典作 | 刘艳红：实质刑法观(中国当代青年法学家文集)

人大出版社法学学术前沿 2022-05-21

实质刑法观（第二版）

中国当代青年法学家文集

刘艳红刑法学研究系列

第二版后记部门法的哲学愿景

为什么会写《实质刑法观》一书?现在回想起来，对法律理性主义的兴趣和思考是最主要的原因。不知为何，从博士毕业时起一直到现在，我始终喜欢古典自由主义哲学家们的思想、理论和观点，这样的兴趣无形中引导着我始终去思考什么是刑法、为什么需要刑法、刑法的核心问题是什么等根源性的问题……虽然迄今为止这样的思考也未必找到了答案，但正是在思考的过程中，才有了当年在电脑上写下“实质刑法观”这几个字的那一刻……或许，它表达的是我对刑法的哲学愿景吧。

捷克作家米兰·昆德拉云，“书籍自有书籍的命运”，这句话，用在拙著《实质刑法观》上最合适不过了。自2009年《实质刑法观》出版以后，批判者有之，支持者有之，论战者有之，围观者有之……一时间引得学界热议，完全出乎我的意料。2013年，拙著获得重要奖项，对于作者而言，这无疑是莫大的鼓励，同时，也是我从未想过的事情……现在回头来看，拙著存在很多不足，有些内容不够严谨，有些内容可能是错误的，忝列大奖，心中惶恐。蒙读者错爱，此书初版得以售罄;现在，受出版社之约，修订出版第二版。

2013年10月21日，由北京大学“杨春洗法学教育与研究基金”资助，北京大学法学院、清华大学法学院、中国人民大学法学院、中国政法大学刑事司法学院和中国青年政治学院法律系五校联袂主办的“当代刑法思潮论坛”系列讲座第二十一场，在清华大学法学院模拟法庭隆重举行。我是该场讲座的主讲嘉宾，讲座的题目是“实质刑法观的体系性思考”，讲座围绕着什么是实质刑法观、实质刑法观的哲学基础、实质刑法观的罪刑法定基础、实质刑法观的犯罪论、实质刑法观的共犯论、实质刑法观的解释论六个方面一一展开，系统地阐述了实质刑法观的有关思想。此后，该演讲的内容全文刊发在《法学评论》2014年第4期上。同时，在该场讲座结束之后，结合现场各位老师以及同学们针对实质刑法观提的问题，我写成了“形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义”，该文全文刊发在《法律科学》2015年第5期上。此次修订拙著，正好将这两篇文章一并汇入书稿之中，并作为本书的第七章、第八章，以使读者更好地了解实质刑法观的全貌，尤其是我对学界批评或质疑实质刑法观的回应。

从2009年拙著初版，到今年本书第二版出版，恰好十年时间。十年间，实质刑法与形式刑法之争，已经成为中国刑法学界不可抹去的理论风景。同时，在这十年中，中国刑法理论发生了巨大变化和进步，刑法教义学也早已在实质刑法与形式刑法之争的问题之外有了更多的发展。然而，“学术之盛需要学派之争”。回首十年，中国刑法学的学派并没有如同刑法教义学一样有明显的发展，学派还停留在以往的层面，争论也似乎在实质刑法与形式刑法之争的时代达到顶峰，之后的结果与行为无价值等争论，虽然也有一定的高度并形成了气候，但离学派的形成还有一定的距离。对于进一步推动刑法学派之争而言，《实质刑法观》第二版也许具有一定的意义，尤其是，日本学者前田雅英教授的《刑法总论讲义》的中译版也于2018年在中国出版，该书的出版被学界认为是“实质刑法观卷土重来”。实质刑法是“卷土重来”还是“一直都在”，这或许是个问题，但无论如何，未来中国刑法学，如果真正意义上的学派能够产生，学派之争能够盛行将是中国刑法学的幸事。同时，也许更重要的是，该书体现的是作者自己对刑法基本立场的思考，并在此书之后，作者将立场的思考贯彻到问题与体系的思考之中，从而形成了自己的学术特色。

在拙著第二版的修订过程中，我的学生们做了很多工作，他们认真地帮我校对了文字并指出其中的很多失误。在此，我要真诚地感谢他们:魏超、王俊、冀洋、夏伟、杨楠、高磊、王兵兵、王耀彬、冯文杰、赵龙、乐志怡、陈鹏，他们有的已毕业，有的还在读。感谢他们抽出了宝贵的时间，为拙著的二版修订费心费力。

此外，本书第二版有机会面世，我也要感谢中国人民大学出版社所给予的大力支持;尤其要感谢编辑认真仔细的校核，不但校正了本书第一版中的一些失误，而且最大限度的减少了第二版中的一些失误。

刘艳红

内容简介

本书以法律的形式理性与实质理性为线索，展开对刑法基本立场的探讨。本书认为，刑法中所有基本问题如刑事法治模式、刑法基本原则（罪刑法定主义）、犯罪概念、犯罪论、解释论等都可以还原为法律的形式理性与实质理性的对峙和统一。在刑法理性的构建中，不能抛弃形式的一面一味追求实质的一面或者反之；在刑法的形式理性和实质理性之间，应该坚守以形式理性的侧面和内容为前提，建构以追求处罚的合理性和必要性之实质要求为内容的实质理性。因此，本书主张树立实质的刑法观，亦即建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系；相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行实质的解释；同时，这种实质解释的意义与功能在于：形式入罪实质出罪、入罪合法出罪合理。

第一章理性选择:形式与实质的（合）理性

一、理性主义法律观
（一）理性主义法律观的演变:法律与理性的传统
（二）理性主义法律观的本质

二、法（律）的合理性问题
（一）黑格尔的法律合理性观
（二）马克斯韦伯的法律合理性观
（三）麦考密克的法律合理性观

三、形式合理性与实质合理性的辩证统一
（一）实证法学派对法律实质合理性的责难
（二）超验自然法与法律实质合理性之肯定
（三）法律（合）理性之内容——形式与实质合理性的辩证统一

四、理性选择?形式合理性抑或实质合理性
（一）实质合理性对于形式合理性的实现具有重要作用
（二）法律的形式合理性优越于实质合理性
（三）结论

第二章刑事法治模式:形式与实质的法治国

一、法治国模式:形式与实质的法治国
（一）古典法治理念——形式与实质法治国思想之雏形
（二）近代法治理念——形式与实质法治国思想之形成

二、刑事法治国之标志:罪刑法定原则
（一）古典法治国思想及近代自由法治国思想与形式罪刑法定原则
（二）形式罪刑法定原则到实质罪刑法定原则的形成
（三）结论

三、形式与实质刑事法治国之基本模式
（一）形式合理性：形式的刑事法治国之坚守
（二）实质合理性：实质的刑事法治国之构建

四、现代社会包容性刑事法治国之构建
（一）形式与实质的刑事法治之冲突
（二）出路——包容性刑事法治国之提倡
（三）结论

第三章犯罪概念:形式与实质犯罪概念

一、形式犯罪概念到实质犯罪概念之发展
（一）我国混合犯罪概念的立法发展
（二）混合犯罪概念与实质犯罪概念之关系