广东高院：工程款优先受偿权是工程拍卖折价款分配的顺位权，并非建筑工程能否拍卖，以优先受偿权为由排除执行不予支持
裁判要旨
工程款优先受偿权是工程拍卖折价款分配的顺位权，并非建筑工程能否拍卖，以优先受偿权为由排除执行不予支持
实务要点
第一、施工承包人以工程价款优先受偿权为由，能否排除强制执行。佛山中院与广东高院在本案争议焦点基本相同，本案裁判结果维持，但裁判理由完全不同，相比之下，复议裁定思路清晰，明确。即工程价款优先受偿权的权能属性角度评判，换言之优先受偿权的请求权基础的内涵，能否排除执行（停止拍卖），揭示优先受偿权系工程折价或拍卖之后，对折价款或拍卖款分配的先后顺序，并非建筑工程本身能否拍卖的问题，故主张优先受偿权停止拍卖，无法律依据。广东高院评价“根据《合同法》第二百八十六条规定，复议申请人所主张的优先受偿权是工程折价款或者拍卖款，而非建筑工程本身。”
第二、工程价款优先受偿权本质是建筑物拍卖折价款的分配先后顺序，前提条件则是优先受偿权成立，判断优先受偿权成立与否则需认定，涉及到向谁主张、谁认定、执行程序中能否主张，执行机构有无认定职权等等。广东高院评价“本案执行标的为涉案房地产，如果复议申请人主张工程款优先权，可在执行法院对涉案房地产拍卖变现后向执行法院提出申请，由执行法院依法审查处理。”但没有指出为什么可以直接向执行法院提出，法律依据是什么。
我们认为，在执行中主张优先权，上述裁判理由的法律依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。据此，执行中参考的法律依据是《民事诉讼法司法解释》第五百零八条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条，条文附后。
第三、实践中，工程价款优先受偿权认定较为复杂，基于最高法院的批复，涉及审判程序与执行程序的衔接问题，甚至可能在三级案由执行分配方案异议之诉以工程价款优先受偿权提出。例如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。
审判程序与执行程序的衔接，可参考《江苏高院民一庭执行异议之诉案件审理指南》二十四、案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。
第四、施工挂靠形成的工程价款，实际施工人能否以优先受偿权为由排除执行。参考案例最高法院：实际施工人因挂靠施工形成的工程款，挂靠人与被挂靠之间的约定，不具有对抗第三人的效力，不能排除强制执行。
案情介绍
一、平安银行佛山分行申请龙德宝公司、宝日公司、胡光晓、陆书静、宝绅伟业公司、德宝来公司、万兴盛恒公司借款合同纠纷仲裁一案,佛山仲裁委员会作出（2015）佛仲字第538号仲裁裁决：龙德宝公司向平安银行佛山分行偿还本金4300万元及利息、律师费、保全费等；平安银行佛山分行对宝日公司提供抵押土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权。
佛山中院在执行过程中，对被执行人宝日公司名下土地使用权及地上建筑物拍卖未成交。
二、利害关系人上海旭博公司提出异议，上海旭博公司与宝日公司的子公司韶关龙德宝公司签订建设工程施工合同，为本次拍卖标的物在建工程的施工承包人，对工程的折价款和拍卖款具有法定优先权，并已起诉宝日公司、韶关龙德宝公司拖欠工程款事宜，要求法院待建筑施工合同纠纷一案处理完毕后，再予以拍卖。
上海旭博公司向武江区法院提交民事起诉状，起诉韶关龙德宝公司，请求判令解除与韶关龙德宝公司签订的建设工程施工合同；韶关龙德宝公司支付全部损失款1403582元及利息；武江区法院作出（2017）粤0203民初1876号受理案件通知书。
在听证会上，上海旭博公司确认其是以对涉案地上建筑物享有工程款优先权为由而提出本案异议，并确认其在执行异议申请书中提及的土地使用权及地上建筑物即为本案拍卖的房地产。
三、佛山中院认为，本案争议焦点为是否应停止对涉案房地产的拍卖。根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条“案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”的规定，案外人异议是案外人基于对执行标的主张阻止转让和交付的实体权利而提出的异议。本案中，异议人是以其对涉案地上建筑物享有工程款优先权为由提出异议。即使异议人对涉案地上建筑物享有工程款优先权，因涉案房地产已被查封并由佛山中院进行处置，根据《合同法》第二百八十六条的规定，异议人可对涉案地上建筑物拍卖的价款主张优先受偿，而不能对涉案地上建筑主张阻止转让和交付的实体权利。因此，异议人的本案异议并不是基于对涉案房地产主张阻止转让和交付的实体权利而提出，故其异议不符合上述第十五条的规定，不属于案外人异议。
根据《民事诉讼法》第二百四十四条第一款“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”的规定，被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，执行法院有权对被执行人应当履行义务部分的财产采取拍卖、变卖等执行措施。本案中，被执行人未履行已生效的（2015）佛仲字第538号仲裁裁决所确定的义务，佛山中院对被执行人宝日公司抵押给本案申请执行人的涉案房地产采取拍卖等执行措施，符合法律规定，并无不妥。若异议人对涉案房地产主张工程款优先权，其应向佛山中院执行部门提出申请，由佛山中院执行部门在涉案房地产变现后依法予以审查处理。鉴于异议人并未举证证明本案存在应当停止拍卖的法定情形，故其关于停止拍卖涉案房地产的请求无事实和法律依据，佛山中院不予支持。裁定驳回旭博公司的异议请求。
裁判要点与理由
广东高院审查认为，本案的争议焦点是复议申请人上海旭博公司对涉案房地产主张工程款优先权能否排除执行。
本案复议申请人上海旭博公司主张，根据《合同法》第二百八十六条规定，其对涉案房地产的折价款或者拍卖款优先受偿，从而要求执行法院停止拍卖。对此本院认为，根据《合同法》第二百八十六条规定，复议申请人所主张的优先受偿权是工程折价款或者拍卖款，而非建筑工程本身。本案执行标的为涉案房地产，如果复议申请人主张工程款优先权，可在执行法院对涉案房地产拍卖变现后向执行法院提出申请，由执行法院依法审查处理。涉案房地产属本案抵押财产，执行法院予以拍卖处变现符合法律规定。复议申请人以此为由要求停止拍卖没有法律依据，本院不予支持。裁定驳回上海旭博公司复议请求，维持佛山市中级人民法院（2017）粤06执异151号执行裁定。
标签：执行异议丨执行复议丨优先受偿权丨排除执行丨先后顺序
案例索引：广东省高级人民法院（2018）粤执复166号“上海旭博幕墙装饰工程有限公司、平安银行股份有限公司佛山分行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”（审判长杨明哲审判员蒋先华审判员李焱辉），载《中国裁判文书网》（20180615）。
法律依据
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第五百零八条 被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》
第八十八条 多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》
第十五条 案外人对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。
承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。
《江苏高院民一庭执行异议之诉案件审理指南》
二十四、案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？
建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。
执行专题
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