趣码：刑事处罚 替代行政处罚 的典型案例

文/张元龙

一份视频在四川省内各大媒体相继播放，预示着“趣码”案件要下判了。

“趣码”（成都“人人互动”公司）自2019年12月被查处后，经历一年半时间，近期人民法院要作出一审判决。

就在判决前夕，四川省内诸多媒体相继播放了由巴某市恩某公安分局主导拍摄的“暴富路上的陷阱－－趣码涉传销案”16分钟的宣传视频。看视频内容应该是在先前就制作和设计好，意在判决出来前的舆论造势。

原本案件在法院判决出来后，被告人提出上诉，继续打二审诉讼即罢，但看到视频内容较大程度误解“趣码”经营、一定程度错误的认知社交电商经营，笔者作为趣码案件“人人互动”公司董事长罗某的辩护人，有必要也说两句，以回应社会关切“趣码”案件的热心人士。

“趣码”案件的审判，在程序上我们是认可和满意的（法庭充分保障到了被告人辩解和律师辩护的权利），但“趣码”案件问题不在审判，而在于公安最初通过刑事手段介入即是错误。同大多数企业刑事案件一样，一旦刑事追责的巨大机械被撬动之后，不仅意味着一家企业一夜之间倒闭，更是意味着企业上游店商和客户、下游供应商、上万家代理商要停业，以及上万名员工要失业或受到影响。“趣码”案件也是这样。然而，这背后是案件的审判人员、公诉人员、还有隐形藏匿的巨大利益挂勾之一双无形推手无法感受得到的，也是他们漠不关心的。这才是民营企业一旦被查，造成无法挽回的局面和市场僵局。而“趣码”案件的处理，其实完全可以由市场监督管理局调查处罚、责令合规纠正，没有必要到公安介入的阶段。

一

“趣码”案件查处是没有报案人和受害人的，如何认定传销的“骗取”他人财物之特征？

我国刑法上是打击“诈骗型”传销，或由“经营型”转化为了“诈骗”的传销。而“诈骗型”传销活动一个显著特征就是骗取他人财物为目的（也是传销的核心构成要件），有众多的受害者。传销犯罪刑法规定侵犯双重客体，一个是破坏社会经济秩序，另一个是侵害他人财产权益。如果一宗案件连报案人都没有、没有受害人，也就是说受害人不认为自己受害，却认为自己受益，那对于传销“诈骗”属性上是大打折扣的，也就是不存在骗取他人财物的构成要件。而骗取不能凭我们办案部门的主观臆断，还应尊重市场消费者的感受是否被骗取。

不用凭太多，就凭借这一点，就足以证明“趣码”案件构成传销犯罪，是重大存疑的，更不应该提前刑事查处。

而控方认为的公安可以依职权自行立案侦查。没错，但要看什么类型案件，对于经济案件，在我国法律规定行政法、刑法二元评价模式下，所谓依职权立案侦查，提前介入，往往会造成“杀鸡取卵”“杀良冒功”的局面。

“趣码”企业就是这样。 

二

“趣码”已由成都市市场监督管理局行政调查中。昨天才由市监局约谈和责令整改，逐级上报中，今天便被远在他乡的某地公安分局给查抄了。

在查抄前一个月，2019年11月期间，“趣码”已由所在地成都市的市场监督管理局行政调查。正在约谈企业负责人，企业也决心整改，但整改之中，也有个过程，却半路杀出个程咬金。在没有任何征兆下，公安从天而降对“趣码”公司毁灭性查处，查封和冻结所有企业财产，关押30多位企业负责人及高管。

而此时的“趣码”，作为一家社交餐饮会员消费服务平台（同“美团”“饿了么” 平行发展，技术甚至还早），已经拥有了20多项国家专利（这些均是国家专利局授予的专利，不是骗取的证书），含“扫码点餐”“智慧结账”“收银服务”等，2019年被评为国家级高新技术企业（这是非常难得、一家民营企业梦寐以求的牌照）、成都市政府肯定与支持的企业；平台有着全国200多万会员，以成都为中心辐射至北京、上海、合肥设立分公司（每个分公司均投入500万以上），20多个省市区有代理商，年底会员续费率达到60%以上。如果企业没有用心经营，会员享受不到实惠，光靠骗取何来如此续费的业绩？能有会员对于公司满意程度高、各大餐饮店商纷纷自掏腰包改造店面加盟“趣码”成为“趣码”店商吗？

然而，公安机关立案侦查是没有获得有关市场监督管理局移交的任何材料记录的。也就是说，作为“趣码”经营地成都市之外的巴某市恩某区公安分局是没有移交管辖程序的。这也明显违反了国务院《禁止传销条例》之明确规定。

国务院《禁止传销条例》第八条规定：工商局负责查处“经营型”传销活动，对于犯罪的移交公安处理；第十条规定：公安局查处“非法聚集并限制人身自由的”传销案件，由公安局会同工商局查处。然而，“趣码”存在非法聚集并限制他人人身自由吗？公安局有会同市场监督管理局共同查处吗？这两者都显然没有。

因此，如此之下的执法，哪怕巴蜀地区，即使中国，恐怕都没有任何一家企业是安全的。

三

社交电商是依赖于熟人圈子做起来的商业模式，如果只要有计酬便是传销，那社交电商如何存在？

作为后电商时代的产物——社交电商，是依赖于一定的人气，当人达到一定数量且加上足够的流量产生的附增加值，已经超脱出传统电商的想象，出现的一种新的价值观并符合商业逻辑的新商业模式。这模式能够持续经营、生存并存续下去。例如，浙江的“云集”、广州的“花生日记”、“拼多多”上市公司等均是这样类型的商业模式与逻辑。但这种商业模式初期，可能存在人和人分销一定的计酬，和团队计酬有很近似性，也一时之间难被偏远地区、保守人员所理解，对其初期分销系统会机械并形式的理解为传销。

而“趣码”在一定程度上，比他们初期做得还要好。

“趣码”分普通型会员和交费的会员，普通会员不需交任何费用，交费会员只需交纳299元或365元，即成为“趣码”店商终身最低折扣消费会员。“趣码”所有推广行为均是免费的，而完成推广目标的推广主可以获得生意人奖励，包括现金、股权。简而言之，“趣码”依靠会员交纳的会费和广大的会员流量、及里面广告附加值即可维持“趣码”经营及存续下去，不存在倒闭问题，也更不存在“庞式骗局”问题。而且，“趣码”会员全部满意，以很少的钱，却可以得到终身到“趣码”店商消费的优惠（消费卡可终身使用），对平台认同程度高。

而“趣码”处处注意、小心翼翼地创业和创新，在经营2015年到2019年初的四年时间里，公司股东没有一位从公司分过钱，公司也没有分过钱。按董事长的说法，公司股东一心想干件事业，一心想把公司做成上市，没考虑到任何个人利益。至2019年12月9日，账面上显示，罗某某月工资只有7千元，甚至股东6千的或5千元，所有公司赚的钱，全部在公账上，或投入企业经营、及开设线下“趣码”超市。公司全部依法纳税，为员工购买社保和住房公积金等。也就是这样的一家响应政府“大众创业、万众创新”号召的民营企业，一夜之间被没有任何纠正机会的查抄了。

四

我们应该给到企业更多的宽容、理解，还是不给任何机会的“一棍子”打死？

前段时间，广州市“花生日记”被降阶行政处罚，引来围观叫好阵阵。广州市市场监督管理局一改原对“花生日记”作出罚款7456万元之决定，改为降阶904万元罚款最终结案。这决定，让“花生日记”从不能承受之重至可以接受、轻装上行，这对于一家民营企业来说是多大的利好和厚爱。“花生日记”公司立即表明完全接受并全面整改。

而“花生日记”的传销和“趣码”的传销，两者之间有何区别？我们法律人就知道，基本没有区别。两家都是单位行为，都是社交电商企业。

要论区别，就在于一个在沿海开放发达城市，一个位于西南地区巴蜀大地。

显然，执法部门是否持开放、包容、及更具建设性的态度，决定着企业生死，并决定着社会经济效果与当地营商环境。我们不否定执法部门应该对于故意违法和犯罪行为，进行坚决查处，但对于非主观有意犯罪的创新边沿地带，应给到企业一定试错空间。因为这就是商业持续下去的逻辑，任何创新都是干出来的，而非等待或纸上谈兵、口头论道出来的。

而个别地方执法部门，却热衷于对企业跨地域执法，其目的不是也无意帮助一家企业实现合规经营，促进行业健康发展，而是想通过对企业资金罚没，解决单位资金的缺口。这种“趋利性”执法对社交电商产生的巨大伤害，已经引起了公安部及高层的重视[1]。

而“趣码”企业就正好碰在了这样的风口浪尖上。但是，有一点不能忘了，“趣码”是没有受害人、没有报案人；“趣码”原本由市场监督管理局行政调查合规约谈，却没有移交管辖记录的。

如果真是传销，那个骗人的坑，始终无法填上；如果不是传销，无那个坑，也无需要填。

社交电商是否真正涉传，就看消费者是否持续、大量投诉和不满。

而作为局外第三方的——我们，应该以市场思维、互联网流动性理念来理解社交电商，而不是传统、僵化、静止的思维。如果仍按传统思维理解互联网经营的商业逻辑，那没有任何一家社交电商是安全的，必然伤害的也是广大互联网领域经济的创新活动，伤害的是习近平主席、党中央、国务院和中央政法委反复强调的要保护民营企业、保障民营企业家权益的司法政策，伤害的是当地政府精心培育与来之不易的优良营商环境。

　　　　　　“趣码”案董事长罗某雄辩护人：张元龙律师

　　　　　　　　　　　　2021年4月22日　

参见：[1] 公安部：《公安机关异地办案协作“六个严禁”的通知》，2020年6月3日下发。

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