【实务】大成 |房地产企业破产程序中的优先权确认和顺位

杨荣进董烨破产重整那些事 2023-02-03

房地产企业破产程序中的优先权确认和顺位

北京大成（南京）律师事务所杨荣进董烨 / 感谢作者授权转载

【摘要】近年来，房地产破产案件有所增加，其牵涉的利益方众多，且多数涉及民生，对其的处理应该谨慎，特别是涉及优先权问题，有购房人权利、建设工程承包人权利、抵押人权利等，综错复杂。亟待厘清，本文从管理人角度，对优先权确认和顺位进行了论述。

【关键词】房地产企业破产优先权顺位

自去年以来，各级政府对房地产业的调控进入了一个新的阶段，各种调控手段层出不穷，控制房地产价格的决心和意志也十分坚决，这一过程中，一些房地产企业不可避免的陷入困境，进入破产清算或者破产重整程序，近期可能会有一个房地产企业破产的“高潮”，需要我们面对和处理。而在司法实务中，房地产企业具有某些“公众公司”的属性，破产中各类债权的认定与处置涉及纷繁复杂的法律问题和诸多社会不稳定因素。其中债权确认，特别是优先债权的确认与顺位是其中的一个关键问题；可以说这个点解开了，其他程序就能够继续推进，是否处理妥当关系到整个破产案件办理的“成败”，无论是清算程序还是重整程序，乃至比较少见的和解程序。

房地产企业破产程序中的各种优先权，有特别优先权、法定优先权多项叠加，如购房人的物权或者物权请求权、建设工程优先权、抵押权等等，很多学者、法官和律师同行都进行了精彩的论述，本文试图从管理人的角度，说明在实务中如何确认优先债权以及各类优先债权的顺位。

一、购房人的各种情况和优先权利

购房人是房地产这一特殊商品的购买者，因为我国普遍采取的期房销售制度，以及从香港等地借鉴的按揭制度，使得房地产合同的履行过程相对较长，付款、贷款，交付等各时间点不同，交付又分实际交付和权利交付，不同阶段的权利状态应该有所不同。

房地产破产案中，因涉及土地、房产、建设、规划乃至金融机构，政府介入较深，有的直接以政府官员参与的清算组为管理人，这对于房地产破产案件的处理是件好事。但政府维稳有责，民粹亦有所泛滥，往往对群体性的购房人诉求比较迁就，这也可以理解。作为法律人士，即使有所调整，首先应该在法律上厘清购房人在破产程序的权利。

（一）拆迁户的权利

2011年1月国务院《国有土地上房屋征收和补偿条例》已经规定国有土地上征收的主体是市、县人民政府，不包括房地产企业；2012年6月国土资源部《闲置土地处置办法》，明确要求政府出让的土地必须是“净地”，禁止“毛地”出让。如此一来，房地产企业就不可能成为拆迁人，没有直接交付拆迁安置房的义务。但现实中也有可能因为历史遗留问题，或者政府有所要求、安排，仍然会产生拆迁房的问题。笔者认为，可以视拆迁户为特殊的购房者，只要拆迁安置房屋已经特定化，就在购房者中也按最优先级予以交付房屋，如客观原因无法交付，按其被拆迁掉的房产价值加上政府补偿的价值（如已转移至破产企业）予以优先清偿。如发生破产企业将已经特定化的拆迁安置房一房两用，又卖给了其他购房户，仍然要首先保护拆迁户的权利。

理由有三，1、被拆迁房是被拆迁人的基本生活所需，是真正意义上的生存权。2、被拆迁人是因为国家和社会公共利益而拆迁，即使是商业性开发亦如此。3、被拆迁人对原房屋的物权已经转移至特定化的新房屋上，一般也有一定程度的公示，其他购房人，建筑承包人，金融机构应该能够知道并予以相应考量。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也支持了上述观点，其中“第七条拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。......”

同理，如被拆迁人基于拆迁安置管理规定以及拆迁管理协议的约定，要求破产企业支付拖欠的，应由其支付的拆迁过渡费，也应作为共益债务处理。

（二）购房人的权利

购房户的权利，一般引用的法条为：《物权法》“第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

根据上述规定，我们可以认为，购房人应该是已经进行了预告登记的消费者，但在实务中，特别是土地证和房产证两证合一以来，新成立的不动产登记中心刚刚运行，很多地方的行政机关对预告登记并不重视，反而倒是房地产销售合同的备案登记是一个必不可少的程序，该程序在大部分地区，是由房地产企业使用房地产管理部门提供的专用软件在网络上进行，所以在实务中被称为“网签”。虽然网签并不产生物权效力，但毕竟也有一定的公示作用，所以笔者认为，可以视破产企业的具体情况，把消费购房人的范围从进行过“预告登记”扩展至进行过“网签”。然后，在根据合同进展中的几种主要情形分别予以不同的认定。

1、支付全部或者大部分购房款的购房人权利

这里的大部分，一般认为是50%以上，含破产企业已经收到的贷款。在交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，受偿顺序上优先于建设工程价款优先受偿权。

这种权利是可以排除破产管理人基于《企业破产法》第十六条对于个别清偿行为的无效认定的。认定无效行为的关键要件是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益，而交付全部或大部分款项的消费者对于其所购房屋有着特定性和优先性的权利，该权利的实现不会对其他债权人的合法权益构成损害。进而言之，这是一种物权请求权，可以要求出卖人履行交付房屋并办理所有权变更。在房地产破产程序中，管理人常采取对在建工程的拍卖，或者是调整股权引进重整方等不同方式，但都应该将上述义务予以披露并落实。

北京英嘉公司申请再审杨飞一案，最高人民法院（2015）民申字第1158号民事裁定书，在审判实践中应用了上述观点。

2、支付少部分购房款的购房人权利

如支付房款在50%以下，或者只支付了定金应该如何认定与处理？如现实中一户支付了50.1%的房款，另一户支付49.9%房款，对后者简单的解除合同，把其已支付的房款作为一般债权处理，显然不公平。笔者认为，如支付少部分款项，管理人决定解除合同的，购房人主张返还房款的债权作为共益债务处理，是可以接受的。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》“第十一条人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。

因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”

这是对一般合同，且以明显不合理价格进行交易的规定，举重以明轻，对于支付少部分购房款的购房户应该也能够适用。

还有一种江苏省启东市人民法院介绍的经验，是在破产程序前置一个行政清理程序，对已付少部分房款的购房人要求其继续履行合同至50%以上乃至全款，同时开始招募投资人，筹措续建资金。这种做法倒是更像最近讨论比较多的“预重整”模式。这在实践中需要人民法院和地方政府有良好的执政信誉和担当，方能推行。

3、支付定金的购房人权利

那么对于仅支付定金的购房户，笔者认为为平衡计，可以比照少部分购房款的购房户处理，定金本身部分作为共益债务。因为定金是以货币这一种类物设置的担保，并无对特定物即房屋的优先权，在担保法上，此种定金一般为定约定金，解除为宜，仍可适用破产法司解二第11条处理。如债权人主张加倍返还部分，则无任何优先权，以普通债权处理。

（三）购房过程中出现的其他情形

在实务中，付款或者贷款购房是一般情形，但是，房地产开发是一项资金密集型的产业，房地产企业往往是因为资金链断裂而破产，在破产前，企业主往往采取各种手段积极融资或偿还债务，常常会产生如“以房抵债”、“假按揭套取资金”等情况，这种情况下产生的债权如何认定和处理也是我们需要研究的。

1、以房抵债。

以房抵债的发生，有学者认为，起因是因为借贷双方采取了一种“名为买卖，实为借款担保关系”的担保方式。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求……”

归纳法条，有三条处理原则，⑴按民间借贷确定基础法律事实与关系。⑵借款可以通过拍卖房屋受偿。⑶但须履行清算义务。如此，可以发现，该债权的基础是民间借贷，因此在根本上不存在所谓买卖关系，也不应存在对应债权的特定担保物。对此，笔者认为有两种处理方式，如已发生物权变动，至少是要有预告登记，管理人可以查明是否发生在《破产法》第31条、第32条规定的期限内，如果在且抵债数额显著不合理，行使撤销权，其基础债权作为普通债权处理；如未发生物权变动，解除以物抵债协议，其基础债权作为普通债权处理。

2、假按揭。

在房地产企业破产前，以假按揭套取银行资金是屡见不鲜的，其显著特征是购房人一般是企业员工或者企业股东、高管的特定关系人，名义购房人不会支付任何款项，包括首付和后期还贷，都是由企业支付。对于此种合同，无论时间长短，管理人应该立即解除，如名义购房人有债权，一般应做普通债权处理。

有一种情形是，破产企业在支付首付套取银行贷款后，无力还贷。假按揭的名义购房人为了维护自己的信用，或者得到破产企业认可其取得物权，自行还贷。如果已还贷款数额较大已达到全部房款的50%以上，且购房价格合理，管理人可以要求其归还原由破产企业支付的首付款后，承认购房合同效力。理由是在此种状况下认可其为一般房屋买卖关系，名义购房人已经转化为正常购房人。

3、违约金和售后返租的租金

有购房人申报逾期交房违约金和售后返租的租金的债权，这两者都不具备物权性质，核实真实性后，计算至破产受理日，做普通债权处理。也有三个衍生问题，一个是未付清全款的购房人要求以违约金抵消剩余房款，笔者认为不可抵消，因为抵消的债务必须是破产受理日之前的债务，进入破产程序后合同继续履行产生的付款义务是新义务，如果允许抵消，则是对个别债权人的清偿，违反破产法基本原则。另一个问题是，有些售后返租实际上是融资性的，根据合同在房屋交付前就会发生，管理人可以解除合同，对于已经发生的欠款认可其普通债权的性质；但是，有购房债权人同时申报逾期交房违约金和返租租金，这两者同时存在，法理上是说不通的，即使从保护债权人的角度，也只可以取其数额较大的之一，作为普通债权处理。第三个问题是有购房人同时申报逾期交房违约金和逾期办理权证违约金，笔者认为，办理权证义务是在房屋实际交付之后才产生，如房屋未在进入破产程序之前交付，则不会产生预期办理权证违约金，除非合同中有明确的关于办理期限的约定，只可视为对逾期交房违约金标准的提高。

（四）购房人的界定

上述对购房人债权优先权的论述，建立在保护居住这一基本生存权的基础上，具体法律依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，和最高院一直不愿意公开，但确实存在的（2014）执他字第23、24号《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》“二、……应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”

学界的主流观点也认为保护的对象应该为“消费购房者”，须符合以下要素。1、购房人须为自然人，法人和其他组织不可。2、购房人所购者为住宅，可以放宽至商住两用房屋，办公、商铺、别墅等不应考虑在内。3、所购房屋须为唯一住房，考虑到调查困难，至少须为所在地级市内唯一住房。但在实践中，在地方政府面临强大维稳压力时，也常常放宽处理。针对此种情况，管理人应该认真向人民法院，地方政府报告和沟通，做好向非购房债权人解释的准备，取得各方的支持和理解。

二、建设工程款优先权

建设工程优先权的法律依据主要是《中华人民共和国合同法》“第二百八十六条……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 以及《批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”这一优先权的顺位在消费购房人（含拆迁户）之后，抵押权之前。

（一）建设工程优先权的权利人

实务中，建设工程债权人除工程总包方外，往往还会有实际施工人、专业分包工程承包人甚至有业主方面指定的分包人来要求优先权的情况。笔者认为，应该坚持合同相对性原则，管理人只确认与破产企业有合同关系的建设工程优先权。其他各方应该依合同关系向自己的相对方主张权利，这并不在破产程序中。如果分包行为触犯了行政管理规定，管理人应及时向政府部门报告，并在后期的资产处置或重整安排中予以考虑。

（二）建设工程优先权的范围

《批复》“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”建设工程优先权的理论基础是劳动和材料的价值已经物化于建筑工程中，因此范围仅限于此，不包括违约损失、利润损失。其中的材料款，如已经使用自不待言，如未使用，笔者认为，如果已经进入施工场地且数量不大，工程也确有需要，可以认可优先权；未进入施工场地，存放于承包人仓库的，材料已加工特定化，如建筑构件、门窗等已经按具体尺寸成型，实盘后可以认可优先权，但要明确复工后的交付义务。其余通用性质的材料，不能认可其优先权，是否认可普通债权，具体问题具体处理。

（三）特殊情况如保证金、垫资款等情况的处理

保证金一般为质量保证金，就性质而言，应属于动产质押。如工程未竣工，应作为待确认债权处理；即使承包人以企业破产为由主张不安抗辩权，那么因违约行为产生的损失不在优先受偿的范围内，做普通债权处理。如以竣工且质量合格，那么保证金已经完成使用，虽转移占有，所有权应归承包人，应该确认其优先权，允许取回。

垫资款的发生时基于我国建筑行业的“买方市场”的情形，承包人虽形式上自愿垫资，似乎像借款。但此种款项如正常使用，也是用于工程劳务和材料，应该认可其优先权，结合《合同法》286条和《批复》的立法原意来看，正是要保护建筑行业。所以，在能够证实垫资款用于该工程劳务和材料的情况下，可以确认其优先权。

另外，还有承包人与破产企业合作套取工程款再返还破产企业以避税，虚构工程进度套取银行建设工程贷款又返还破产企业使用等现象。这些操作本身有一定的违法性，又比较隐秘。管理人应该认真查实数额，因为与工程建设本身无关，核实后也只能确认为普通债权。

三、有特定财产担保的债权人

房地产企业往往以国有建设用地使用权、在建工程抵押融资，其债权人兼抵押权人多数是银行等金融机构，这一权利的法律规定是比较明确的。《破产法》“第一百零九条　对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”以及《破产法司法解释二》“……对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”别除权的设定是明确的，但是根据《批复》其顺位劣后与消费者购房债权、建设工程款债权。

实务中，破产企业往往是对土地使用权、在建工程以及建筑物同时设定多重抵押，在抵押权人不一致且都办理了抵押登记的情况下，也有一个确定顺位的问题。有两种处理方法，一种是按抵押设定的时间，时间在前顺位在前，但法律障碍是，虽然《物权法》确立了房地一致的原则，但毕竟登记的只是在建工程，能否对抗土地的独立登记？而且由于我国的不动产统一登记制度刚刚建立，有些地方的行政机关登记在建工程抵押就是仅仅登记在建工程，土地是要另行办理抵押的。

有鉴于此，笔者支持在抵押权项下，由土地抵押权人以土地使用权所得价款为限列第一位受偿，在建工程抵押权人以在建工程和土地使用权的变现为限第二位受偿，建筑物抵押权人列最后顺位受偿。

四、房地产企业破产中的债权顺位

综上所述，房地产企业破产程序中，各种权利的顺位为：

1、购房人列第一位，在此项下，拆迁户最优，其次是全款和大部分款项购房人，最后是小部分款项和定金购房人。

2、建设工程承包人列第二位。

3、特定物抵押人列第三位，此项下，土地抵押人最优，其次为在建工程抵押人，最后为建筑物抵押人。

4、按《破产法》43条随时清偿破产费用和共益债务。

5、按《破产法》113条的规定，职工债权。

6、税款。

7、普通债权，含购房人的逾期违约金、返租租金，建设工程承包人为破产企业套取的资金或者直接借款等。

推荐：【实务】执行程序与破产程序的衔接与协调

推荐：【实务】对解散后的公司债务人债权追索的路径浅析