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辩护律师调查取证的三种模式
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律师调查取证的难题
在刑事诉讼中，辩护律师为维护嫌疑人、被告人的合法权益，为其提供有效的辩护，经常要进行调查核实证据的活动。这种调查核实证据活动大体分为两大类：一是搜集、调取与案件事实有关的证据，如向有关单位或个人调取物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，或者向有关侦查机关、公诉机关调取各类笔录证据，包括勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、讯问嫌疑人笔录、询问证人笔录等；二是向有关单位或个人了解案件事实情况，制作相关的询问笔录，或者传召证人、被害人、鉴定人等出庭作证。通过这种调查活动，律师将所调取的实物证据或笔录证据提交到法庭上，使其接受法庭的审查，或者将证人、被害人、鉴定人传召到法庭上，使其有机会当庭陈述相关事实，并接受法庭的询问。可以说，与会见、阅卷一样，调查核实证据属于辩护律师开庭前防御准备活动的重要组成部分，也是辩护律师所享有的主要诉讼权利。对于这种调查核实证据的权利，本章统一简称为“调查权”。迄今为止，我国刑事诉讼法确立了两种律师“调查权”:一是律师自行调查、搜集证据的权利，包括自行向有关单位或个人调取证据，或者自行要求证人、被害人、鉴定人提供证言或者出庭作证的权利；二是律师申请法院、检察机关调查证据的权利，也就是申请法院、检察机关向有关单位或个人调取证据，或者通知证人、被害人、鉴定人提供证言或出庭作证的权利。对于前者，本章简称为“自行调查权”;而对于后者，本章则简称为“申请调查权”。所谓“自行调查权”,其实是律师凭借个人力量调取相关证据并促使其出现在法庭上的权利。作为律师实现调查权的一种常态方式，自行调查在很多情况下都不存在法律上的障碍。律师凭借自己的经验、技巧和智慧，完全可以从相关单位或个人那里调取相关证据，也完全有可能说服证人、被害人、鉴定人出庭作证。但是，与侦查机关、公诉机关、审判机关所进行的调查活动不同，律师的自行调查带有“民间性”“社会性”的色彩，不具有国家强制力，其效果完全取决于被调查单位或个人的配合和支持。假如被调查者积极支持律师的调查活动，那么,律师就可以成功地获取证据。相反，假如被调查者拒绝律师的调查请求，那么,律师的调查活动就会遇到困难。这时候，律师就有可能求助于法院或检察机关，请求后者帮助其实现调查证据的权利。所谓“申请调查权”,是在律师自行调查受阻或者律师直接提出请求的情况下，申请司法机关直接进行调查证据的权利。我国刑事诉讼法允许律师向法院和检察机关提出这种调查核实证据的请求。但在司法实践中，律师向检察机关提出调查核实证据请求的情形一般是非常罕见的。绝大多数相关请求还是向法院提出的。具体来说，“申请调查权”包括两个基本构成要素：一是律师向法院提出调查核实某一证据的申请，或者提出申请传召某一证人出庭作证的请求；二是法院经过审查，认为该证据与案件事实具有相关性的，就可以亲自调取相关证据，或者通知相关证人出庭作证。这样，律师的申请一旦被法院批准，调查证据的活动就由律师的“民间调查行为”,转化为法院的“官方调查行为”,其调查活动也就具有了强制性。被调查者假如拒不服从法院的调查核实行为，就构成妨碍司法的行为，并有可能承担程度不同的法律责任。作为实现律师调查权的两种基本模式，自行调查和申请调查具有相互补充、不可替代的作用。但是，司法实践的经验表明，这两种调查方式也具有一些难以克服的缺陷。例如，律师自行调查经常遭到被调查单位或个人的拒绝，律师在调查中一旦操之不当，还会带来程度不同的职业风险。又如，律师申请调查看上去固然美妙，但要想成功地说服法院直接调取证据，却又是十分困难的。在自行调查与申请调查之外，是否还有可能创设第三种律师调查模式呢?我国民事司法改革的经验表明，律师在实现调查权方面还可以走另一条道路，也就是由律师提出申请，法院有条件地发布调查令，律师持调查令前往调查的道路。这种调查令制度最早出现在一些地方法院的民事执行程序中，后来经过探索和尝试，逐渐扩展到整个民事诉讼过程之中。这种调查令制度适用的前提是律师自行调查受阻，或者律师在特定情形下被禁止采取自行调查行动；律师提出申请后，法院要经过审查，对于符合条件的申请才会发布调查令；法院发布调查令后，律师持调查令前去调查证据，其调查也就具有“司法调查”的效力。从实质上看，调查令制度赋予律师“受委托从事司法调查”的权利，律师尽管仍然从事自行调查活动，却取得了法院的授权和批准，持有法院的令状，因而带有一定的官方性和强制性。当然，对于律师在持调查令情况下所进行的调查活动，被调查单位或个人拒不服从的，究竟应否承担一定的法律责任，各地法院做法不一，也存在一定的争议。 本章拟对辩护律师实现调查权的三种模式作出初步的讨论。笔者将对两种既有的调查模式进行比较分析，并对其优劣得失作出评价。在此基础上，笔者还将对未来有可能被引入到刑事诉讼之中的委托调查模式作出分析和评价。这一调查模式在民事诉讼中获得了广泛的赞誉，并在很大程度上缓解了律师的调查难问题。要解决辩护律师调查难的问题，引入这种委托调查模式或许是未来刑事司法改革的一个选项。自行调查模式
在中国法律语言中，所谓的“调查权”,主要是指辩护律师自行调查证据的权利。而律师在实践中所遭遇的“调查难”,也主要是律师在自行调查方面所遇到的困难。那么,“自行调查权”究竟是不是一项完整意义上的诉讼权利呢?经过数十年的制度演变，律师的自行调查究竟有哪些制度保障呢?在自行调查过程中，辩护律师有可能遇到哪些制度性困难和法律风险呢?对这些问题作出分析，将有助于我们对律师自行调查模式的准确认识。(一)自行调查的法律定位在刑事诉讼中，辩护律师经有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。如果被调查人是被害人或者被害方提供的证人，辩护律师的调查除了取得被调查人的同意外，还需要取得检察机关或者法院的许可。当然，与任何调查核实证据的活动一样，律师的这种自行调查既包括向被调查者收集实物证据，也包括向被调查者了解案件情况，请其提供书面证言，或者邀请其出庭作证。与侦查机关、公诉机关和法院所进行的调查证据活动不同，辩护律师的自行调查不具有国家强制力，带有“民间调查”的意味。首先，这意味着，辩护律师对于那些拒绝配合调查的单位和个人，无权采取任何强制性措施。其次，辩护律师的调查要以被调查单位和个人的同意为前提，在一定程度上，被调查单位和个人有权拒绝律师的调查要求。从法律意义上讲，被调查单位和个人拒绝辩护律师调查请求的，并不会因此承担任何消极的法律后果。尽管按照约定俗成的说法，辩护律师“享有调查核实证据的权利”,但是，这种“调查权”究竟是否具有法律权利的属性，这却是不无疑问的。这是因为，任何法律权利的实现，都会以特定人承担相应的法律义务为前提，并且在这种权利受到侵犯的时候，法律还会提供一定的救济措施。假如“调查权”属于一种法律权利的话，那被调查单位和个人是否承担配合和服从律师调查的义务呢?答案显然是否定的。可以说，辩护律师的“调查权”属于一种没有特定人通过承担义务加以保障实现的“权利”。此外，对于辩护律师调查证据的请求，被调查单位或个人无理由加以拒绝的，律师能够获得什么样的救济呢?假如辩护律师请求某一证人提供证言或者出庭作证，该证人断然拒绝的，律师又能通过什么途径获得救济呢?答案显然也是不容乐观的。在中国刑事诉讼中，对于辩护律师的调查证据请求，被调查者拒绝配合的，律师根本无法凭借自身的力量强制被调查者提供证据，或者提供证言。当然，对于被调查单位和个人拒绝配合调查的，辩护律师可以申请检察机关、法院“收集、调取证据”,或者申请法院“通知证人出庭作证”。从形式上看，这种自行调查一旦受阻，律师就可以通过申请检察机关、法院调查证据来获得救济。律师的申请调查也确实具有为自行调查提供司法救济的性质。但实际上，辩护律师向检察机关、法院提出调查证据请求的，检察机关、法院并不必然会直接调取、搜集证据。这两个司法机关通常会进行审查，以确认律师所申请调查的证据是否与案件事实具有相关性，或者所通知的证人能否提供有关的证据事实。经验表明，检察机关对于辩护律师的调查证据申请，经常不予理会。而法院在大多数情况下，对于辩护律师的调查请求也会置若罔闻。这显然说明，至少在部分情况下，辩护律师向检察机关、法院提出调查证据之申请的，都会遭到这两个机关的拒绝。根据以上分析，辩护律师自行向有关单位和个人调查证据，或者请求证人出庭作证，这其实属于一种“自然意义上的权利”,而不具有“法律权利”的属性。具体来说，这种自行调查权的实现，主要依靠被调查单位和个人的主动配合。假如被调查者愿意向律师提供证据或者同意出庭作证，那么,辩护律师的自行调查权就可以得到实现。相反，假如被调查者拒绝提供证据，或者拒绝出庭作证，那么,辩护律师的自行调查权也就无法得到实现。换言之，辩护律师的这种自行调查权并不必然受到法律的有效保护，而处于一种自生自灭的自然状态之中。
(二)自行调查模式的演变在我国法律制度中，相对于申请调查权而言，律师的自行调查权受到更大的重视，也经历了多次制度变化。值得注意的是，在律师职业定位发生变化的情况下，法律往往会对律师调查权的保障机制作出相应的调整。1982年颁行的《律师暂行条例》,作为我国第一部律师法，确立了律师“国家法律工作者”的法律地位。该法明确规定，律师有权“向有关单位、个人调查”,被调查单位和个人“有责任给予支持”。尽管这部法律并没有规定被调查单位和个人拒不配合律师调查的法律责任，但律师所具有的“国家法律工作者”地位，以及该法对律师“调查权”的明确授予，决定了辩护律师的调查取证带有一定的强制性。而从20世纪80年代的刑事司法状况来看，辩护律师向有关单位和个人进行调查取证，并不存在普遍的困难，也很少遭遇被调查者的拒绝。可以说，在当时特殊的历史时期，辩护律师“调查难”的问题是不存在的。20世纪80年代以来，随着律师管理制度的逐步改革，合伙制和合作制律师事务所的大量出现，那种由司法行政机关直接领导的“法律顾问处”逐渐消失，作为律师执业机构的律师事务所，最终成为一种自负盈亏、通过盈利获得生存的法律服务机构。律师的“国家法律工作者”身份也受到越来越大的冲击。1996年，立法部门颁布了《律师法》,将律师的职业定位修正为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”,也就是所谓的“社会法律工作者”。与此相对应地，该法也要求律师在承办法律事务过程中，“经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”。这样，律师原先作为“国家法律工作者”所享有的调查权不复存在，取而代之的是有限度的“调查权”,也就是在被调查单位和个人同意基础上的“调查权”。与此同时，1996年《刑事诉讼法》也要求，律师向有关单位和个人收集材料，要经过“证人或者其他有关单位和个人同意”。对于律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人进行的调查，该法除了要求被调查者同意外，更是将检察机关、法院许可作为前提条件。辩护律师的调查取证要以被调查单位和个人同意为前提，这是1996年《律师法》对律师调查制度所做的最大调整。通过这一调整，律师调查的民间属性得到了强调，这种调查的强制性丧失殆尽。律师法要求律师调查以被调查者“同意”为前提，这就意味着，那些接受律师调查的单位和个人，依法享有拒绝律师调查的权利。不仅如此，1996年《律师法》将被调查者的“同意”明确写入法律条文之中，这在一定程度上大大激励了“有关单位和个人”拒绝律师调查的行为。在此后的刑事司法实践中，辩护律师在调查取证方面遭到被调查单位、个人拒绝的情况普遍出现。而遭遇这种调查困境的律师，在法律中竟然得不到任何形式的救济。正因为如此，律师界普遍批评这部《律师法》,认为这是律师调查权保障制度的最大倒退，并直接造成了制度性的律师“调查难”问题。面对辩护律师“调查难”的现实，立法机关开始启动律师法的修改问题。2007年修改后的律师法，根据我国律师业发展的最新情况，对律师的职业定位作出了进一步的调整，将律师界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。对于这一定位，律师界通常简称为“法律服务工作者”。为解决律师“调查难”问题，2007年《律师法》规定，律师自行调查取证的，可以“凭律师执业证书和律师事务所证明”,“向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。从2007年《律师法》的条文表述来看，律师调查取证不再以“有关单位和个人的同意”为前提；律师只要持合法证件，就可以向有关单位和个人进行调查取证。对于该法所作的这一调整，律师界普遍给予了肯定，法学界也有人认为这是解决律师“调查难”问题的重要立法步骤。 但是，对于律师的自行调查，该法仍然没有解决两个基本问题：一是律师提出调查取证要求后，被调查单位和个人究竟是否承担配合调查的义务?二是对于律师的调查取证行为，被调查单位或个人拒绝配合的，律师究竟有何救济手段?而2012年《刑事诉讼法》对这些问题也没有提供任何新的解决方案。令人困惑不解的是，明明2007年《律师法》都取消了律师调查取证需要被调查单位或个人同意的限制，但2012年《刑事诉讼法》仍然保留了1996年《刑事诉讼法》有关辩护律师调查需要被调查者同意的规定。这显然就与律师法发生了明显的冲突。而从刑事司法实践的情况来看，辩护律师“调查难”问题并没有随着律师法的修改而自动消失。甚至在2012年《刑事诉讼法》实施以后，辩护律师向有关单位或个人的调查取证活动仍然存在困难，不仅随意拒绝律师调查的情况经常发生，而且在遭到拒绝后，辩护律师仍然难以获得有效的救济。
(三)自行调查面临的困难 尽管律师法为解决律师的“调查难”问题确立了各种保障性规则，但一种制度性或结构性的“调查难”问题，仍然是存在的。这种“调查难”主要表现在被调查单位和个人动辄拒绝律师的调查，包括拒绝向律师提供有关物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，拒绝接受律师的访问和制作谈话笔录，拒绝出具情况说明类证言材料，也包括拒绝按照律师的建议出庭作证。根据一些实证调查的结果，辩护律师向一些公安、工商、房地产、财政、建委、社保等国家机关进行的调查取证活动，几乎普遍遭到拒绝。辩护律师向银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门申请调查取证的，也经常遇到困难。当然，在向有关单位和个人进行调查时，也有被调查者积极配合律师调查的情况。但律师界普遍认为，这种情况纯属侥幸，律师的调查取证并没有制度性的保障。从根本上说，辩护律师的自行调查属于一种民间调查，不具有国家强制力。再加上律师职业定位被界定为“法律服务工作者”,而不具有国家公职人员的身份。这是造成辩护律师“调查难”问题普遍出现的制度原因。在律师提出调查取证要求时，被调查单位或个人动辄予以拒绝。但相比之下，面对公安机关、检察机关、法院的调查取证要求，这些单位或个人明确予以回绝的情况，其实是非常少见的。为什么同样是发生在刑事诉讼过程中的调查取证，公检法机关的调查就非常顺利，很少遇到“调查难”的问题，而辩护律师的调查取证却经常受阻?这显然说明，律师的职业定位以及律师自行调查的非强制性，是造成辩护律师调查难的制度原因。一旦在调查取证过程中遇到困难，辩护律师本能地都会向检察机关或者法院申请调查。在此情况下，律师的自行调查就转化为申请调查。在一定程度上，向检察机关、法院的申请调查，确实带有为律师的自行调查提供“司法救济”的性质。但是，这种申请调查的效果并不尽如人意，这就决定了这类司法救济的途径并不真正畅通。这样，律师的自行调查一旦遭遇困难，也无法将原先的“民间调查”转化为“强制调查”,更难以诉诸检察机关和法院的强力支持。这就使得律师的自行调查事实上面临着“难于救济”的问题。当然，律师界普遍批评刑事诉讼法至今保留律师调查要征得“被调查单位和个人同意”的条款，也反感有关律师向被害人调查要征得“被害人同意”以及检察机关、法院“许可”的限制性规定，并认为这也是造成律师调查难的制度原因。但实际上，刑事诉讼法即便取消这些限制性规定，允许律师向有关单位和个人调查取证，允许律师向被害人调取证据，辩护律师的自行调查仍然属于民间调查，也仍然不具有国家强制力，律师在进行这种调查时也难以获得司法救济。或许，关键的问题不在于法律条文上有无“征得被调查者同意”的表述，而在于律师的自行调查本身就具体先天的制度局限。
(四)自行调查的风险辩护律师的自行调查不仅经常遭遇困难，还会面临一种受到刑事追诉的职业风险。特别是在向证人、被害人调查取证过程中，这种职业风险出现的频率还是非常高的。辩护律师在调查取证方面的职业风险通常发生在以下情况：律师发现某一向公安机关、检察机关提供过有罪陈述的证人、被害人，其实提供了不可靠的证言；律师单独向该证人、被害人进行询问，被调查者推翻了原先的有罪陈述，而改作无罪的陈述，并提供了书面证言或者配合律师制作了询问笔录；该证人、被害人的新证言被提交法庭，公诉方申请中止审理，私自对证人、被害人采取强制措施；证人、被害人迫于压力，承认改变证言是受到律师“唆使”“引诱”的结果；检察机关、公安机关直接对本案的辩护律师采取强制措施，并以“涉嫌伪证”或“涉嫌妨害作证”的名义，对辩护律师进行立案侦查，甚至向法院提起公诉。在很大程度上，这种针对辩护律师的刑事追诉被视为一种赤裸裸的“职业报复”行为。在司法实践中，律师辩护的无罪辩护一旦获得成功，法院有可能宣告无罪、撤销原判或者迫使检察机关撤回起诉的，检察机关经常会迁怒于辩护律师，对其展开法律追诉行动。例如，在有些案件中，辩护律师说服某一关键证人推翻了原来的有罪证言，使得一审法院作出了宣告无罪的判决，或者检察机关不得不申请法院准许撤回起诉，甚至二审法院因为某一关键证人改变证言，而只能以“事实不清、证据不足”为由，作出撤销原判、发回重审的裁定。这些不利于检察机关的裁决结论，都可能导致检察机关的公诉难以取得成功，使得侦查机关侦查破案、立功嘉奖的希望化为泡影，负责办案的侦查人员和公诉人也可能因此而面临各种压力和风险。于是，一种迫使办案人员与案件结局发生利益牵连的制度设计，就有可能促使公诉人、侦查人员“铤而走险”,将造成这一不利局面的辩护律师作为刑事追诉的对象。《刑法》第306条是一个以律师为特定犯罪主体的刑法条款。根据这一条款，律师无论是充当辩护人还是担任诉讼代理人，只要实施了“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，就可能构成“妨害作证罪”。其中，威胁、引诱证人“作伪证”的情况发生的较少，因为证人究竟最终是否构成伪证罪，要由法院已生效的判决来判定，而难以由检察机关在刑事诉讼过程中擅自加以判断。在司法实践中，检察机关所追究的大都是辩护律师“威胁、引诱证人违背事实改变证言”的行为。从立法原意来看，辩护律师要构成这种“妨害作证罪”,至少要同时符合以下三个条件：一是律师存在对证人的“威胁”或者“引诱”行为；二是被威胁或被引诱的证人“改变了证言”,而这种改变又是“违背事实”的；三是证人错误地改变证言确实是律师“威胁”或者“引诱”的结果。但是，刑法并没有规定这种犯罪究竟是“行为犯”还是“结果犯”,没有规定究竟由哪个机构来判定证人“违背事实改变证言”。假如原来向检控方提供证言的证人经过辩护律师的说服，后来推翻了原来所作的虚假证言，而改作“符合事实”的证言，那么,检察官能否以律师“引诱”证人改变证言为由，对其采取追诉措施呢?对于这一问题，刑法也没有给出明确的解释。很显然，《刑法》第306条就“妨害作证罪”的构成要件所做的规定，具有极大的不明确性。尤其是考虑到这种犯罪的特定主体是作为辩护人、诉讼代理人的律师，而发动追诉程序的通常是与辩护律师处于职业对立状态的检察官，因此，这种不明确性将使追诉者拥有极大的自由裁量权。那些与案件存在利害关系的检察官，完全有可能利用这一罪名来达到报复辩护律师的目的。即便法院最终判定律师不构成妨害作证罪，检察机关的追诉行动也会造成辩护律师无法正常执业或者被剥夺人身自由的后果。正因为如此，检察机关在绝大多数追究辩护律师“妨害作证责任”的案件中，明知最终无法使律师受到定罪，但仍然“乐此不疲”。检察机关、公安机关对于辩护律师“妨害作证”行为的追诉，尽管在大多数案件中并没达到对律师治罪的效果，却大大伤害了辩护律师的自尊心和安全感，使得律师界普遍将调查取证活动视为充满职业风险的领域。当然，相对于众多从事刑事辩护的律师而言，那些受到检察机关、公安机关刑事追诉的律师毕竟是极少数的。相对于其他妨碍司法的刑事案件而言，辩护律师涉嫌“妨害作证”的案件所占的比例也并不高。有时候，一个律师被采取这样的刑事追诉行动，往往还有律师执业方式、律师与当地公检法三机关的关系等诸多方面的复杂因素。但是，恰恰是这些针对个别律师的刑事追诉活动，却使得全体律师的安全感都受到了威胁。其实，辩护律师只要从事调查取证活动，而证人、被害人又推翻了原来所作的证言，那么,这种针对辩护律师的刑事追诉行动就有可能发生。这就导致大多数律师不愿意从事那种效果不好而又充满风险的调查取证活动，甚至越来越多的律师拒绝办理刑事案件。近年来，刑事案件的辩护率持续偏低，其中的主要原因之一就是调查取证的职业风险太大，至少令律师们感到没有最基本的安全感。而在那些有律师参与辩护的案件中，律师也在尽可能地规避调查取证活动。辩护律师在调查取证方面的职业风险，最终导致调查取证活动的普遍减少，甚至对律师参与刑事辩护的积极性都造成了消极影响。我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
申请调查模式
辩护律师在自行调查取证以外，还可以向检察机关、法院提出调查证据的申请。作为律师调查取证制度的第二种模式，申请调查是一种需要诉诸司法机关强力支持的调查方式。假如辩护律师提出申请之后，检察机关、法院可以代为实施调查取证活动的话，那么,律师就不会经常面临调查难的问题了。但是，司法实践的情况表明，这属于一种一厢情愿的制度设计。这是因为，辩护律师向检察机关、法院提出调查证据之申请的，经常遭到检察机关、法院的拒绝。而且对于检察机关、法院拒绝调查证据的决定，辩护律师还无法获得进一步的司法救济。在以下的讨论中，笔者将就申请调查的性质、效果、困难及其救济问题作出初步的分析。(一)申请调查的性质我国律师法和刑事诉讼法都确立了辩护律师的申请调查权。根据这些法律规定，辩护律师可以向检察机关、法院提出调查、搜集证据的申请。但是，考虑到检察机关作为国家公诉机关，在刑事诉讼中与被告方存在直接的利益冲突，因此极少会支持辩护律师的调查证据申请。在以下的讨论中，本章所说的申请调查主要是指辩护律师申请法院调查、搜集证据的活动。完整意义上的“申请调查权”,可以包含三个基本要素：一是辩护律师向法院提出调查取证的申请；二是法院对此申请进行审查；三是法院同意律师申请后，自行向有关单位或个人进行调查取证。首先，辩护律师要向法院提出调查取证的申请。通常情况下，辩护律师会首先考虑自行调查取证，只有在自行调查遇到困难时，才会向法院提出调查证据的申请。这种调查取证的申请既可以是申请法院向有关单位或个人调取物证、书证等实物证据，也可以是申请法院向有关个人进行询问，还可以是申请法院通知证人、鉴定人、被害人等出庭作证。其次，对于辩护律师的调查证据申请，法院要进行审查，以确定属于需要法院亲自调查的事项范围。从理论上说，辩护律师需要向法院说明，所要调查的证据能够证明案件事实，或者对其辩护观点可以起到支持作用，法院才有可能同意律师的调查证据申请。相反，假如法院经过审查，发现律师所申请调查的证据与案件事实没有太大的相关性，或者法院认为没有必要的，也会拒绝辩护律师的调查请求。最后，法院经过审查同意辩护律师的调查证据申请的，会亲自实施调查取证活动。法院可以应辩护律师的要求，亲自向有关单位和个人调取实物证据，亲自向有关个人进行询问，制作询问笔录，或者亲自通知证人、鉴定人、被害人等出庭作证。到了这一步，律师的申请调查也就成功地转化为法院的强制调查了。法院作为国家司法审判机关，所进行的调查一般具有国家强制力，被调查单位和个人一般都会提交证据，接受询问，出具书面证言，也会出庭作证。可以说，与律师的自行调查相比，申请调查的本质其实是“申请法院以强制手段调取证据”,或者“申请法院以强制手段传召证人出庭作证”。作为一种诉讼权利，申请调查权的主体是被告人及其辩护律师，接受这一申请并承担调查义务的则是法院。辩护律师一旦提出这一申请，就意味着在行使一种“诉诸司法裁判”的权利，也就是通常意义上的“诉权”。当然，辩护律师一旦行使这一诉权，法院不一定会支持其诉讼请求。但是，法院假如拒绝了辩护律师的调查证据之申请，就需要提供拒绝的理由。而辩护律师认为法院拒绝调查证据的决定不合法的，还可以向上一级法院提出司法救济的机会。
(二)申请调查权的救济问题律师的自行调查所面临的最大困难是被调查单位和个人拒绝调查，而又不承担任何法律责任的问题。相比之下，律师的申请调查所面临的主要难题则是在法院拒绝律师的调查证据请求后，律师无法获得有效的司法救济问题。在刑事司法实践中，辩护律师向法院提出的调查证据申请，大都遭到法院的拒绝。这是因为，面对辩护律师提出的调查证据或者通知证人出庭作证的请求，假如法院一律都予以批准，并亲自调取证据或者传召证人出庭作证的话，法院将面临极大的工作压力。在法院刑事审判人手紧张、办案经费有限而庭前准备时间又十分短暂的情况下，基于诉讼经济的考虑，法院对于辩护律师的调查证据请求也会难以提供支持。此外，法院对某一刑事案件组成合议庭之后，负责承办案件的法官在开庭前都进行了全面阅卷，了解了公诉方提交的全部证据材料，对案件的事实认定已经大体形成了初步的印象，对于被告人构成犯罪的问题也已经形成了基本的判断。可想而知，一个对被告人构成犯罪已经有了预先判断的法官，对于辩护律师提出的调取证据、传召证人出庭的要求，很容易产生抵触和反感的情绪。再加上我国公检法三机关之间存在“分工负责、相互配合、相互制约”的关系，这就导致承办法官尽量追求法庭审理的快速进行，而对辩护律师的调查证据请求难以支持了。根据我国刑事诉讼法，一审法院假如无理拒绝了辩护律师调查证据的请求，被告方究竟有什么样的救济途径呢?原则上，对于一审法院所实施的违反法律程序、影响公正审判的行为，被告方可以向上一级法院提出上诉，而二审法院经过审理，一旦确认一审法院存在这种程序性违法行为，就可以作出撤销原判、发回重审的裁定。而一审法院无理拒绝辩护方调查证据申请的行为，无疑程度不同地侵犯了被告方的辩护权，影响了被告方的辩护效果，这一规定属于一种“违反法律程序，影响公正审判”的行为。但是，我国刑事司法实践的经验表明，对于一审法院拒绝律师调查证据请求的行为，二审法院几乎从没有将其列为“违反法律程序”行为，更没有以此为依据宣告一审判决无效的。对于这类先例，笔者也几乎是闻所未闻的。无论是对一审法院拒绝辩护方调取证据请求的决定，还是对一审法院拒绝通知证人、鉴定人、被害人出庭作证的决定，二审法院都不将其视为“侵犯诉讼参与人诉讼权利”的行为，更遑论对其作出程序性制裁了。那么,即便法院支持了辩护律师调查证据的请求，法院亲自实施的调查取证行为真的就具有强制力吗?假如法院亲自进行证据调查仍然会面临困难的话，那么,辩护律师的申请调查权岂不仍然得不到实现吗? 过去，法院在向有关单位和个人调取实物证据方面，很少遇到太大的困难，被调查单位和个人大体是服从的。但是，对于法院所提出的出庭作证要求，证人、被害人、鉴定人、侦查人员予以拒绝的情况却是经常发生的。可以说，在传召有关个人出庭作证方面，我国法院的权威性和强制力却是较为弱化的。这也在客观上造成了律师申请调查权的难以实现。2012年，立法机关颁布了修订后的《刑事诉讼法》,对证人、鉴定人出庭作证问题确立了更为明确的规则，对拒不出庭的证人、鉴定人确立了相应的法律责任。根据这部法律，控辩双方对证人证言存在异议，而该证言又对定罪量刑具有重大影响，法院认为，该证人 有必要出庭作证的，就应当通知证人出庭作证。而控辩双方对于鉴定意见存在异议，法院认为鉴定人有必要出庭作证的，也应当通知其出庭作证。对于经法院通知，证人拒不出庭作证的，法院可以对其采取强制到庭、当庭训诫甚至拘留措施。而对于经法院通知，鉴定人拒不出庭的，法院可以拒绝将该鉴定意见作为定案的根据。2012年《刑事诉讼法》对证人、鉴定人出庭作证确立了更为严格的程序保障性措施。这一方面有助于增强法院在传召证人出庭方面的权威性和强制力，另一方面对于辩护律师申请调查证据的法律效果也具有保证作用。在该法实施后，各地法院通知证人、鉴定人出庭作证的情况有所增加。但是，在法院发出出庭通知后，证人、鉴定人是否会普遍出庭作证，以及辩护律师提出申请后，法院是否会普遍支持其诉讼请求，这显然还是个未知数，有待于从司法实践中继续观察。
(三)申请法院向国家专门机关调取证据辩护律师的调查取证还面临着另一个方面的困难，那就是公安机关、检察机关拒绝向其提供证据的问题。这种情况通常发生在公安机关、检察机关掌握着一些与案件事实有关的证据材料，而辩护律师自行向这些机关调查取证，却遭到它们的无理拒绝。例如，公安机关、检察机关在预审讯问过程中制作了被告人的辩解笔录、证人推翻原来证言的陈述，却没有将其放入侦查案卷之中。辩护律师向这些机构提出调取证据的请求后，经常遭到拒绝。又如，检察机关在审查起诉阶段发现并收集了一些有利于被告人的物证、书证，却没有将其提交给法院。辩护律师提出调取证据要求后，检察机关也拒绝理会。再如，作为未决羁押机构的看守所，掌握着或了解到一些足以证明侦查人员实施刑讯逼供等违法取证行为的证据材料或证据线索，却拒绝辩护律师的调查请求，更不会将这些材料或线索提供给辩护律师。不仅如此，假如某一受到羁押的嫌疑人、被告人了解本案的事实情况，或者某一正在服刑的犯罪人属于本案的重要证人，辩护律师别说动员其出庭作证，就连进入羁押场所向其当面了解案件情况，都会变得极为困难。相对于向一般单位和个人调查取证而言，辩护律师自行向公安机关、检察机关、羁押机构等专门机构所做的调查取证，更加难以获得成功。这不仅是因为律师属于法律服务工作者，其调查行为不具有国家强制力，这些专门机构在配合律师调查方面缺乏足够的动力支持，而且还因为这些机构与辩护律师存在明显的利益冲突问题。毕竟，无论是公安机关、检察机关还是羁押机构，都具有调查犯罪事实、查获犯罪嫌疑人、防止被告人翻供以及追求法院定罪裁判的诉讼目标。而辩护律师的调查取证一旦获得成功，就有可能给侦查、起诉工作造成程度不同的妨碍，并进而对刑事追诉的成功带来困难。可以说，公安机关、检察机关、羁押机构与辩护律师所存在的利益冲突，直接导致了这些机构对辩护律师调查活动的反感和抵触。辩护律师在向这些国家专门机构自行调查遇到困难的时候，申请法院调取证据就变得非常重要了。自2012年《刑事诉讼法》实施以后，辩护律师获得了在审查起诉阶段和开庭前“查阅、摘抄、复制”公诉方案卷材料的权利。但是，假如侦查机关、公诉机关将某一有利于被告人的证据材料没有放置于案卷之中，也没有将该证据移交法院，那么,辩护律师仅仅依靠“阅卷”是无法了解这些证据材料的。为解决这一问题，刑事诉讼法确立了辩护律师向法院、检察机关申请调取证据的权利。具体而言，辩护律师了解到公安机关、检察机关收集到足以证明被告人无罪或罪轻的证据材料，而这些机关没有向检察机关或法院提交该证据材料的，可以申请检察机关、法院分别向公安机关、检察机关调取这类证据材料。当然，辩护律师向检察机关调取证据材料的，检察机关基于对公诉成功问题的考虑，通常不会接受律师的申请。辩护律师只有向法院申请调取这类证据材料，才有可能达到调取这类证据的目的。从司法实践的情况来看，辩护律师申请法院调取那些掌握在公安机关、检察机关手中的证据材料，既有成功的经验，也有失败的教训。假如辩护律师申请调取的确实是足以证明被告人无罪或者罪轻的证据材料，而法院又对公安机关、检察机关施加了压力，或者进行了有效的“协调”工作，那么,法院是有可能迫使检察机关、公安机关将证据提交到法院的。相反，假如辩护律师所申请调取的属于对定罪量刑无足轻重的证据材料，也没有尽职尽责地提出诉讼申请，或者法院没有向检察机关、公安机关施加足够大的压力，那么,法院要么会拒绝辩护律师的申请，要么根本无法完成调取证据的工作。 与其他方面的申请调查权一样，辩护律师申请法院向专门机关调取证据的权利，也面临着“救济不力”的问题。对于辩护律师调取证据的申请，法院拒绝调取或者经过努力没有成功调取的情况，辩护律师无法通过上诉机制获得上级法院的救济。辩护律师既无法将下级法院这类“不作为”转化为“违反法律程序，影响公正审判”的诉讼行为，也难以说服二审法院作出撤销原判、发回重审的裁定。
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委托调查模式
作为辩护律师调查取证制度的两种模式，自行调查与申请调查都面临一些制度性困难。在我国现行司法体制下，要通过变法修律来解决这些困难，可能是不太现实的。在此背景下，我们有必要另辟蹊径，来发现解决律师调查困难的第三条道路。其实，在我国民事司法改革过程中，一些地方法院创造性地提出了“调查令”制度，并以此来探索解决律师调查难的问题。这种“调查令”制度最初被用到执行程序之中，作为律师调查被执行人财产状况的一种手段。后来，有些法院将这种制度扩大适用到整个民事诉讼之中。“调查令”制度的实质，是律师向法院提出调查取证的申请后，法院通过发布授权调查的令状，委托律师向有关单位和个人调取证据。“调查令”发布后，律师仍然要进行自行调查，只不过这种调查获得了法院的授权，带有受委托从事调查活动的性质。迄今为止，我国刑事诉讼法并没有确立“调查令”制度。一些法律文件甚至明文禁止检察机关、法院在刑事诉讼中“向律师签发准许调查决定书”。笔者认为，“调查令”制度克服了律师自行调查的局限性，赋予律师调查一定程度的强制力，同时也缓解了法院在调查证据方面所面临的资源短缺的困境，节省了法院的司法资源，因此取得了良好的法律效果。通过将“调查令”制度移植到刑事诉讼之中，我们可以提出解决律师调查困难的第三种模式，也就是“委托调查模式”。这一制度模式有望成为辩护律师调查制度的未来发展方向。(一)民事调查令制度的探索所谓“调查令”,是指律师在民事诉讼中无法取得相关证据时，向法院申请签发的一种旨在授权向有关单位和个人收集证据的文件或者令状。律师向法院提出签发调查令申请后，法院并不是自动地批准律师的申请，而要进行一定的审查，对符合条件的申请予以接受，并签发盖有法院公章的调查令。律师获得调查令后，可以持令向有关单位或个人进行调查取证活动。原则上，律师持调查令向任何单位和个人进行调查，被调查者都有配合调查的义务。从理论上看，律师持调查令所进行的调查，与法院直接进行的调查具有同等法律效力。调查令制度是我国一些地方法院为解决律师调查难问题所做的一种改革探索。早在1998年，上海一些基层法院就率先开始试行调查令制度。2001年以后，调查令制度在上海市法院系统得到了全面的试行。此后，北京、山东、重庆、安徽、河南等省市的法院也陆续开始试行这一制度。最初，调查令主要在执行程序中适用，被用来保障律师调查被执行人的财产情况。后来，调查令逐步在整个民事诉讼程序中得到适用。在民事诉讼的任一阶段，律师向法院申请发布调查令的，法院经审查后发布调查令的，律师即可持调查令向有关单位和个人调查取证。从民事诉讼的实践情况来看，一些对律师调查曾普遍加以抵制的单位，如银行、证券公司、工商行政机关、房地产管理部门、公安机关等，对于律师持调查令所进行的调查，逐渐开始配合了。随着调查令制度的不断完善，民事当事人遇有难以自行收集证据的情形时，向法院申请调查令的情况也越来越多。上海法院系统适用调查令的情况是一个较为典型的例子。在调查令制度实施初期，上海各法院当事人提出的调查令申请，每年为几十件左右。而到了2005年前后，当事人申请调查令的数量逐年递增。例如，上海市长宁区法院从2004年开始，每年受理的调查令申请都高达600余件。同时，法院对符合条件的申请准予签发调查令的数量也在不断增加。如上海市长宁区法院从1998年12月到1999年年底，共签发了38份调查令。2000年至2003年，该法院签发的调查令总数则上升至800余件。而到了2004年，该法院签发的调查令则大幅上升为607份，2005年增至622份，同期增长2.4%,2006年则增至740份，同期增长18.97%。随着法院发布调查令数量的逐步上升，被调查单位和个人对调查令的认知和配合程度也在逐步提高。还是以上海市长宁区法院的情况为例。该院1998年12月至1999年4月签发的15份调查令中，有9份遭到被调查者的拒绝，仅6份得到回复，拒绝率高达60%。而在1999年至2000年发布的调查令中，经抽样分析显示，被调查者拒绝配合调查的有29份，拒绝率为48%。而到了2006年，经过对该法院所发布的调查令再次抽样调查分析发现，被调查者拒绝配合调查的只有8份，拒绝率仅为13%。调查令制度的推行，使得律师的调查从原来单纯的民间调查变成一种带有强制力的调查，使得原来那些动辄拒绝律师调查的单位逐步对律师调查采取配合态度，从而在很大程度上缓解了律师调查难的问题。这是民事调查令获得律师界支持的主要原因。而从法院的角度来看，调查令制度也使得法院从繁重的调查取证任务中解脱出来，保证其专心致志地从事审判和执行活动。这对于审判资源普遍有限的法院来说，无疑大大节省了司法资源，降低了诉讼成本，减轻了法官的调查负担。这种制度的推行在提高诉讼效益的同时，还有效地解决了律师的调查难问题，确保更多的证据材料能够出现在法庭上，保证了民事审判的公正性。这无疑达到了一种双赢效果，因而得到了法官和律师的普遍接受。但是，调查令制度的试行也面临着一些反对的声音。有人指出，律师在自行调查面临困难时申请法院调查证据，这本是希望法院通过强制性调查来获取那些与案件有关的证据材料。但是，调查令制度的推行，却使得法院通过委托律师调查，放弃了调查取证的责任。此外，律师作为一方当事人的诉讼代理人，接受法院委托从事调查取证活动，一般不可能同时维护双方当事人的利益。调查令制度的推行，使得一个无法保持中立地位的律师，充当了司法裁判者的角色，所调取的证据难以保证全面性和客观性。不仅如此，调查令制度的推行，还显示出律师申请法院签发调查令，这种令状带有“调查许可证”的意味。这就等于承认律师调查要事先经过法院的批准才能进行，在一定程度上否定了律师的“调查权”。这只能让律师的调查陷入更为艰难的境地。
(二)委托调查模式的提出民事调查令制度能否被引入刑事诉讼之中?对此问题，我国律师界给出了肯定的回答。早在2006年，全国律师协会曾向立法部门提交了一份律师版的刑事诉讼法修正案建议稿。这一建议稿是在征求全国律师意见的基础上完成的，大体反映了律师界的主流观点。根据这一建议稿，在调查取证过程中，辩护律师可以申请法院颁发“证据调查令”或“证人出庭令”;对于辩护律师要求颁发“证据调查令”或“证人出庭令”的申请，法院除法律另有规定的情形外，应当同意；辩护律师持法院颁发的证据调查令进行调查取证的，任何单位和个人都不得拒绝，否则，法院应当强制调取证据；辩护律师持法院颁发的证人出庭令要求证人出庭的，证人不得拒绝，否则，法院应当传唤其出庭作证。按照律师界的解释，之所以要建议确立“证据调查令”和“证人出庭令”制度，主要是考虑到辩护律师的调查取证没有强制力，假如被调查者拒绝接受调查取证，辩护律师就无法取得相应的证据。而证据调查令和证人出庭令制度则为辩护律师的调查提供了法律上的救济。“辩护律师持令状进行调查取证时，由于是代表人民法院，其调查取证活动具有强制力，因此被调查者、证人有配合的义务。”同时，被调查者一旦拒绝接受这种调查，法院将亲自进行调查取证活动，或者传唤证人出庭作证，这样，“法院通过颁发令状与亲自调查取证，可以为辩护律师的调查提供保障，有效解决立法和司法实践中的问题”。但是，律师界的这种立法建议并没有得到立法部门的采纳。迄今为止，我国刑事诉讼法仍然保留了辩护律师自行调查与申请调查相结合的律师调查制度。由最高法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部会同全国人大常委会法制工作委员会通过的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称“六部委实施规定”),甚至明文禁止检察机关、法院向律师签发准许调查决定书。根据该“六部委实施规定”,辩护律师申请检察机关、法院收集、调取证据，检察机关、法院认为需要调查取证的，“应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据”。这一禁止法院向律师签发“准许调查决定书”的规定，在实践中引起了一些争议。一种观点认为，无论是法院还是检察机关，面对辩护律师提出的调查取证申请，在调查取证方面缺乏足够的内在动力，经常拒绝辩护律师的调查申请。而由辩护律师手持司法机关签发的准许调查决定书前去调查，一方面免除了检察机关、法院的调查负担，另一方面也赋予这种调查一定的强制力。更何况由辩护律师调查取证，所获取的证据被提交法庭之后，也有助于控辩双方的举证、质证活动。但另一观点则认为，我国刑事诉讼法只确立了辩护律师申请检察机关、法院调取证据的权利，这一规定的本意是由检察机关、法院亲自行使法律赋予的调查权，这种调查取证权是检察机关、法院的专有职权，应由这两个机关依法履行，而不宜交由辩护律师代为行使。我国立法机关和最高司法机关显然采纳了上述第二种观点，强调检察机关、法院在接受辩护律师的调查申请后，只能亲自调查取证，而不能向律师签发准许调查的决定书或者令状，然后由律师收集和调取证据。这被普遍解读为民事调查令制度在刑事诉讼中不能适用。之所以要作如此规定，主要是考虑到“查明案件事实，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，正确定罪量刑，是审判机关、检察机关和侦查机关的法定职责和职权，有关机关也无权将法律授予的调查权转授律师行使”。应当说，我国刑事诉讼法没有确立委托调查制度，“六部委实施规定”也禁止司法机关向律师签发准许调查的令状，这都是无可争议的事实。但是，立法机关和最高司法机关拒绝采纳委托调查制度的理由却是值得商榷的。假如调查取证、查明案件事实都属于法院、检察机关的“法定职责和职权”的话，那刑事诉讼法为什么还要授予辩护律师进行调查取证的权利呢?无论是自行调查还是申请调查，律师从事调查取证活动本身不就代行了检察机关、法院所享有的专有职权了吗?假如法院的专有调查权是不可替代行使的，那么,当事人、辩护律师、诉讼代理人就都不必再进行调查取证活动了，而听任检察机关、法院亲自调取证据就是了。很显然，有关部门至今仍然持有一种“超职权主义”的观点，将审判机关、检察机关、侦查机关视为刑事诉讼的主体，而当事人、辩护律师、诉讼代理人则只是被动接受国家专门机关调查结果的客体。而这一点并不符合我国刑事诉讼制度的基本事实。我国越来越多的法院都在探索试行调查令制度，并将这一制度的适用范围从执行程序逐步扩大到整个民事诉讼程序之中。我国最高法院也一度承认了调查令制度的合理性和正当性，并建议全国各级法院继续对这一委托调查制度进行探索和试行。[1]既然如此，这岂不也意味着法院将其专属的调查权转授给律师行使吗?既然最高法院和各地法院都同意在民事诉讼中向律师签发调查令的话，那法院在刑事诉讼中向辩护律师签发这类准许调查的令状，又有什么理论障碍呢?而从法律实施的效果来看，尽管1996年《刑事诉讼法》确立了自行调查和申请调查相结合的律师调查制度，2012年《刑事诉讼法》又基本维系了这一制度的基本框架，但是，辩护律师“调查难”的问题始终没有得到解决。如前所述，辩护律师的自行调查经常遭到被调查单位和个人的无理拒绝，律师对于这种拒绝接受调查的情况完全无能为力。而一旦向检察机关、法院提出调查取证的申请，辩护律师又会遭遇检察机关、法院的拒绝调查问题。检察机关作为刑事案件的公诉机关，基于与案件的利害关系，通常都不会对辩护律师的调查申请给予配合和支持。法院则基于节省司法资源、降低诉讼成本的考虑，也很少会支持辩护律师的调查证据申请。可以说，辩护律师无论是自行调查还是申请调查，都陷入了前所未有的困境之中。既然辩护律师向检察机关、法院申请调查已经被司法实践证明是行不通的调查方式，那么,立法机关、最高司法机关再强调这一制度的“正当性”又有什么意义呢?其实，在刑事诉讼中引入“调查令制度”,意味着一种有别于自行调查和申请调查的第三种调查模式——委托调查模式将出现在刑事诉讼之中。与自行调查不同的是，委托调查是辩护律师向法院提出申请后，法院签发委托律师调查的令状，律师随后手持令状所进行的调查。这种委托调查实质上是辩护律师接受法院的委托所进行的调查取证活动，不再属于单纯的民间调查，而与法院的亲自调查具有相似的法律效果，带有一定的强制力。而与申请调查也不相同的是，委托调查并不是法院亲自实施的调查取证活动，而是由辩护律师在法院签发令状后所进行的调查，它从形式上看仍然属于律师自行实施的调查活动，只不过，律师的调查取证获得了法院令状的支持和授权。法院通过依托辩护律师调查取证的方式，既避免了自己亲自调查所面临的诉讼成本增加的困境，也避开了因为亲自调查取证所带来的取证不中立问题。从性质上来说，委托调查属于一种法院授权下的调查活动。调查令或调查决定书的签发，意味着法院正式将调查取证的权利授予辩护律师代为行使。通过这一授权调查令状的发布，辩护律师的调查就具有与法院亲自调查同等的法律效力。而这对于被调查单位和个人也具有法律约束力。此外，委托调查的令状一旦发布，也意味着法院正式准许律师代为调查取证。调查令在一定意义上也是准许律师调查的令状。因为法院在签发此类调查令之前，都会进行专门的审查，以便确定由辩护律师代为调查是否具有正当性和合法性。不仅如此，辩护律师通过委托调查，所获取的证据并不当然可以被作为定案的根据，其证明力和证据能力仍然要接受法庭上的举证、质证和辩论过程。辩护律师持调查令所进行的调查取证活动，充其量只是一种保证有关证据材料提交法庭的方法。而在有关证据材料被提交法庭之后，该证据仍然要由取证方向法庭予以举证，另一方有权对此证据进行质证，法庭也有权对该证据进行当庭审查。辩护律师持令状所进行的调查取证活动，对于法庭对相关证据的举证、质证和辩论没有任何影响。
(三)委托调查制度的局限如同民事诉讼学者所论证的那样，委托调查的正当性是毋庸置疑的，“调查令”制度在试行中所出现的积极效果也是有目共睹的。民事调查令制度的实施经验足以证明，委托调查制度在刑事诉讼中的推行，对于缓解辩护律师调查难问题将会起到不可替代的作用。当然，委托调查制度也并不是一种尽善尽美的调查模式。一些地方试行民事调查令的经验表明，在法院签发调查令之后，律师持令进行调查取证仍然有可能遇到一些单位的拖延、刁难甚至拒绝。上海市律师协会的一项调查表明，对于律师持令调查不予配合的主要集中在银行、房地产管理部门、工商行政机关、税务机关、公安机关、海关等部门。与律师自行调查和申请调查一样，委托调查制度在试行中面临的最大挑战仍然是如何为辩护律师提供司法救济的问题。具体来说，辩护律师持调查令进行调查取证的，被调查单位或个人一旦予以无理拒绝，应当承担什么样的法律后果呢?辩护律师又能向哪个司法机关提出救济申请呢?一些地方法院在民事诉讼中试行的调查令制度，曾经对被调查单位或个人拒绝律师调查的行为，确立了“由法院亲自实施调查取证”的法律后果，并将其视为一种可供选择的司法救济。应当说，由律师“持令”调查转化为法院亲自调查，调查取证的强制力确实得到了强化。但是，这里又会出现两种可能的情况：一是法院亲自调查仍然受阻怎么办?二是法院拒绝亲自调查取证怎么办?对于法院亲自调查受阻的情况，我国法律并没有现成的解决方案。一些西方国家为保证法院审判的权威性，曾对那些拒绝服从法庭指令的人确立了“蔑视法庭罪”等相关罪名，并允许法庭不经审判直接对这类妨碍司法公正的人予以定罪判刑。但是，我国法律在维护法庭权威方面并没有确立类似的制度。在民事诉讼中，面对拒不配合法庭审判的人，法院最多采取司法拘留措施，或者交由侦查机关按照拒不服从判决、裁定罪来采取刑事追诉行动。而在刑事诉讼中，对于被调查单位或个人拒绝配合法院调查取证的，法律还没有授权法院采取类似的追究责任措施。而对于法院拒绝亲自调查取证的情况，几乎所有试行调查令制度的法院都没有探索出有效的救济途径。按理说，律师持令调查受阻的，委托调查应当转化为申请调查，也就是由法院亲自实施调查取证行为。法院假如无理拒绝的，律师应通过上诉程序，申请上一级法院撤销原判、发回重审。但是，即便是在保证律师调查权方面走得较为超前的民事诉讼实践中，这种救济途径也还没有“发育”出来。将来刑事诉讼法假如引入了委托调查制度，必将面临同样的制度难题。在委托调查的救济问题上，未来的刑事诉讼法还将难以回避一个问题，那就是法院应当签发调查令而无理拒绝签发的，辩护律师可通过什么途径获得救济的问题。从民事调查令试行的情况来看，这一问题并没有得到各地法院的重视。这显然反映出法院在推行调查令制度方面实际存在不愿“引火烧身”的问题。但从委托调查制度的全面设计来看，这一问题确实会出现在司法实践之中。全国律师协会2006年提交给立法部门的立法建议稿，在建议设立“证人出庭令”和“证据调查令”的同时，还建议确立相应的救济机制。根据这一建议稿，法院无正当理由拒绝向辩护律师颁发证据调查令、证人出庭令的，被告人、辩护人可以一审法院违反法定程序、影响公正审判为由，提起上诉；二审法院认为一审法院的行为确实存在违反法定程序情形的，应当撤销原判、发回重审，并责令一审法院纠正原来的违法行为，向辩护律师颁发相关令状。由此看来，无论是法院拒绝亲自调查取证的行为，还是法院拒绝发布调查令的行为，都面临着能否被视为“违反法定程序、影响公正审判”之行为的问题，也都面临着能否通过宣告无效的方式加以救济的问题。对这一问题的全面解决，显然不能诉诸于一些地方法院的改革探索，而有待于立法机关对诉讼制度的全面改革。当然，我国2012年《刑事诉讼法》已经对拒不出庭作证的证人确立了强制性措施，证人经法院通知仍然拒绝出庭的，法院可以对其采取强制到庭、当庭训诫或拘留等制裁性措施。这就意味着，辩护律师要求某一证人出庭遭到拒绝的，可以申请法院通知该证人出庭作证，而被法院通知出庭的证人假如继续拒绝出庭的，就将被追究法律责任。鉴于此，为避免委托调查制度困难面临的难以获得救济的问题，对于证人、鉴定人、被害人的出庭作证，在辩护律师提出相关申请后，不宜由法院签发所谓的“证人出庭令”,而可以由法院统一通知证人、鉴定人、被害人出庭作证。未来的委托调查制度将主要适用于辩护律师向有关单位或个人调取实物证据或者笔录证据问题上。这就可以使委托调查的适用范围受到一些必要的限制，委托调查的救济难题将变得更加容易解决一些。
05
律师调查取证的发展方向
我国现行法律确立了两种辩护律师调查取证的模式：一是自行调查模式，二是申请调查模式。30年来，这两种律师调查模式虽然几经变化，却仍然被作为保证辩护律师调查取证的基本制度安排。然而，无论是自行调查模式还是申请调查模式，都没有从根本上解决辩护律师“调查难”的问题。辩护律师的自行调查经常遭到被调查单位或个人的拒绝，而在申请调查中也会遇到检察机关、法院拒绝亲自调查取证的问题。从根本上说，律师自行调查的“民间性”和“非强制性”决定了这种调查取证方式的局限性。而检察机关与辩护方诉讼立场的对立，法院基于诉讼经济的考虑而无力承担较多的调查责任，则造成了申请调查模式的制度性难题。委托调查是一种在民事诉讼中得到试行的律师调查模式。从实施效果上看，这一调查模式使得律师在获得法院准许和授权基础上展开调查活动，其调查效力类似于法院亲自实施的调查取证，大量被调查单位和个人都对此给予配合，公开抵制律师调查的情况有所减少，因此受到了不少地方法院和律师界的肯定。在刑事诉讼中引入这一律师调查模式，将有助于弥补自行调查和申请调查的双重缺憾，使得辩护律师的调查取证在获得法院强力支持的同时，又不至于使法院承受更多的调查取证负担。因此，委托调查将有望成为我国未来辩护律师调查取证制度的发展方向。但是，委托调查也并不是一种完美无缺的律师调查模式。与自行调查和申请调查一样，委托调查也照样存在律师难以获得救济的问题。面对被调查单位或个人拒绝接受律师的委托调查，或者面对法院拒绝签发调查令状的问题，辩护律师也难以通过上诉程序促使上级法院作出第一审程序无效之宣告。不仅如此，委托调查在民事诉讼中所出现的问题，也显示出法院在督促被调查单位和个人配合律师调查取证方面缺乏必要的权威，有关维护司法公正的强制性手段也是十分稀缺的。我们有理由相信，将来在刑事诉讼中引入委托调查制度以后，法院对于拒绝接受调查的单位和个人，有必要建立一种责任追究机制。毕竟，一个法院在调查取证方面的权威性越高，辩护律师在调查取证方面获得法院的授权和委托就越富有意义。我是成都夏律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。关注我！
*此文摘选自“陈瑞华《刑事辩护的理念》第二版”，仅做学习交流使用，不做其它商业用途，如有侵权，请联系删除。
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