法官的自由裁量权与司法正义

目次

引言

一、狭义的自由裁量

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！                           

【内容摘要】

自由裁量不仅是英美法系背景下的法官造法，更是法官根据法律（包括司法解释），依据法庭查明的事实，在个人法律意识支配下做出裁判的过程。自由裁量是司法实践中所必需的，它不仅是法律所赋予的一种权力更是法官所应承担的一种责任。自由裁量不仅仅是依照法律和事实所作出的，还受到个人法律意识的支配，因此要通过规范的培训提高法官素质，从而防止自由裁量异化。自由裁量作为裁判案件的过程，其结果在于得出适当的判决和裁定，以实现法律效果和社会效果的统一。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！

引言

法官的自由裁量是案件定性和定量的关键，而法官对案件的裁量在“以事实为依据，以法律为准绳”的原则下，已经超越了法定证据主义时代，转向自由心证方式。自由心证较之法定证据裁判进步是不用质疑的，但亦向我们提出了新的问题：法官应当如何自由心证？自由心证的标准又在哪里？法官在自由裁量的过程中除了证据和法律是否还会考虑其他因素？这实际上都是法官的自由裁量权所要解决和回答的问题。

〔案例一〕这是一个几年前的案件：一女士到上海的华联商厦购物，被保安怀疑偷拿货品，并强行脱衣搜身，结果没有找到任何货品。事后，该女士将上海华联商厦告到上海市某区法院。很明显，这是一个民事案件，上海华联商厦涉嫌损害该女士的名誉及尊严。针对强行搜身这种行为，以前我国很少有人会主动提起诉讼，但当时国人的权利意识正在养成。所以一经媒体报道，这个案件就引起了社会大众的关注，大家都想知道最终法院会如何判决。

很明显，这个题目确实没有标准答案，只要能够自圆其说，讲法理、讲情理、讲老百姓说的话，只要能把这个问题说清楚就可以了。

我认为，对待计算机量刑，应该从两方面来看：一方面，每一个案件都不同，把各种情形的因素用软件输入，最后得出一个量刑的情形，这个很难符合具体的现实的案件，这也是我反对推行这个系统的原因。但是，从实践中推行来看，上诉率减少了，也就是说，服判的多了，法官的压力轻了，法院的管理也不能说是简单了，但没那么复杂了，民众也不再怎么担心法官徇私枉法了。我认为，之所以会出现这样的结果，主要可能和现阶段司法裁判的权威不够高有关，现实社会中普遍存在对法官不信任的情绪，而计算机则很好地避开了人情世故对裁判结果的影响———只要将涉及裁判的一些理由或因素，比如认罪态度、数额、具体情节轻重、较重等等输入计算机，其就会自动输出一个结果，而当事人认为这一结果是相对客观公正的，即使上诉，结果可能也是一样的，就自然对这样作出的判决结果更为接受和信服。我认为，计算机量刑虽然无形中提高了我们法院的权威，但实际上是用计算机的冷漠替代了法官的居间不偏和公允，仅仅将自由裁量权当做了法官的一种权力而不是责任。

但即便是计算机量刑，其实也有自由裁量的问题，首先是设计的时候就给了法官一个调整的系数空间，其次就是情节、态度等因素的考虑，根本上还取决于法官主观的判断，也有其自由裁量的表现。所以说，在我们处理案件当中（包括公检法和行政），根本离不开自由裁量、人的因素、还有法律规定。说了这么多，那么到底什么是自由裁量呢？

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！     

一、狭义的自由裁量

自由裁量并不是什么新鲜的概念。在西方，早在古希腊时期就有一些先哲们提出了自由裁量的概念，例如，柏拉图在其《共和国》这本书中提出，“在裁决公义的时候，国家的法官应当拥有很大的自由裁量权”。美国的法理学家博登海默在《法律哲学与法律方法》这本书里也提到，“柏拉图不希望法官们受法典中固定的、呆板的规则的约束”，并且，博登海默通过自己的研究也认为，法官可以并应当拥有自由裁量权。而柏拉图的学生，亚里士多德则进一步阐释说，“当法律因为太原则而不能解决具体问题时，就应该对法律进行一种校正，这种校正又是法官凭借自己对法律的理解，对法律原则和法律精神的把握来解决对缺乏法律依据的手中案件如何裁判的问题”，为什么会有这样的情形，亚里士多德进一步阐述说，“法律规定的只是案件的一般性的情形，不能对特别情形一一规定，法律只考虑社会上的一般情形而不考虑特殊情形;当特殊情形出现时法官可以背离法律的字面含义，考虑立法者可能对该案做出的处理来审判该案”。

受这些思想的影响，在法律文化比较发达的英美法系国家一致认为，法官拥有很大的、无可争议的、不可辩驳的绝对的自由裁量权。这种自由裁量就是所谓“狭义”的自由裁量，指英美法系的法官可以造法，即新创设一个规则处理案件的方式所进行的自由裁量。易言之，狭义自由裁量特指英美法系背景之下的法官造法。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！   

             二、广义的自由裁量

本文所讲的自由裁量，并不是指在英美法系背景下所特有的“法官造法”意义上的自由裁量，而是指我们在处理案件，在实际生活中无处不在的、可选择的裁量空间内做出最终判定的意义上的自由裁量；也就是说，是在特定的空间范围内做出裁判的自由裁量。因此，自由裁量不是英美法官的专利。在成文法国家，在中国，同样存在自由裁量的问题。这里的自由裁量是一种广义上的自由裁量。

（一）法官进行自由裁量必须根据法律

第三，对事实证据的判定的问题只能是法庭查明事实。客观事实我们无法复原，而法庭查明的事实只能是根据只言片语能搜集到的物证、书证最大限度复原，但绝无可能复原，即使有录像，甚至是多个角度的录像也无法完全复原。为什么？因为行为人的内心活动无法复原。特别是像间接故意杀人这样的案件，根据外在行为根本无法判断行为人的内心活动，只能是靠行为人的供述和其他证据，加上法官的经验，在自己的内心形成判断，而这就是自由裁量的内容。

因此，自由裁量不能仅依法作出，还必须依据证据作出。要强调的是，在证据的采信问题上，法官也同样不能仅考虑事实因素，还要将社会效果考虑进去，从而形成适当的自由裁量结果。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！ 

（三）自由裁量是在法官个人法律意识支配下进行的

这里还需要辨明一个问题：即在同类意识的支配下，同类案件是不是应同案同判？也就是如何看待实务中的“同案不同判”？对于这一问题，首先需要澄清的是，只有同类案件而不存在同样案件。任何一个案件都有案件的具体情节，即使行为性质相同，亦会存在不同的行为程度和情节表现。因此，“同案不同判”，这一命题本身就是不科学的。也就是说，没有同案就没有同判，只有类似案件、同类案件，针对类似案件、同类案件我们可以争取最大限度的同类裁判。

我们从以上四点，对广义自由裁量的概念做了界定。虽然我们主要是从法官的角度来界定这一概念的，但同时我们需要注意，不仅法官要进行自由裁量，其他司法机关、个人在司法活动中也要进行自由裁量。例如，公安机关对于一些介乎于经济纠纷和经济犯罪的案件，到底是作为经济纠纷处理还是作为刑事案件处理，就是一个自由裁量的过程；再有就是侦查确定的方向，这是事实判断，其实就是自由裁量，比如，到底要不要拘留、逮捕犯罪嫌疑人？检察机关的侦查核实和公安机关的自由裁量是一样的，决定要不要起诉，起诉的事实、情节的认定都是检察机关自由裁量的结果。不仅是司法机关，行政部门做出决定的过程更涉及到自由裁量。虽然对于价格和货币发行量等问题，我们有具体的运算公式或遵循的规律，但是具体数额的确定仍旧需要自由裁量。但不论自由裁量的空间有多大，在进行自由裁量时都要遵循相应的规则和标准，要严格依法进行自由裁量。不能在法律之外进行自由裁量，同时这一“自由”要受到实体法和程序法的双重规范。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！

三、自由裁量和认识规律的关系

（三）自由裁量与认识规律一样，允许反复。因为认识规律就是要不断反复，经历实践认识、再实践再认识的过程，自由裁量也是如此。在我国司法实践中，自由裁量过程少数情况下是一个人决定，就像基层法院法官独任审判一样，但更多情况下是合议庭讨论后再报审委会讨论决定，然后还可能抗诉、上诉引起二审。每一个环节、每一条件都有反复，有时还允许案件两审终审以后申诉，再审改判，多次反复，每次反复肯定是一个自由裁量的过程，所以我认为允许反复，这本身就是自由裁量的一个过程。

（五）要获得良好的自由裁量结果，除了要对司法裁判者进行自我法律意识的提升之外，还要注意改善对法律意识的形成有重要影响的社会环境氛围。法官在自由裁量时需要考虑做出的判决社会效果如何。因此，为了使案件最大程度地实现法律效果和社会效果的统一，我们要最大限度地引导社会法律意识，努力创造、建设一个良好的司法环境、社会环境，从而使在我们的法律意识支配下所形成的自由裁量结果能够被社会所接受。法官自由裁量的目标在于实现法律效果和社会效果的最大程度统一，而社会效果的追求无疑会影响到整个自由裁量过程。如何让裁量实现社会效果，我们不应该被动地让公众来评判，而应主动地引领公众的法律意识，这就凸显了社会主义法治社会建设的重要性，要培养起公众良好的法律意识。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！

四、自由裁量和裁判效果的关系

（二）社会效果是从法律效果延伸出来的，离开法律效果就不要谈什么社会效果。而社会效果是相对的，相对于具体的时间地点条件，一个案件判了，败诉的一方肯定不高兴。但是，如果这个判决结果本身人民接受，国家接受，就是靠警察靠军队也得维持。只有这样，良好的、有序的法律秩序、社会秩序才能维护。所以我们说，正确的、好的自由裁量应该是具有最好的社会效果的裁判，而这个社会效果是法律效果派生出来的。在司法实践中，就应该最大限度地追求法律效果和社会效果统一。这就是说，法官在裁量的时候，在法律允许范围内，最大限度的去寻找两者的统一，最好的社会效果也是我们追求的方向，不是说合法就可以了。

第三，司法权威必须最大限度得到维护，司法权威的建设维护与法官素质提升和公民社会法律意识的养成是相关的。法官的素质不高，将会严重影响司法公信力———法院的判决不论是否正确，民众都对其持怀疑态度。而公众法律意识不高，就会使得法院为了追求所谓的社会效果作出损害法律效果的裁判，严重影响法律的实质公正。因此，法官素质的提升，全社会法律意识的养成，两者相辅而行的同时还要注意司法权威的树立和维护。而司法权威的树立维护则是一个相对复杂的过程，需要构建一系列的制度机制。这其中非常重要的一点就是不许干预司法。十八届四中全会决定指出，完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。这是树立维护司法权威的重要要求，应当贯彻落实。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！    

结语

在深刻把握自由裁量概念和内涵的基础上，还要注意以下几点：

第二，正确认识自由裁量和错案的关系，只要符合自由裁量的两个要素，即依据法律事实和证据的认定，就不能叫做错案。即使二审改了，再审改了，只要没有违背案件事实和基本的证据，这就不是错判，而是社会效果不尽良好，上级法院有权改判。因为上级法院是最终的所以我们可以说它是正确，但并不能由此认为下级法院的裁判就是错误的。这就是社会上对于错案冤案评判的一个差异。

我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！文章来源：最高人民法院，法律秩序   成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！