福州中院：被执行的预售商品房变价款，优先清偿银行贷款再行偿还开发商垫款本息，剩余款项作为被执行款给付申请执行人

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裁判要旨

被执行的预售商品房变价款，优先清偿银行贷款再行偿还开发商垫款本息，剩余款项作为被执行款给付申请执行人

实务要点

第一、本案案例刊登《人民司法》2018年第32期，针对被执行人购买的预售商品房的强制执行，尤其是商品房抵押预告登记状态下，往往涉及银行、开发商、购房人的其他债权人、购房人等各方利益，本案裁判明确预查封之商品房作为执行标的时其变价款的清偿顺位，最大限度的实现了银行、开发商、申请执行人、购房人等各方利益的平衡保护，本案处理结果对于法院在执行案件中依法处置房产具有参考价值。本案涉及的几个问题，预查封效力，预查封之后能否解除合同，法定解除和约定解除商品房买卖合同对执行影响，执行标的变价款给付顺序等。

预查封效力与预查封之后能否解除合同问题。预售商品房的查封属于执行预查封，房屋未交付，执行审查首先需论证查封的效力，本质是商品房买卖备案合同的预查封效力，即合同查封或者预查封的效力时是否等同查封。依据是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封”（附后）。其次需要论证预查封后的商品房能否解除买卖合同，解除的法律效果能否对抗预查封的执行行为，即查封效力的边界问题。同时涉及被执行人与案外人（房产公司）的商品房买卖权利义务关系，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条被执行人就法院查封财产所作的转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为均不能对抗申请执行人。对此，《江苏高院关于执行疑难问题的解答》三、被执行人购买的预售商品房，如何执行？被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。

第二、开发商提出执行异议之诉排除执行的同时要求解除商品房买卖合同，执行异议之诉中如何处置的程序问题，福州中院评价“本不应在本案执行异议之诉中予以审理，但鉴于《商品房买卖合同》所享有的合同解除权能否排除强制执行，属本案审查范围，而商品房买卖合同纠纷亦影响到旺达公司是否享有合同解除权的认定，故案涉商品房买卖合同纠纷与本案执行异议之诉存在牵连。为避免当事人讼累，原审法院作为对商品房买卖合同纠纷案亦具有管辖权的法院将两案合并审理，并无不当。”针对该问题，应当分别立案合并审理，审理中区分开发商提出解除合同是约定解除还是法定解除。理由是《江苏高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》12.执行法院对被执行人向案外人购买且已支付部分或全部价款的不动产采取执行措施，案外人在提出执行异议以及执行异议之诉的同时，请求解除合同、撤销合同或者赔偿损失等其他诉讼请求的，应由执行法院分别立案，合并审理。是否支持其解除或撤销合同的请求，应根据下列情形处理：（1）案外人以行使约定解除权为由，请求解除合同、撤销合同的，不予支持；（2）案外人主张行使法定解除权、撤销权的，应根据案件具体情况依法审理认定；（3）判决支持解除或撤销合同的，裁判理由中应载明案外人应当将被执行人已经支付的购房价款交付执行。

第三、福州中院并为区分法定解除与约定解除对执行的影响，而是从权利的属性角度评判解除买卖合同不能排除执行，福州中院评价“旺达公司的合同解除权及要求购房人陈坚强返还房产请求权并不属于物权，并不优先于已进入强制执行阶段的申请执行人旺野服装店对被执行人陈坚强所享有的债权；且在案涉房产被购房人的其他债权人申请法院预查封之前，旺达公司并未行使合同解除权并由生效判决所确认，其亦不能据此对抗在先的法院之预查封。故，旺达公司以此为由请求排除对案涉房产的强制执行，亦不能成立。”被执行人购买的房屋类型出预售商品房外还涉及二手房等，《江苏高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》13.执行法院对被执行人向案外人购买且已支付全部或部分价款的不动产采取查封或其他执行措施，案外人提出执行异议，请求解除查封或排除执行的，根据下列情形处理：（1）申请执行人愿意支付剩余价款或者同意从不动产变价款中优先支付剩余价款的，应驳回其异议申请；案外人因此提起执行异议之诉的，驳回其诉讼请求。案外人同时提出的解除或撤销合同请求，不予支持。（2）被执行人购买房地产开发企业的不动产，已通过银行按揭贷款支付购房款，房地产开发企业作为案外人以其为被执行人的按揭贷款提供反担保或阶段性担保为由，提出执行异议以及执行异议之诉，请求解除查封或停止执行的，不予支持。案外人同时提出解除或撤销合同请求的，不予支持。但案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付。

第四、开发商不能以解除合同为由不能排除执行，必然涉及到商品房处置的变价款给付顺序问题，即银行、开发商、申请执行人、购房人等各方利益的平衡保护。银行作为涉案房屋抵押权预告登记人对商品房变价款是否优先受偿，本案裁判理由值得赞赏，具有创造性，福州中院评价“最高人民法院相关司法解释确立了房屋消费者物权期待权应优先保护的规则，与之类似，房屋抵押权预告登记权利人基于抵押权预告登记的保全效力而对将来设立抵押权的物权期待权，以及对所涉房屋优先受偿的期待利益依法亦应予以保护。”即变价款首先给付银行贷款（因抵押权预告登记）。其次给付开发商就其所垫款本息。这点与《江苏高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第13条第二款一致，即“案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付。”

开发商垫款本息位于次给付地位的理由，福州中院评价“银行对于案涉房产可期待的优先受偿金额亦相应减少，故开发商就其所垫款本息对房产处置价款的优先受偿顺位仅次于贷款银行，并未损害其他债权人的对案涉房产处置价款主张权益的合理预期，亦避免了开发商通过行使合同解除权而影响交易稳定。”

第五、预售商品房变价款给付顺序为：银行贷款→开发商垫款本息→申请执行人→退还被执行人。关于被执行人购买的预售商品房，预售商品房变价款的支付顺序。参见江苏高院《关于执行疑难问题的解答》第三条。

我们认为，本案从裁判思维具有参考价值，另外，裁判者包括法官和仲裁员为什么会参考先例（作者陈挚摘自知乎网）。实际上，不管什么法系，人的心理机制都是相似的。遵循判例大致可以从以下几个视角来解释：从裁判者个人的角度来说，个人立场、观点一旦形成，在一段时间内总是相对固定的。对同样的案情，很难出现今天这样判，明天那样判的情况。从作为集体的裁判者来说，裁判文书内部核阅、上下级法院监督以及司法审查的存在，增加了裁判者没有正当理由偏离通常做法的风险。而要避免这种风险，最好的办法当然就是尽量遵循现有的司法观点（作出的级别越高、被接受范围越广越好）。这样就保证了前述“个人观点、立场”不会从一开始就偏离通常做法。对于疑难案件，参考先前的案例可以让裁判者知道如何处理，并且说理更为充分。这样可以避免案件无限拖延，还有助于降低因（可能的）错判给裁判者带来的不利后果（不管是实实在在的处分还是良心上的谴责）。

案情介绍

一、旺野服装店诉陈坚强、丁妹妹买卖合同纠纷，2016年5月27日法院对预登记在陈坚强名下旺达富春城房产（合同备案）予以查封。法院判决陈坚强、丁妹妹偿还旺野服装店货款157099元及利息。旺野服装店申请强制执行旺达富春城房产，旺达公司提出案外人执行异议之诉。 

陈坚强与旺达公司签订《商品房买卖合同》约定：陈坚强购买旺达公司建造的旺达富春城房产，首付款463058元，建行平潭分行发放贷款1070000元。合同补充协议第七条第五项约定“因买受人逾期归还按揭贷款而导致出卖人承担相应的保证责任……买受人逾期累计或超过3个月即视为买受人根本性违约，出卖人有权解除合同”。

二、陈坚强作为借款人，陈坚强、丁妹妹作为抵押人，旺达公司作为陈坚强贷款连带保证责任人，三方签订《个人住房屋借款合同》。合同签订后，陈坚强向旺达公司支付首付款463058元，余下购房款1070000元向建行平潭分行办理按揭贷款支付。建行平潭分行将陈坚强所贷款项1070000元汇入旺达公司账户。

陈坚强2016年5月未支付按揭贷款月供，建行平潭分行确认陈坚强尚欠其按揭款890178.94元，该行已扣划旺达公司保证金144642.1元。

2014年12月27日，旺达公司将诉争房产交付给陈坚强使用，该房预登记在陈坚强名下，但其未取得房屋所有权证书，故诉争房产尚未办理抵押登记。陈坚强交房后对房屋进行装修估价值为74240元。

三、案涉房产已于2013年12月20日办理了预售商品房抵押权预告登记手续。案涉房产所属富春城项目于2016年1月14日办理了房地产项目权属初始登记，登记于开发商旺达公司名下。

四、平潭县法院认为，陈坚强向旺达公司购买诉争房产，旺达公司作为房地产开发商，在办理房屋过户登记之前，诉争房产所有权仍然归开发商，但陈坚强作为购房者对诉争房产享有物权期待权。旺达公司与陈坚强双方签订的《商品房买卖合同》，旺达公司、陈坚强、建行平潭分行三方签订的《个人住房借款合同》，均系当事人真实意思表示，内容于法不悖，均属有效。旺达公司已依约履行合同义务，但陈坚强自2016年5月起未能按照合同约定及时缴纳贷款本息，致使旺达公司向建行平潭分行承担保证责任，代陈坚强偿还部分贷款本息，根据《商品房买卖合同补充协议》第七条第五项之约定，旺达公司因此获得合同解除权，故旺达公司诉请解除与陈坚强签订的《商品房买卖合同》予以支持。合同解除后，旺达公司应返还陈坚强购房款和房屋装修评估款1607298元（其中购房款1533058元、房屋装修款74240元），因陈坚强尚欠他人债务案件在一审法院执行，故该款应交到一审法院以供执行。合同解除后，陈坚强应将诉争房产归还旺达公司。陈坚强因违约应承担违约责任，旺达公司主张其支付合同解违约金76652.9元（计算方式：1533058元×5%），有合同依据，予以支持。旺达公司为陈坚强代为清偿的贷款本息计17022.21元，陈坚强应当根据《商品房买卖合同补充协议》第七条第五款的约定归还，但旺达公司要求陈坚强在此项下支付违约金及本案律师费的主张，因解除合同违约金已弥补该部分损失，故一审法院对该项主张不予支持。旺达公司主张购房款、房屋装修款应扣除垫付款及陈坚强应负的违约金等后支付给法院，但旺达公司该债权是陈坚强向其购房之后所产生的新债务，其可根据生效判决，向法院申请参与分配，故旺达公司该项主张理由不充分，不予支持。建行平潭分行主张其对诉争房产享有优先受偿权的权利，但是诉争房产仅办理了预告登记，至今未取得房屋所有权证书，预告登记不等同于物权登记，相应抵押预告登记亦不同于抵押登记，不应直接产生优先受偿的效力，且建行平潭分行亦未提交证据证明其与陈坚强就诉争房产已办理物权抵押登记，故建行平潭分行该主张证据不足，不予支持。丁妹妹与陈坚强系夫妻关系，陈坚强购买诉争房亦是为了改善家庭居住条件，为此所负的债务，属家庭共同债务，故旺达公司主张丁妹妹对陈坚强在本案中所负的债务应承担共同偿还责任，予以支持。旺达公司主张陈坚强支付评估费损失4500元，该损失是客观存在的予以支持。判决：一、对预登记在陈坚强名下旺达富春城停止执行；二、解除旺达公司与陈坚强于2013年3月13日签订的《商品房买卖合同》；三、陈坚强将旺达富春城归还旺达公司；四、旺达公司将陈坚强购房款1533058元、房屋装修款74240元，合计1607298元，交付平潭县人民法院作为执行标的物；五、陈坚强应在本判决生效后十日内支付旺达公司违约金76652.9元、代垫款17022.21元，合计93675.11元；六、陈坚强、丁妹妹应在本判决生效后十日内支付旺达公司评估费4500元；七、驳回旺达公司其他诉讼请求。案件受理费18597元，由陈坚强、丁妹妹负担。

裁判要点与理由

本案审理焦点为：1.执行异议之诉与商品房买卖合同纠纷可否在本案中一并审理；2.旺达公司所主张的所有权及合同解除权等能否排除对案涉房产的强制执行；3.商品房被预查封情况下抵押权预告登记权利人能否主张对案涉房产优先受偿。

福州中院认为：

一、关于执行异议之诉与商品房买卖合同纠纷可否在本案中一并审理问题。

根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，案外人执行异议之诉可一并提起确权之诉，案外人请求确认之权利亦旨在据此请求排除法院对执行标的的强制执行。本案中，旺达公司所提诉讼请求中，除请求确认案涉执行标的归其所有以及对案涉房产停止执行外，其请求解除商品房买卖合同等其他项诉讼请求均系属开发商与购房人之间的商品房买卖合同纠纷，本不应在本案执行异议之诉中予以审理，但鉴于旺达公司所提出基于其与购房人所签订的《商品房买卖合同》所享有的合同解除权能否排除强制执行，属本案审查范围，而商品房买卖合同纠纷亦影响到旺达公司是否享有合同解除权的认定，故案涉商品房买卖合同纠纷与本案执行异议之诉存在牵连。为避免当事人讼累，原审法院作为对商品房买卖合同纠纷案亦具有管辖权的法院将两案合并审理，并无不当。

二、关于旺达公司所主张的所有权及合同解除权等能否排除对案涉房产的强制执行问题。

案涉房产作为申请执行人旺野服装店与被执行人陈坚强申请强制执行案的执行标的，案外人旺达公司能否请求排除执行，本院分析如下：

首先，案涉房产虽初始登记在开发商旺达公司名下，但因其已出售该房产并预登记在购房人陈坚强名下且已交付于购房人，故旺达公司对案涉房产已不享有《物权法》第三十九条关于“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”所规定的占有、使用、收益及处分等权利；并且，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，购房人作为购买商品房消费者，其对案涉房产的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权、担保物权及开发商的其他债权，据此亦可知房屋权属初始登记在开发商名下并不能对抗购房人对房屋享有的财产权利；再者，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项关于“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”之规定，案涉房产亦可作为被执行人陈坚强的责任财产进行预查封。故旺达公司请求确认案涉房产归其所有，实质上系要求确认其对案涉房产仍享有具对世及排他效力的完整的不动产所有权，依法不能得到支持。其据此请求排除案涉房产的强制执行，不能成立。

其次，被执行人陈坚强购买案涉房产系通过担保贷款方式购买（即由旺达公司作为担保人提供阶段性担保），因陈坚强逾期偿还银行贷款致旺达公司为履行担保责任而代垫款项，根据《商品房买卖合同》第七条第五项关于“因买受人逾期归还按揭贷款而导致出卖人承担相应的保证责任……买受人逾期累计或超过3个月即视为买受人根本性违约，出卖人有权解除合同”的相关约定，旺达公司依约享有解除案涉《商品房买卖合同》权利。但，旺达公司系在案涉房产已被预查封情况下才主张行使合同解除权，实质上已影响到《商品房买卖合同》之外的第三人权益的实现；而旺达公司的合同解除权及要求购房人陈坚强返还房产请求权并不属于物权，并不优先于已进入强制执行阶段的申请执行人旺野服装店对被执行人陈坚强所享有的债权；且在案涉房产被购房人的其他债权人申请法院预查封之前，旺达公司并未行使合同解除权并由生效判决所确认，其亦不能据此对抗在先的法院之预查封。故，旺达公司以此为由请求排除对案涉房产的强制执行，亦不能成立。

综上，旺达公司所主张的所有权及合同解除权并不能排除对案涉房产的强制执行。但本院亦注意到，开发商为购房人承担代为偿还银行按揭贷款的担保责任，实质上导致其收取银行支付的按揭贷款后又需向银行承担相应金钱给付责任，与开发商未全额收取购房款在结果方面并无实质性差别，结合案涉房产权属仍初始登记在开发商名下，案涉房产处置后的权属转移亦需开发商的协助配合，故参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条关于“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”之规定，开发商垫款本息可参照“剩余价款从案涉房产变价款中优先支付”的规则处理。并且，开发商担保垫款亦导致贷款主债权金额相应减少，银行对于案涉房产可期待的优先受偿（银行的优先受偿权问题将在下文中论述）金额亦相应减少，故开发商就其所垫款本息对房产处置价款的优先受偿顺位仅次于贷款银行，并未损害其他债权人的对案涉房产处置价款主张权益的合理预期，亦避免了开发商通过行使合同解除权（本案虽因预查封在先而不支持开发商行使合同解除权，但若开发商解约在先则可对抗预查封）而影响交易稳定。

三、关于商品房被预查封情况下抵押权预告登记权利人能否主张对案涉房产优先受偿问题。

案涉房产虽被法院预查封，但该房产在预查封之前已办理抵押权预告登记，抵押权预告登记权利人建行平潭支行原审中曾表示在保障其对案涉房产享有优先受偿权的情况下，其才同意将案涉房产作为执行标的。本院认为，案涉房产仅办理了抵押权预告登记，尚未办理抵押本登记，抵押权预告登记并不产生设立抵押权的法律后果。因案涉房产抵押权尚未设立，故建行平潭分行尚不能以行使抵押权为由主张对案涉房产优先受偿。但案涉房产被作为案涉执行标的的情况下，建行平潭分行提出对该房产的处置价款享有优先受偿权，应予支持，理由如下：

首先，案涉房产抵押权虽未设立，但抵押权预告登记具有保全债权的法律效力，根据《物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”以及《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一）》第四条关于“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”之规定，在未取得抵押权预告登记权利人建行平潭分行同意情况下，对案涉房产的处置将不发生物权效力。故建行平潭支行有权基于抵押权预告登记阻却案涉房产的执行。建行平潭分行提出在保障其对案涉房产享有优先受偿权的情况下，同意将案涉房产作为执行标的。亦即对案涉房产作为执行标的进行处置若未满足该条件，将导致处置未经预告登记权利人同意而不产生物权效力之后果。

其次，最高人民法院相关司法解释确立了房屋消费者物权期待权应优先保护的规则，与之类似，房屋抵押权预告登记权利人基于抵押权预告登记的保全效力而对将来设立抵押权的物权期待权，以及对所涉房屋优先受偿的期待利益依法亦应予以保护；且该房屋已具备物权登记条件，只是因购房人怠于办理所有权转移登记而致抵押本登记尚未办理，抵押权预告登记权利人对所涉房屋优先受偿的期待利益亦非处不确定状态，相关当事人可通过促成物权登记或通过诉讼方式促使权利人对案涉房屋行使优先权的条件得到实现。而将已办理抵押权预告登记的案涉房产被作为案涉执行标的进行处置，必将影响到抵押预告登记权利人的物权期待权实现。故建行平潭分行基于该物权期待权提出在案涉房产处置价款中应优先受偿其贷款债权，亦具有合理依据。

最后，若案涉房产处置价款优先清偿银行贷款，开发商的担保垫款本息获得次顺位优先清偿，所余变价款作为执行款项以实现申请执行人的债权，再有余款退回购房人（即被执行人），有利于保障银行金融债权优先实现以稳定商品房按揭贷款交易秩序，避免开发商因其担保垫款而行使合同解除权影响到商品房交易稳定性，并可排除抵押预告登记权利人的反对从而保障案涉房产能够及时处置以实现申请执行人的债权，亦符合相关司法解释对于房屋消费者物权期待权保护相关规定从而确保房产价值涨跌等市场因素所带来的收益及风险亦由购房人自行承担。故将案涉房产处置价款优先清偿银行贷款，有利于维护交易稳定，最大限度的实现各方利益的平衡保护。

综上所述，案涉房产在其处置价款能保障建行平潭支行贷款债权优先受偿、旺达公司担保垫款本息获得次顺位清偿情况下，其可作为旺野服装店申请强制执行一案的执行标的。旺达公司主张解除商品房买卖合同等相关诉讼请求，并据此请求排除对案涉房产的强制执行，本院不予支持。

综上，一审判决结论有误，应予纠正。判决撤销福建省平潭县人民法院2016闽0128民初4107号民事判决；准许执行预登记在陈坚强名下旺达富春城房产[房产拍卖、变卖所得价款清偿顺位为：优先清偿中国建设银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行对陈坚强的贷款债权；再清偿旺达恒润实业（福建）有限责任公司为陈坚强向中国建设银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分承担担保责任而垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；所余款项再用于清偿申请执行人福州市台江区旺野服装店对被执行人陈坚强、丁妹妹的债权；再有余款的退还陈坚强]，驳回旺达恒润实业（福建）有限责任公司的诉讼请求。

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案例索引：福州市中级人民法院（2018）闽01民终8075号“陈坚强旺达恒润实业（福建）有限责任公司、福州市台江区旺野服装店案外人执行异议之诉二审民事判决书”（审判长陈光卓审判员王燕燕审判员田始凤），载《中国裁判文书网》（20181025）。

法律依据

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》

十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第十九条  被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

第二十六条  被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。

《江苏高院关于执行疑难问题的解答》

三、被执行人购买的预售商品房，如何执行？
被执行人已将房款全部支付给开放商（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院的执行，人民法院可以继续执行预售房产。
人民法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，擅自向被执行人退款承担法律责任。
在人民法院办理预售商品房预查封后向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书前，开发商已退还给被执行人的款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书后，开发商擅自退还给被执行人的款项，由开发商自行追索。
对于开发商已退还银行的相应款项，在变价款中预先扣除支付给开发商。开发商尚未退还银行相应款项的，在变价款中预先扣除银行贷款相应款项支付给银行，并通知开发商。

《江苏高院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》

12.执行法院对被执行人向案外人购买且已支付部分或全部价款的不动产采取执行措施，案外人在提出执行异议以及执行异议之诉的同时，请求解除合同、撤销合同或者赔偿损失等其他诉讼请求的，应由执行法院分别立案，合并审理。是否支持其解除或撤销合同的请求，应根据下列情形处理：
（1）案外人以行使约定解除权为由，请求解除合同、撤销合同的，不予支持；
（2）案外人主张行使法定解除权、撤销权的，应根据案件具体情况依法审理认定；
（3）判决支持解除或撤销合同的，裁判理由中应载明案外人应当将被执行人已经支付的购房价款交付执行。

13.执行法院对被执行人向案外人购买且已支付全部或部分价款的不动产采取查封或其他执行措施，案外人提出执行异议，请求解除查封或排除执行的，根据下列情形处理：
（1）申请执行人愿意支付剩余价款或者同意从不动产变价款中优先支付剩余价款的，应驳回其异议申请；案外人因此提起执行异议之诉的，驳回其诉讼请求。案外人同时提出的解除或撤销合同请求，不予支持。
（2）被执行人购买房地产开发企业的不动产，已通过银行按揭贷款支付购房款，房地产开发企业作为案外人以其为被执行人的按揭贷款提供反担保或阶段性担保为由，提出执行异议以及执行异议之诉，请求解除查封或停止执行的，不予支持。案外人同时提出解除或撤销合同请求的，不予支持。但案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付。

《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》

第三百一十二条  对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

《物权法》

第二十条  当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

第三十九条  所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一）》

第四条  未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十九条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

第三十条  金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

上海市高级人民法院：
你院沪高法[2001] 14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。

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