适应，也难以对该类犯罪起到威慑作用。

与非法占用农用地罪不同，盗窃罪以数额为标准，以1000-3000元为入罪起点，分不同量刑幅度，从3年以下有期徒刑、拘役或者管制起最高可至无期徒刑。在司法实践中，同样的盗取土行为因为定性不同，法律后果也大相径庭。徐某某盗取土案中，行为人盗取土面积约8亩，被判处拘役2个月、罚金1万元；赵某甲赵某乙盗取土案中，行为人盗取土面积共计约14.5亩，取土量高达10612立方米，非法所得数额巨大，被判处有期徒刑3年，罚金3万元。

罪责刑相适应原则强调刑罚符合犯罪本身的法益侵害性与规范违反性、犯罪行为表征的行为人的人身危险性。盗取土行为的定性能否最大程度实现罪责均衡，也是判断法条竞合与想象竞合的必要考虑因素。

一般认为，对法条竞合与想象竞合进行区分时，形式的标准在于相关的法条之间是否存在包容或交叉关系。这里的法条间关系不在于条文表述如何，而是取决于如何解释犯罪构成要件。但是，“倘若只有借助特定的案件事实，才能使两个法条产生关联，而案件事实改变之后两个法条之间即为中立关系乃至对立关系时，就不应当认定为法条竞合”。非法占用农用地罪与盗窃罪在表述上并不相同，在对构成要件进行解释时，使用文义解释也很难找到二者的联系。根据司法解释，前罪的危害结果“造成耕地、林地等农用地大量破坏”表现形式包括“取土造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏”；而且取土行为在达到一定数额时又是一种特殊的盗窃行为。但司法解释中的取土行为更多是对具体事实的抽象，在排除该行为之后两罪的联系就不复存在。而法益的同一性作为厘清二者区别的实质标准，则更有利于实现罪责均衡，如盗窃罪与盗伐林木罪不认定为法条竞合，无须适用量刑更轻的特别法。据上文所述，非法占用农用地罪以国家对土地的管理保护秩序与土地环境资源为保护法益，盗窃罪的保护法益则是公私财产所有权，二者并无同一性。

综合形式与实质判断，盗取土行为同时触犯非法占用农用地罪与盗窃罪时应认定为想象竞合而非法条竞合，前者与后者相比不属于特别法。故根据想象竞合择一重罪论处的原则，此时应定性为盗窃罪体现罪责刑相适应原则，更能有力惩治盗取土犯罪。

四、盗取土行为的刑法规制路径

解决上述三个争议问题之后，可认为：盗取土行为同时触犯非法占用农用地罪与盗窃罪时构成想象竞合，应定性为盗窃罪。但实际中的盗取土行为复杂多样，不能用盗窃罪一以盖之。在得出部分小结论之后，下文拟继续对盗取土行为进行类型化研究，为实际解决盗取土问题提供思路。

（一）侵犯法益的前置性考察

犯罪的本质在于法益侵害，首先判断盗取土行为的侵犯法益，以避免将正常取土行为入罪、将触犯一罪的盗取土行为以想象竞合处理。

1.未达到入罪标准类盗取土行为

盗窃罪的入罪与否以数额为客观标准；非法占用农用地罪作为结果犯，区分行政违法行为与犯罪行为则是根据毁坏农用地的数量、毁坏程度。量化后的具体标准正是侵犯法益严重程度的外在表现。数量标准上文已提及，根据司法解释，毁坏程度需要达到“种植条件严重毁坏或者严重污染”。因此，若对基本农田取土面积仅为3亩，即使该地种植条件被严重毁损，也因不满足量的标准而不构成本罪。若行为人取土面积为6亩，但取土深度小，仅损坏表层不至严重破坏种植条件，则不符合程度标准亦不构成本罪。

此外，具有合法占有形式的“占用式”盗取土在是否构成非法占用农用地罪上也存在法益争议。有论者认为，行为人合法占用农用地，不侵犯国家土地管理秩序，也不符合非法占用农用地罪的构成要件，虽应受刑法规制，但不构成该罪。此观点没有从实质上理解本罪法益。非法占用农用地罪侵犯的国家土地管理秩序包括土地利用规划、用途管理制度，行为人即使合法签订承包经营合同，有形式上的合法性，其取土行为还是违反了农用地原本的利用规划。且行为人的合法占有只是为掩盖其非法取土本质而采取的手段，其行为整体上仍是对国家土地管理秩序的侵犯，侵犯了非法占用农用地罪的保护法益，应当入罪。

2.仅触犯一罪类盗取土行为

当盗取土行为的对象是一般土方时，该行为的侵害法益很难包括环境资源法益。在荒地与废弃建设用地盗取土，若从生态系统整体性的角度考虑认为此行为也破坏了生态环境，会使环境生态法益概念扩大化，失去其应有的规范作用，反而不利于对生态环境的保护。故此时对盗取土行为仅作盗窃罪处理即可。

（二）想象竞合犯罪类盗取土行为

如前所述，在农用地、自然保护区盗取土，会构成非法占用农用地罪与盗窃罪、破坏自然保护地罪与盗窃罪的想象竞合。有观点认为，根据想象竞合择一重罪论处的原则会导致非法占用农用地罪与破坏自然保护地罪被盗窃罪架空，失去其在刑法中的存在价值。但是，对两罪的法条表述、构成要件进行解释，会发现盗取土行为只是两罪“改变被占用土地用途”“造成严重后果”的众多客观表现之一，对盗取土行为以盗窃罪定罪并不会影响二者对其他行为如“在自然保护区或基本农田违规修建建筑物”的规制，也不会破坏二者保护环境资源法益作用的发挥。

在司法实践中，强调想象竞合而非直接以盗窃罪定性具有重要价值。想象竞合的“明白记载功能”，使其在从一重罪处断的同时，既能通过判决书对罪名的明确列举防止司法人员深文周纳，又能明确宣告犯罪人所侵犯的法益，对犯罪行为的危害性作出全面的评价。

（三）盗取土行为的相关犯罪

1.盗取土行为的上下游犯罪

最为常见的盗取土行为上游犯罪是非法批准征收、征用、占用土地罪与非法低价出让国有土地使用权罪。该类犯罪以国家机关工作人员为特殊主体，多见于“占用式”盗取土的情形中。土地管理机关的工作人员徇私舞弊，与盗取土行为人串通，为其取得土地的合法占有。此时若国家工作人员仅仅是违规徇私而不知盗取土行为人获取土地目的，可以该罪论处；若国家工作人员明知盗取土行为人获取土地使用权目的在于大规模盗取土壤而予以帮助，则要考虑盗取土行为共同犯罪问题。

盗取土行为的下游犯罪多出现在盗取土出售的情形中。跨区售卖、线上售卖的下游买家一般无法确定所购土来源合法与否；但实际上还存在同村、同乡之间明知是非法取土所得而买卖土壤的行为。司法实践中存在将购买明知是非法取土所得土壤的行为定为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的倾向。如贾某等人盗窃案中，被告人之一于某明知贾某向其出售的黄沙土系非法取土所得，仍购买用于平整自家土地，且数额较大；司法机关认为“其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。但根据刑法规定，该罪的行为方式是“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”。结合本罪的保护法益，“其他方法”是与窝藏转移等类似的用于掩饰隐瞒犯罪所得，且侵犯司法秩序的行为。而盗取土出售的下游买方仅仅是收买土壤，不同于有偿购入、高价卖出的收购行为，主观上只想自用而非帮助盗取土犯罪分子掩饰隐瞒，没有阻碍司法机关的正常案件侦破活动。故收买土壤行为不应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

2.盗取土行为的共同犯罪

同样是明知非法取土所得而收买土壤，另一种时间上位于盗取土行为上游的行为也值得考虑：买方明示或默示行为人进行盗取土。买方向行为人表示购买土壤的意愿，并作出“某地的土可以考虑”“买到的土是什么来路都可以”之类的表态，实质上对盗取土犯罪起到教唆作用，应结合具体情况在共同犯罪下作为教唆犯讨论。

盗取土行为一般情况下都需要多人分工配合，有明显的组织者与参与者之分。“占用式”盗取土中的合法占有土地者往往充当雇主角色，雇佣他人参与取土、运输。参与者从事简单的体力劳动，对自己行为的社会危害性认识不足，但也不是完全没有认识到自己行为违法性的可能性。在司法实践中要全面分析各个行为人在盗取土的共同犯罪中所起的作用，从而做出与罪责相适应的量刑。

结论

2023年的中央一号文件的工作重点继续聚焦于三农问题，粮食生产和重要农产品供给、加强耕地保护和用途管控都是农村工作的重中之重。这些全局性政策规划虽未直接言“土”，却与土地资源息息相关。上文检索的2111件盗取土案件中有1473件涉及农用地，其中又有约1400余例犯罪行为直接破坏基本农田。农地是农业农村农民的基石，以农用地为主要行为对象的盗取土行为频发，必然成为三农工作中不可避免、亟待解决的问题。

用刑法规制盗取土行为，是希望作为调整社会关系、规范行为模式之最后手段的刑法能发挥强有力的作用扼制盗取土现象。当然，最好的刑事政策是社会政策。“人非土不立，民非谷不食”“土地广博，不可遍敬也”是传统的土地观念，掘地数米毁田挖土是严峻的现实挑战。为有效保护土地资源，对复杂多样盗取土行为的刑法研究要继续深入。而人们何以走上对脚下土地敲骨吸髓的逆可持续化之路，这一现象背后的社会问题也不容忽视。

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