职务犯罪中“自动投案”≠“主动投案”
职务犯罪案件中“自动投案”和
“主动投案”的差异及衔接
广西高院：赖正直
根据我国刑法规定，“自动投案”是构成自首的表现之一。同时，由于职务犯罪案件的特殊性、复杂性，在职务犯罪案件调查过程中存在不同于“自动投案”的“主动投案”概念。
《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》第二条 本规定所称主动投案，是指：
（一）党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案；
（二）涉案人员的涉嫌行贿犯罪或者共同职务违法、职务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌握，但尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时，主动向纪检监察机关投案。
这一规定确立了职务违法犯罪案件调查中的“主动投案”制度。
自动投案与主动投案，两者既有重合，又有差异，其差异细微精妙，需要加以认真辨别，才能实现纪检监察调查与刑事司法的有机衔接，准确认定自首，公正高效地处理职务犯罪案件。
一、自动投案与主动投案主体身份上的差异
刑法及司法解释规定的自动投案，投案人员是犯罪嫌疑人、被告人，这一点众所周知，毋庸赘述。
二、自动投案与主动投案在投案时间上的差异
三、自动投案与主动投案在单位投案效力认定上的差异
换言之，在单位普通犯罪案件中，单位集体研究决定投案，但在集体研究过程中没有表示同意投案（包括反对、弃权、中立、未表态等）的直接负责的主管人员和直接责任人员，只要后来如实供述，在成立自首的法律效果上与自动投案完全相同。这可以理解为单位自动投案对直接负责的主管人员和直接责任人员的一种“波及效力”。但在单位职务犯罪案件中，单位集体研究决定投案，在集体研究过程中没有表示同意投案的直接负责的主管人员和直接责任人员，不论是否如实交代问题，都不能认定为主动投案。也就是说，职务犯罪单位在监察调查阶段主动投案对直接负责的主管人员和直接责任人员没有“波及效力”，直接负责的主管人员和直接责任人员必须本人确有投案行为，才能成立主动投案。
四、自动投案与主动投案的衔接
在职务犯罪案件中，主动投案主要存在于监察调查阶段，自动投案主要存在于刑事诉讼阶段，由于两者存在一定差异，需要考虑如何进行有效衔接的问题，其中主要是处理好以下两种情形。
（一）成立主动投案但不成立自动投案的情形
2.纪检监察机关在立案调查或采取留置措施前，有时会要求被调查人的单位领导或纪检部门负责人先与被调查人进行谈话，以改变其思想，给其提供争取宽大处理的机会，为进一步开展调查创造条件。在这种情况下，如果被调查人积极配合，如实交代职务犯罪事实，就属于《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》第五条第一项规定的“在初步核实阶段，尚未受到纪检监察机关谈话时主动投案的”情形，应当视为主动投案。在这种情形下，被调查人虽然尚未被纪检监察机关采取措施，但实际上已经被本单位或纪检部门控制，已不存在自动投案的可能性，在刑事诉讼中不能认定为自首，但有可能认定为坦白，根据其具体情况予以从轻或减轻处罚。
1.在被有关机关采取措施控制后如实交代本人职务犯罪事实的情形。包括：犯罪嫌疑人涉嫌非职务犯罪的罪名，被公安、司法机关采取强制措施后，如实供述纪检监察机关尚未掌握的本人职务犯罪事实；监察对象涉嫌职务违法问题，在纪检监察机关采取谈话、审查等措施后，如实交代纪检监察机关尚未掌握的本人职务犯罪事实；监察对象涉嫌职务犯罪问题，在纪检监察机关采取谈话、讯问、留置等措施后，如实交代纪检监察机关尚未掌握的本人其他职务犯罪事实等情形。在已被公安、司法机关或纪检监察机关采取措施加以控制的情况下，已无主动投案的余地，这一点应无疑问。但在被控制的情况下如实交代纪检监察机关尚未掌握的本人职务犯罪事实，可对如实交代的部分职务犯罪事实成立“余罪自首”，也就是具有与自动投案同等的法律效果。
2.单位职务犯罪案件中，单位集体研究决定投案，部分直接负责的主管人员和直接责任人员在集体研究过程中没有表示同意投案的情形。单位集体研究决定投案，在集体研究过程中没有表示同意投案的直接负责的主管人员和直接责任人员，不论是否如实交代问题，都不能认定为主动投案。但是，在单位整体成立自首的前提下，在集体研究过程中没有表示同意投案的直接负责的主管人员和直接责任人员，只要如实交代自己知道的犯罪事实，仍可成立自首，也就是与自动投案具有相同的法律效果。
3.涉嫌数个罪名，在监察调查中仅如实交代部分罪名的罪行的情形。《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》第七条第二款：“主动投案后又有潜逃等逃避审查调查行为的，不认定为主动投案。”按照这一规定，监察调查中的被调查人主动投案后不如实供述全部罪行，逃避审查调查的，不能认定为主动投案。但根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”自动投案后仅如实供述数罪中的部分罪行，没有如实供述全部罪行的，不影响自动投案的成立，可对如实供述的部分罪行成立自首。
延伸阅读：
监察调查中"主动投案"与刑法意义
上"自动投案"的转化与衔接
上海二中院：黄伯青、李杰文、姚翔宇
一、投案时间标准不同导致的差异
成立主动投案的时间要求为被调查人在审查调查阶段被谈话、讯问或留置前；涉案人员在初核阶段被谈话前。通俗而言，就是被调查人和涉案人员尚未与监察机关办案人员就案件进行言语方面的交流。而自动投案时间标准与此不同，只要行为人未被司法机关控制均可自动投案。上述时间标准的不同导致两者之间系交叉关系。
处于实际控制中的被调查人可能成立主动投案。办案人员对现职国家工作人员执行留置前，常要求留置对象的单位领导（或纪检部门负责人）与留置对象先行谈话，以改变其思想，为办案创造条件。此时如果留置对象交代自身问题，愿意配合调查，则可成立主动投案。但根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，此时调查对象处于监察机关控制当中，不属于自动投案，仅可依据坦白制度区分情况予以从轻或者减轻处理。不符合主动投案的时间要件，却有成立自首的可能性。如监察机关仅以违纪或普通职务违法对被调查人或涉案人员采取谈话等调查措施，相关人员主动交代了未被掌握的犯罪行为，此时不属于主动投案，但移送司法后应当以自首论处。
二、投案原因不同导致的差异
刑法规定的自动投案原因仅有一种，即行为人的行为构成犯罪。《监察法》所规定的启动监察程序的缘由较多，行为人涉嫌职务犯罪仅为其中一项，对于违纪或普通违法行为亦可进行立案调查，情节严重的甚至可采用留置措施。此种情况下如上文所述，存在成立自首可能性。此外，如因涉嫌此种罪名被谈话、讯问、询问或留置，未能成立主动投案，但到案后交代了涉嫌其它罪名的事实，对后罪可认定为有自首情节。
该文件将行为人区分为被调查人和涉案人员两类，在主动投案上采用不同的标准。因职务犯罪的特殊性，启动职务犯罪的监察调查程序相对严格，不仅证据标准高于普通刑事犯罪，而且程序上特别规定了初核阶段，用于对线索材料进行核实。在初核过程中，极少直接对被调查人进行谈话，却基本会对线索所指向的涉案人员进行询问、谈话乃至立案留置，以坐实证据，为对被调查人的查案工作做充足准备。该文件根据监察工作规律，设定涉案人员在初核阶段被询问、谈话、讯问或留置时已不存在主动投案可能性，而被调查人时间节点较为靠后，为审查调查阶段。与此形成对比的是，刑法判断行为人是否属于自动投案与行为人身份、所犯罪行等因素并无关联。如果涉案人员在初核阶段被询问和谈话时并不处于监察机关控制之下，却如实交代自己罪行（共同犯罪还需交代同案犯罪行）可认定为自首。
五、特殊自首不存在主动投案可能
无论文件描述的典型主动投案情形还是视为主动投案情形，均强调职务犯罪行为人主动至相关机关说明自身问题。而刑法规定了一般自首与特殊自首，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。但根据该文件的标准，对于行为人因非职务犯罪被非监察机关侦查、起诉、审判、执行，在此过程中如果交代自己职务犯罪行为的，不能认定为主动投案；对于被谈话或留置后，有关人员交代的事实和监察机关掌握的事实不同且分属不同罪名的，亦不成立主动投案，却并不妨碍司法审判中将其如实交代的职务犯罪问题部分视为特殊自首。
条规链接：
纪检监察机关处理
主动投案问题的规定(试行)
2019年7月，中央纪委办公厅印发
第一条 为规范纪检监察机关在监督检查、审查调查中对主动投案的认定和处理,根据《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》等党内法规和《中华人民共和国监察法》等法律法规,结合工作实际,制定本规定。
（一）党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题,未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案;
（二）涉案人员的涉嫌行贿犯罪或者共同职务违法、职务犯罪问题,未被纪检监察机关掌握,或者虽被掌握,但尚未受到纪检监察机关的询问、审查调查谈话、讯问或者尚未被采取留置措施时,主动向纪检监察机关投案。
第三条 本规定中的主动投案既包括涉嫌违纪或者职务违法人员向纪检监察机关投案的情形,也包括《中华人民共和国监察法》第三十一条规定的涉嫌职务犯罪人员向监察机关自动投案的情形。
第四条 有关人员主动向其所在党组织、单位或者有关负责人员投案,向有关巡视巡察机构投案,以及向公安机关、人民检察院、人民法院投案,视为主动投案。
（一）在初步核实阶段,尚未受到纪检监察机关谈话时主动投案的;
（二）在纪检监察机关谈话函询过程中,主动交代纪检监察机关未掌握的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的；
（三）因伤病等客观原因无法前往投案,先委托他人代为表达主动投案意愿,或者以书信、网络、电话、传真等方式表达主动投案意愿,后本人到纪检监察机关接受处理的;
（四）涉嫌严重职务违法或者职务犯罪潜逃后又主动投案,包括在被通缉、抓捕过程中主动投案的；
（五）经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被有关机关抓获的；
（六）虽非完全出于本人主动,但经他人规劝、陪同投案的；
（七）其他应当视为主动投案的情形。
第六条 涉嫌职务违法、职务犯罪的单位集体研究决定或者单位负责人决定而主动投案,或者单位直接负责的主管人员主动投案的,应当认定该单位主动投案。
单位主动投案的案件,需要追究相关人员责任的,参与集体研究并同意投案的人员、决定投案的单位负责人以及投案的单位直接负责的主管人员均应当认定为主动投案。
单位没有主动投案,直接责任人员主动投案的,该直接责任人员应当认定为个人主动投案。
第七条 纪检监察机关对有关人员进行初核谈话、审查调查谈话、讯问期间,或者采取留置措施后,有关人员主动交代纪检监察机关未掌握的本人涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的,不认定为主动投案,但可以依规依纪依法从轻或者减轻处理。
主动投案后又有潜逃等逃避审查调查行为的,不认定为主动投案。
第八条 纪检监察机关的信访举报、监督检查、审查调查等部门,根据职责分工接待主动投案人员。纪检监察机关领导班子成员、巡视巡察机构也可以接待直接向其主动投案的人员。
有关人员向巡视巡察机构主动投案的,有关巡视巡察机构按照前款的规定接待,向巡视巡察工作领导小组报告后通知有关纪检监察机关。
第十条 信访举报部门接待主动投案人后,认为其交代的问题属于本纪检监察机关管辖的,报本纪检监察机关相关负人批准后,通知相关部门将主动投案人接管。
信访举报部门认为主动投案人交代的问题不属于本纪检监察机关管辖的,按照下列情形办理：
（一）属于上级纪检监察机关管辖的,报本纪检监察机关主要负责人批准后,逐级向上级纪检监察机关信访举报部门报告,根据上级纪检监察机关的意见办理;
（三）属于其他纪检监察机关管辖的,应当报本纪检监察机关相关负责人审批后,及时通知相关纪检监察机关信访举报部门在二十四小时内将主动投案人接管。
信访举报部门认为主动投案人交代的问题不属于纪检监察机关管辖的,应当及时通知有管辖权的机关将主动投案人接管。
相关纪检监察机关或者其他机关将主动投案人接管之前,由接待的纪检监察机关保障主动投案人的安全。
第十一条 相关监督检查、审查调查部门根据职责分工安排人员与主动投案人开展谈话的,应当由两名以上工作人员在具备安全保障条件的场所进行,并形成谈话笔录。如有必要,可以由主动投案人另行写出书面说明。谈话过程原则上应当全程同步录音录像。
纪检监察机关领导班子成员接待主动投案人的,由该领导班子成员带领相关部门工作人员见面接谈后,将该主动投案人交由相关部门按前款规定的程序办理。
第十二条 接谈部门综合分析主动投案人涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪的性质、数额、情节及其身体精神状况、串供、逃跑、安全风险等因素,按照以下情形提出处置建议并履行相应的审批程序：
（一）主动投案人交代的涉嫌违纪问题情节轻微,不需要给予纪律处分或者可能给予轻处分的,对其进行批评教育后由其自行离开;
（二）主动投案人交代的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题需要进一步核实,但情节较轻,主动投案人离开后不至于发生逃跑、自杀、串供或者伪造、隐匿、毁灭证据等情形的,安排“走读式”谈话;
（三）主动投案人交代的涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题严重,存在安全等风险不适宜离开的,应当采取留置措施;
（四）主动投案人还涉嫌其他机关管辖的违法犯罪的可以协调有关机关对其采取强制措施。
第十三条 纪检监察机关应当制定快速采取留置措施的工作预案,需要尽快对主动投案人依法采取留置措施的,承办部门应当立即办理立案、留置相关手续。
情况紧急的,可以先以电话、内网邮件、传真等方式报批后采取留置措施,并在三个工作日内补办相关正式书面手续。
立案、留置须报中央批准的,应当在与主动投案人谈话的同时,以书面形式正式报批。
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