撰写民事起诉状和立案
《实习律师指南 》
01查清基本的事实
必须在查清纠纷基本事实的基础上才可以撰写起诉状。
法院审理是围绕着原告起诉状主张的事实和理由以及诉讼请求进行的,如果立案之后,律师发现原先了解事实有误,法庭上律师再试图改变起诉状中的陈述,就会为对方留下攻击的缺口。
查清纠纷的基本事实,更关键的是,应该考虑支持这些事实的证据是否确实、充分。律师在起草起诉状时所依据的事实应该是有证据支持的事实,而不仅仅是原告陈述的事实。
02查清当事人身份信息
如果委托人是自然人,可以让委托人带来身份证,看看身份证就解决了一切问题,只要不是冒名顶替就可以。
如果委托人是单位,需要分清是企业还是事业单位、行政机关或者社会团体。
如果委托人是企业,一定要有营业执照。从企业的营业执照上,我们可以知道企业的性质、注册资金、营业范围、法定代表人等信息。另外,要注意该营业执照是否经过年检,没有年检的营业执照,过两年后会吊销其营业执照,但即使是被吊销营业执照的企业,仅是失去继续经营的权利,依然是存在的企业,依然有权提起诉讼。
如果是行政机关、事业单位或者社会团体,没有营业执照,但有组织机构代码证。我们可以通过审查组织机构代码证来知道其是否为独立的法人单位,而不是法人的内部机构律师一定要让委托人提供营业执照或者组织机构代码证,以确定其诉讼主体资格。这种查验工作很重要,因为确认原告诉讼主体资格是整个诉讼取得胜利的前提。
人民法院立案的条件之一是有明确的被告。因此,律师要明确被告是谁,个人还是单位,如果是自然人,要明确姓名。年龄、身份证号码等尽可能查清,住址一定要查清楚。不然会影响人民法律文书的送达。如果是单位,则必须是法人和其他组织,不能把单位的内部机构或者派出机构作为被告。要明确该单位的全称,明确该单位注册的名称,要明确该单位的住址,以实际住址为准。
除此之外,还需在国家企业信用信息公示系统中查清该单位信息,将该报告打印出来,立案时一并提交法院。
03 确定法律关系
律师对纠纷进行法律分析的关键是找对纠纷的法律关系,只有在确定正确的法律关系的基础上,才能明确案件的主管,才能明确适用的法律。确定法律关系的第一步是分清案件的实体法律关系,是民事法律关系、行政法律关系还是刑事法律关系。不同的法律关系,适用不同的法律,适用不同的诉讼程序。如确定案件的实体法律关系是民事法律关系。可以对照最高人民法院发布的《民事案件案由规定》(后台回复【案由】可获得该资料),确定具体的案由。
04确定诉讼请求
诉讼请求是原告向法院提出的请求法院予以判决的诉求,当事人希望法院对其请求做出与之相应的确认、给付、形成等具体的判决。给付之诉是指当事人请求人民法院判令对方当事人为一定行为之诉。其中,最主要的是赔偿损失的问题。要求赔偿的数额的大小直接影响到诉讼费和律师费的多少,因此,律师应该谨慎为之。有些案件原告的经济损失在立案前并没有确定,需要在法院受理立案之后,通过法院委托鉴定来确定具体的数额。可以先估计一个大致的数字写在诉讼请求中,鉴定后再根据具体情况决定增加或者减少赔偿数额来变更诉讼请求。
作为律师,应该实事求是,应该根据法律和司法实践合理估计可能获得的赔偿。
05考虑诉讼时效
诉讼时效是律师必须考虑的问题。没有超过诉讼时效的问题不大,超过诉讼时效的,律师就需要与当事人一起找出中断的事由,把时效续上。续诉讼时效的办法就是找到证据证明当事人在诉讼时效内向对方主张过权利。证据最好是书证、对账单或者发票什么的,最好为对方当事人书写或者有对方的签名。律师应当熟读《民法典》及司法解释中有关诉讼时效的各种规定,避免因自己的理解错误而做出错误的判断。被告不提诉讼时效的抗辩,人民法院不能主动适用诉讼时效的规定。如果律师认为诉讼时效超过了,又没有证据来证明中断的事由,律师在讲明各种可能性以后,是否提起诉讼,由当事人最后定夺。
06 明确管辖法院
民事诉讼管辖的基本原则是原告就被告,但大多数纠纷中,管辖法院不仅仅为被告所在地,还可以是其他法院。律师应该认真学习《民事诉讼法》中有关管辖的规定,并通过具体的案例及司法解释加以深入理解,在掌握管辖理论的基础上正确选择法院。如果案件本不应该由原告所在地管辖,律师牵强附会,硬在原告所在地立案,被告一旦提出管辖异议,法院就得移送,这样的做法只会浪费时间。每个省份的级别管辖略有不同,如果到外地起诉,律师应该查阅有关资料,了解当地级别管辖的规定,案件能到较高一级法院的,不要往低一级的法院立。
07起诉状的基本格式
起诉状的名称为民事起诉状,不要单写起诉状,也不要写经济起诉状。题目之下是当事人、原告、被告。如果是自然人,有几个事项是必须要写清楚的,姓名不多说,写明出生年月日,是为了表明当事人的行为能力,如果是未成年人,则必须由法定代理人参与诉讼。另一项是住址填写,地址是送达法律文书的需要,有时候需要分清户籍所在地和经常居住地。当事人如果是法人或者其他组织,则必须按营业执照或者组织机构代码证上写明全称。住址也应该是营业执照或者组织机构代码证上登记的住址,如果实际的住址变更,但没有到行政机关做相应的变更,则应该写实际的地址,不然会影响到法律文书的送达。法人和其他组织还应该有法定代表人、负责人。法定代表人不必列年龄、住址,只需要一个职务足矣。
诉讼请求应该简单明了,注意不要把不同的诉讼请求列在一起,如同一个诉讼请求里又有赔礼道歉,又有赔偿损失。诉讼请求应该具体,如赔偿损失的确切数额,赔礼道歉的方式和范围。律师应当养成这样的习惯,写任何一个诉讼请求的时候,都找到某法律支持该诉讼请求的具体条款,严格使用该条款的用词,确定自己的诉讼请求。
事实和理由部分其实是由两部分组成,即事实部分和理由部分在起草诉状时应该有意识区分开。事实部分实质上是一篇简单的叙事文,应该具备叙事的基本要素,如时间、地点、人物、事件。修饰语尽量少用,只要事情的大概过程,不要细节的描绘。需要注意的一点,律师对某些事实把握不清的时候,一定要在起诉书中回避,否则律师胡写,对方认可,就构成了证据规则中的自认。
理由部分要简单明了,没有必要洋洋洒洒展开论述。这是法庭辩论中的事,律师只需要根据以上叙述的事实,讲出提出诉讼请求的理由,包括所依据的法律即可。如果是合同违约,只需要说,原告认为双方签订的合同合法有效,被告故意不履行合同,其行为违反了合同的约定,应当承担违约责任。因此,依据《民法典》的规定,特提起诉讼,希望人民法院支持原告的诉讼请求,以维护原告的合法权益。
因此,理由部分其实讲的是结论,是原告对本案的基本认识。至于为什么能从事实部分得出这样的基本认识,则不属于起诉状中的事,留待法庭辩论中再发挥。
08 立案
起诉状写好之后,最好让当事人过目,征求当事人的意见,防止事实的描述出现错误。起诉状打印的份数随被告人数的多少而有所不同,律师自己留一份,当事人留一份,法院一份。打印好起诉状之后,如果是自然人的起诉状,律师应该让原告在每份起诉状落款处亲自签字,如果当事人连自己的姓名也不会写的,可以按手印或者盖名章。如果是单位的起诉状,盖上单位的公章即可。原告如果是个人,应该将身份证复印一份,如果是单位,则将营业执照或者组织机构代码证复印一份。再准备一些证据的复印件,足以说明纠纷的存在以及原告与本案有利害关系就可以。法律要求原告在向人民法院起诉时,应当附有符合起诉条件的相应证据,没有要求把所有的证据在立案时都提交法院。
在准备好上述材料后,就可以去案了。但在立案前一定要了解当地法院是否要求先网上立案,据小编所知有些法院只有网上立案通过了,才能到法院立案庭立案。如果一切资料齐全且无误,立案庭收下材料进行审查后,通知原告交纳诉讼费。诉讼费一交,立案的任务就完成了。关于诉讼费的缴纳,在网上有各种诉讼费的计算器,输入起诉的金额,很容易就得出诉讼费的数额。
09保全和先予执行
在律师的头脑中,应当有诉讼保全这个概念。
律师在对被告方考察的过程中,应该时时刻刻想着对方有哪些财产,能否采取财产保全措施。有些当事人在决定是否起诉时,重在考虑对方是否有财产可供执行。没有财产,即使官司打赢了,也是一张白纸,当事人就不愿意再花诉讼费和律师费。律师在起诉之前,就应该仔细了解被告的财产状况,了解在银行的账号及存款,了解有哪些不动产,有哪些动产,有哪些知识产权,甚至还要了解被告有哪些到期应得的收益,对第三人有哪些到期债权。
律师要帮助当事人起草诉前财产保全申请书,在申请的理由里,首先要简单陈述双方的纠纷过程,并指出自己的理由;其次要阐述清楚“情况紧急不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”的详细理由,并向法院提供担保,愿意承担因申请错误导致的被申请人损失的赔偿责任。
人民法院采取诉前财产保全措施之后,律师应当立即着手立案事宜,尽快办理立案手续。这里不建议律师轻易采取诉前财产保全的措施。如果保全申请错误,或者最后申请人的诉讼请求被驳回,申请人就得赔偿被申请人的损失,律师恐怕就有责任。因此,正常情况下还是采用诉后的财产保全。在立案之前,律师对案件已经有了充分的把握,证据材料也已经齐备。这里败诉的概率就比较小,申请错误的概率也相应的就会小。律师如果察觉法官有解除财产保全的意思,律师要了解准备解除的原因,提出自己的意见。如果当事人转移、隐匿、出卖、毁损财产,应当及时向法院报告,督促法院采取强制措施,排除妨害行为。
对于特殊案由的诉讼,律师应当想到采取先予执行的手段,尽早追回、追索回赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用以及劳动报酬,以解当事人的燃眉之急。
声明
WORK SUMMARY REPORT
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