以下为德恒全国刑事专业委员会执委、德恒杭州高级合伙人陈甲骏律师，在2021年10月30日德恒刑事专业委员会、广州大学法学院、广州市法学会刑法研究会、广州市法学会刑事疑难案例研究中心主办的电信网络领域刑事问题高端论坛上发表的主讲内容。
随着电商行业的迅速发展，电商领域的知识产权侵权现象也愈加严重。基于网络侵权成本低、传播快的特性，越来越多的侵权因为违法金额较大或者情节严重而演变成了刑事犯罪。
《中华人民共和国电子商务法》对电商的定义为：通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。对电子商务经营者的定义为：通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者，主要包括电子商务平台经营者和平台内经营者。
1.行业发展迅猛化：有关数据表明，去年全国电子商务交易额达到37.21万亿元。截至2021年6月，我国网络购物用户规模达8.12 亿，占网民整体的 80.3%。2.财富聚集快速化：电商行业的迅速发展带来的是财富的快速聚集。2020年上半年，在实体经济因为疫情而受到影响时，国内68家电商上市公司总市值达到了81667.92亿元。上个月20号，淘宝双十一大促拉开序幕，李佳琦和薇娅直播预售销售额超180亿。3.年龄结构年轻化：2018年阿里巴巴曾经发布数据，30岁以下电商创业者占比超过六成。在淘宝月收入达百万级的主播数量上百，他们身上最显著的标签就包括90后。4.准入门槛低端化：相对于实体店铺而言，电商的准入门槛较低，这既有电商行业本身特性的原因，也有背后国家政策的推动。早在2015年国务院发布的《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》就要求“降低准入门槛”“全面清理电子商务领域现有前置审批事项，无法律法规依据的一律取消”。在了解电商领域知识产权刑事案件之前，需要先简单了解我国知识产权案件的总体分布。包括民事、刑事、行政等各种案件在内，2020年广东、北京、上海、浙江、江苏五个地区法院受理的知识产权案件数量最多，占到全国知识产权案件的七成。显而易见，知识产权案件数量的分布，与区域经济发展水平以及区域产业类型密切相关。具体到浙江省内的知识产权刑事案件，2020年浙江法院新收和审结的知识产权刑事一审案件分别有474件和463件，收案数量连续第二年上升，同比增长 36.99%，刑事打击力度进一步加大，可以看见浙江省近几年在知识产权保护上的决心。案件类型上，2010年浙江省新收的知识产权罪名主要集中在假冒注册商标罪（213件），销售假冒注册商标的商品罪（195件）两个罪名上，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（53件）也较为常见，侵犯著作权罪（11件）和侵犯商业秘密罪（2件）则较为罕见。刑法里侵犯知识产权的罪名规定在第三章第七节，在电商领域，最容易出现的侵犯知识产权罪名为假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪。假冒注册商标罪规定在《刑法》 第二百一十三条，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。假冒注册商标罪是电商领域知识产权刑事犯罪最常见的罪名。行为人一般通过淘宝、京东、拼多多等电商平台进行销售，部分案件中假冒注册商标的获得也是在上述电商平台购买。销售假冒注册商标的商品罪规定在《刑法》第二百一十四条，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。杭州近几年对龙井茶叶的保护力度很大，西湖龙井这一标识的持有者为杭州市西湖龙井茶管理协会。部分商家在电商平台上大量购买假冒的西湖龙井标识，张贴到到其他茶叶外包装上，又于电商平台进行售卖，就构成这个罪名。侵犯著作权罪规定在《刑法》第二百一十七条，以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。侵犯著作权罪的核心是以营利为目的。某商家为了增加kindle销量，伙同他人复制电子书。起初，客户通过注册商家的微信公众号，商家可以免费将电子书推送到kindle电子阅读器的邮箱内。后，商家在“电子商务平台”出售推送激活码，购买激活码的客户可以在微信公众号有偿使用电子书推送功能，涉及700多部热门文学作品，以侵犯著作权罪被追究刑事责任。由上述这些案例可知，电商领域知识产权刑事犯罪具有其特殊性。第一，电商领域售假手段隐秘。不论是制作还是销售，造假链条上的每一个人都隐藏在网络之后，并且可能使用虚假身份。第二，参与主体范围广泛。除了涉及传统意义上的侵权商品的实际销售者外，还包括故意为他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿、提供交易账户等便利条件者。第三，团队人员间素未谋面。在电商领域的知识产权犯罪中，团伙中犯罪分子之间的沟通往往通过QQ、电邮、电话等沟通，收取违法所得、向团伙成员发放工资也常使用支付宝等网络平台。再加上虚拟身份的使用，各成员间可能互不相识，为案件的整体侦破带来困难。第四，跨区域犯罪特点明显。电商售假黑色产业链条较长，各环节间分布在不同的地区，有的甚至散布在国外，加大了侦破难度。基于这点特性，电商知识产权刑事案件的管辖上，两高一部进行了特殊规定。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第一条规定：侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。第五，证据多为电子证据。电商领域的知识产权刑事犯罪，人员的交流，财产的往来、电子票据、后台数据等均通过网络进行和呈现，存在删除、销毁、篡改（减少或增加）的可能性，聊天记录、转账记录、电子票据、后台数据等电子证据对于犯罪数额有极大的影响。对于常见的实体经营中出现的侵犯知识产权刑事案件，两高规定已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。实践中，侦查机关往往会找出具体的买家，逐一核实每一笔交易情况。但电商领域的相应犯罪，如果依旧采用这种标准，则难度非常大。因此《浙江省办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题会议纪要》第三条中明确“对销售假冒注册商标的商品犯罪的销售行为、实际销售价格、销售金额等方面的认定，如结合收集的物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人供述和鉴定意见等，足以形成认定犯罪事实证据链的，可不对购买者逐个调查取证。”在认定实际销售的价格时，还需要考虑几种特殊情形。行为人存在刷单行为的，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定，将刷单的金额从犯罪金额中扣除。但是刷单本身可能构成非法经营罪等其他罪名。与刷单类似的是真假混卖，《浙江省办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题会议纪要》第三条明确，“如犯罪嫌疑人提出销售记录中存在虚假交易，或部分商品系非假冒商品，应要求犯罪嫌疑人就此提供证据或证据线索，并就此进行核查”。行为人以包邮形式进行销售的，在认定实际销售金额时，不需要将邮费从犯罪金额中扣除。邮费属于销售成本的一种，是货物交易流通过程中必然支出的费用。第六，一个犯罪行为侵害多个知识产权。电商领域刑事知识产权犯罪往往会涉及想象竞合的问题，同一个行为可能同时侵犯了著作权和商标权，或是同一个行为人在一个案件中同时侵害了多个权利人的知识产权。 近年来，电商领域知识产权刑事案件数量增多，对办案机关和我们律师都提出了更高的挑战。我们应该结合电商领域知识产权刑事犯罪的特殊性，对症下药。