赌博罪办案指引
一、赌博罪概述
（一）赌博罪的概念
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。根据刑法第303条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
（二）赌博罪立法沿革
赌博的词语意思是用财物或其他有价值的事物作注以一定方式争输赢。常见的赌博方式是用金钱作为输赢奖罚的手段。1979年刑法第168条规定了赌博罪：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。1997年刑法基本沿用了1979年刑法的规定，仅将“可以并处罚金”调整为“并处罚金”。刑法修正案（六）单设“开设赌场罪”独立于赌博罪，缩小了赌博罪的适用范围。2005年5月，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“聚众赌博”的标准、赌博罪共犯等问题进行了细化。2010年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对网络赌博日益严重的情况出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。刑法修正案（十一）在刑法第303条增加了第3款“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚”，是为“组织参与国（境）外赌博罪”，进一步缩小了赌博罪的适用范围。
（三）赌博罪追诉标准
根据相关司法解释规定，赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的。以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应当立案追诉：
（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计5000元以上的；
（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计50000元以上；
（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计20人以上的；
（4）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
以营利为目的，以赌博为业的，应当立案追诉。
二、赌博罪的构成要件
（一）客体要件
赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序。赌博不但扰乱正常的社会秩序，而且容易引发其他犯罪，为我国法律所禁止。
本罪主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成。
（三）主观要件
主观上具有聚众赌博或者以赌博为业的直接故意，并且以营利作为目的。
（四）客观要件
本罪的客观行为包括两种：一是聚众赌博，根据司法解释规定，即以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利、赌资、参赌人数等达到一定程度的行为。二是以赌博为业，张明楷教授将其定义为以赌博作为职业或者兼职。我们理解为以从事与赌博相关的活动作为收入主要来源或者在较长时间内从事该活动，与赌博相关的活动主要是为他人赌博创造条件，比如专门代理投注赚取洗码、刷单赚积分兑换现金等。
2018年11月，被告人方某、李某商量在赌博网站上通过刷投注流水赚取返利，营利均分。其后，二人租赁了房屋，购置、收集了30余台电脑、30余部手机等设备，骗取、借用了胡某等30余人的银行卡，由雇佣人员在多个赌博网站注册会员，用方某、李某筹集的3万余元赌资多次充值、下注，采取“庄”“闲”对等下注的方式保证己方不亏损，同时利用充值返现、下注返水、抢红包等方式获利。2018年11月9日至2019年4月27日，累计向赌博网站充值约338.93万元，累计转账返回约340.09万元，实际非法获利约1.15万元；累计赌博下注资金流水达600万元以上。法院判决被告人方某、李某犯赌博罪，均判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币6000元。
三、赌博罪的证据审查
（一）组织三人以上聚众赌博的人数认定
参赌人员数量达到3人以上是直接影响是否构成犯罪的要件，因此对于人员数量必须根据证据进行认定。其中3人不包括组织者本数，需为被组织者达到3人以上。
1.犯罪嫌疑人供述，证实其聚集3人以上进行赌博以及赌博方式。
2.证人证言，一般为参赌人员证言，证实有3人以上参加了赌博活动及赌博方式。
3.包括对赌博行为记账的账本、通话详单、手机拨打接听电话的记录截图、微信聊天记录等书证，证明参赌人数、赌资、抽头渔利的数量认定，行为人联系他人进行赌博及接受投注或者通过手机联系赌博网站进行投注的行为。
4.监控录像等视听资料等，可以根据赌博地点门口及附近监控录像的显示来认定参加的人数。监控录像不清晰的，应有相关人员的辨认笔录。
（二）抽头渔利及赌资金额的认定
抽头渔利和赌资金额的数量直接关系到认定犯罪，线下赌博往往可以根据起获的现金、转账记录等进行计算，但利用网络赌博在计算金额时会有不少障碍，网络赌博司法解释第3条规定了网络赌博犯罪的参赌人员、赌资金额的认定原则，可以在实践中运用这些原则着重审查证据。
1.犯罪嫌疑人供述、参赌人员证言，证实赌博抽头渔利和赌资金额的情况。赌资是指用于赌博活动的全部资金。对于行为人抽头渔利的情况，注意向参赌人员取证。
2.现场起获、扣押的货币或筹码等物证，证实涉赌金额情况及赌博方式。
3.账本内容、电子支付转账记录等书证，证明账本中记载的涉赌金额以及参赌人员、组织者涉赌资金的数额。特别是网络赌博，一般不产生现金交易，这两项证据尤为重要。
4.远程勘验笔录及同步录像，主要见于网络赌博，在抓获犯罪嫌疑人后需要即时进行网站的查勘并对过程进行录像，用于证明赌博网站的性质、赌博账号、上下分规则、投注记录等。但很多赌博网站为逃避打击，设定短暂有效的用户名和密码，异常登录或者一段时间不登录后无法进入，因此必须立即开展。
（三）对他人的组织性的证据
组织他人进行赌博，需要体现出组织性。注意审查以下证据：
1.犯罪嫌疑人供述，证实其组织他人进行赌博的行为。
2.证人证言及辨认笔录，证实系在犯罪嫌疑人组织下进行赌博活动及犯罪嫌疑人具体的组织行为。
3.房屋租赁合同、房产证、房屋登记表等书证，证明赌博场所系由犯罪嫌疑人提供，犯罪嫌疑人对该赌博场所具有支配能力。
4.聊天记录、手机鉴定意见书、通话记录详单等书证，证实犯罪嫌疑人通过微信与参赌人员联系、开立赌博微信群并进行管理、联系上家投注等行为。
5.用于网络赌博的电脑等设备的归属证据，证实犯罪嫌疑人为网络赌博提供工具，体现组织性。
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四、赌博罪的认定处理
（一）罪与非罪
2005年“两高”赌博罪司法解释明确规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。明确了带有赌博性质的一般性赌博行为不被认定构成犯罪，防止了刑事打击的扩大化。一般赌博行为与构成赌博罪的行为存在的区别主要有以下几点：一是主观目的，赌博罪的构成要求行为人主观上出于直接故意，并具有获取钱财的目的。如果行为人并不是为了营利，而仅仅是为了消遣娱乐、打发无聊、联络感情等，不能成立赌博犯罪。二是涉赌数额、参赌次数。一般赌博娱乐行为涉赌金额很小、次数有限，不存在抽头渔利行为，参赌人员也往往相对固定，具有亲友、邻居等关系。
（二）此罪与彼罪
1.赌博罪与开设赌场罪
赌博罪和开设赌场罪在刑法中被写在同一条文中，但两种行为存在较大的区别，法条和司法解释对两个罪名的客观构成要件也有较为详细的规定。但有时在非典型性行为中，需要根据证据进行判断。比如赌博罪中的聚众赌博和开设赌场罪中招揽他人到赌场进行赌博如何区分。张明楷教授对开设赌场的定义为：开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。可见，开设赌场罪较赌博罪而言，具有相对稳定的场所，提供赌博工具，内部人员有较为明确的分工，持续时间较长等特点。
2.赌博罪与诈骗罪
由于赌博是一种射幸行为，参赌人员的输赢不确定，有些行为人利用这一特点，以赌博为名实施诈骗行为，虚构赌局，使参赌人员陷人错误认识，实际上采用特殊手段控制输赢，非法占有参赌人员的财物，可以构成诈骗罪。
2019年4月中旬，甲向乙提出寻找合适对象通过赌博获取钱财，乙知道王某比较喜欢打麻将赌博，故将其联系方式告诉了甲，甲遂安排丙打电话引诱王某前来参赌，用“出老千”赌博的方式获取王某的钱财。2019年5月2日，丙将王某约至某景区游玩，后在景区假装与乙相遇，3人共同游玩后，来到甲事先开好房间的××宾馆，甲装作在宾馆与乙、丙等人偶遇，当晚4人在该宾馆房间内一起用扑克牌玩“十点半”赌博。甲、乙通过夹牌、换牌等“出老千”的方式，当晚共赢取王某赌资人民币8万余元。事后，甲、乙、丙3人共同分赃。
一审认定被告人甲、乙、丙犯赌博罪，分别判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2万元；判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1万元；判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币1万元。
二审期间，辩护人认为认定3人构成赌博罪不存在异议。赌博完全靠运气，具有偶然性，无法达到控制赌局输赢诈骗要件，是根据赌博过程中的技巧和运气来赢钱，赌博“出老千”的行为目的就是通过赌博活动谋取利益，更符合赌博罪的特征。根据1995年11月6日法复〔1995］8号《最高人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，行为人设置圈套，诈骗他人参赌的行为属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚。故本案应以赌博罪定罪量刑。
检察机关认为，被告人甲、乙、丙设赌局圈套以打假牌方式获取被害人王某钱财的行为，应当以诈骗罪处罚，法复〔1995〕8号批复，对设置圈套的目的只是引诱他人参赌，虽有欺诈行为，而欺骗的最终目的是引诱他人参赌，其本质特征在于其输赢结果具有偶然性，即是输赢结果对于双方当事人而言是不确定、不可控制的，而本案被告人通过合谋采用欺骗手段引诱他人参赌，并在赌博过程中采用偷牌“出老千”的方式，以打假牌的欺诈伎俩控制牌局，使被害人王某输钱，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。
后法院经审理认为，本案应认定为诈骗罪。首先，甲、乙、丙主观上具有诈骗犯罪故意。被告人共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并以打假牌的方式控制牌局，从而骗取他人钱财。有明确分工和打假牌的行为。主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗犯罪故意，在客观方面，实施了虚构事实、隐瞒真相，以欺诈方法骗取他人财物的诈骗犯罪行为。包括被告人之间相互配合，隐瞒相互熟悉的真实情况，形成偶遇的假象引诱王某参赌，骗取王某信任，降低王某戒心，并通过轮流坐庄的方式让王某感觉参赌人员有输有赢从而放心参与下注，在赌博过程中被告人相互配合，以打假牌的欺诈伎俩控制牌局；真正意义上的赌博，输赢结果无法预料，赌博具有不确定性，本案中甲以非法占有为目的，以王某为作案对象并进行偷牌的欺诈手段控制整个赌博的输赢结果，造成王某必然输钱的结果，从而使赌博的结局不再具有不确定性，因此，甲、乙、丙等人诱使王某参赌不是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式，事后甲、乙、丙又共同分赃。故应当认定为诈骗罪。
3.赌博罪与组织参与国（境）外赌博罪
组织参与国（境）外赌博罪系刑法修正案（十一）新增罪名，将原赌博罪打击的“组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”聚众赌博情形，根据新的形势单列为新的罪名，将组织中华人民共和国公民赴国（境）外的聚众赌博行为单独予以规制打击。
（三）涉及香港六合彩的赌博行为认定
近年来，境内一些人员组织他人购买六合彩，参与赌博。对于这些行为的定性，要根据具体情况进行罪名认定，较为常见的是非法经营罪和赌博罪。比如，某甲以“1赔42或40”的赔率并支付码单额5％至12％不等手续费的形式陆续接受他人对香港六合彩猜码投注并从中获利，最终被认定为违反国家法律规定，利用六合彩非法坐庄开票，扰乱市场秩序，收注金额达50万元以上，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。又如，某乙组织他人对香港六合彩的结果进行竞猜投注，最终定性为利用香港六合彩开奖信息，聚众进行赌博，认定构成赌博罪。以上两个行为都是涉及香港六合彩的，但两个判决结果认定的是不同的罪名。“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据国务院《彩票管理条例》第3条、《彩票管理条例实施细则》第7条规定，国务院特许发行福利彩票、体育彩票，未经国务院特许，不得擅自发行、销售彩票。因此，擅自销售彩票的行为构成非法经营罪。那么组织参赌人员参加香港六合彩投注的行为应当如何定性，需要根据行为本身加以区分。
在我国内地，从事六合彩的违法行为主要有两种：一是在内地代销香港发行的六合彩的行为，特点是香港赛马会的代理机构或者其他相关机构、个人，在内地销售香港赛马会的六合彩彩票，接受内地人员的投注，投注的资金流入香港六合彩机构，最后由香港赛马会开奖后的奖金兑付。此类六合彩活动，实际上是香港合法的彩票在进行销售。我国内地合法发行和销售的彩票只有福彩和体彩，因此，上述在内地销售香港六合彩的行为，符合赌博罪司法解释有关“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的规定，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。二是采用“地下私彩”的方式，即不采用香港六合彩彩票有固定格式的书面凭证形式，而是利用香港六合彩中奖号码接受投注，庄家利用香港六合彩的中奖号码自行设定赔率，使用只有作案人员自己明白的特殊符号，在内地通过电话、手机短信接单等方式接受投注，投注的资金并未流入香港六合彩机构，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金。此类行为的特点是活动组织者以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，而并未真正发行和销售彩票。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合司法解释有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件。
非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场经济秩序，赌博罪侵犯的是社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。由于行为人没有采用“彩票”形式，也没有销售、发行的行为，且投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，比较而言社会危害性更小，因此，对这种行为以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应原则。
五、相关法律规定
1.《中华人民共和国刑法》第303条
2.最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（1995年11月6日法复〔1995〕8号）
3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（2005年1月10日公通字〔2005〕2号）
4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年5月13日法释〔2005〕3号）
5.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日公通字〔2008〕36号）
6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年8月31日公通字〔2010］40号）
7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月26日公通字〔2014〕17号）
8.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（2020年10月16日公通字〔2020〕14号）
我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
原文载《妨害社会管理秩序犯罪办案指引》，张建忠主编，中国检察出版社，2022年5月第一版，P160-168。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！