贾占旭：集资诈骗罪“非法占有目的”要件与的司理法论检修视正

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摘要：传统非法占有目的理论难以对集资诈骗罪中反复的“借款-还款”行为予以精准定性。“排除意思”既不是诈骗罪主观层面的要素，也无法适用于持续还本付息的集资诈骗行为。“利用意思”和“不法获利”不能用以区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，无法发挥“非法占有目的”应有的罪名界分功能。非法占有目的并非集资诈骗罪的独立构成要件，以集资诈骗故意统摄本罪的主观要件并规范化解释为财产损害故意，能够完整地发挥定罪和罪名区分功能。以不具有债务履行能力和意愿推定财产损害故意，不仅符合理论逻辑，也能够通过司法实践的检验。

关键词：集资诈骗罪；非法占有目的；财产损害故意；推定标准

《法学论坛》2021年第1期（第36卷，总第193期）

目次一、集资诈骗罪“非法占有目的”要件面临的实践与理论争议二、集资诈骗罪“非法占有目的”要件在刑法教义体系中的定位三、“财产损害故意”的推定路径结语

一、集资诈骗罪“非法占有目的”要件面临的实践与理论争议

　　非法占有目的在集资诈骗罪的认定以及与非法吸收公众存款罪的区分中发挥着核心作用，虽然相关司法解释列举的推定标准日益精细，但实务中不乏争议。在吴英案中，吴英“将资金用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购买高档轿车、珠宝及肆意挥霍”是否能够证明其具有非法占有目的，就曾引发学者的广泛争论。近年来频发的网络P2P非法集资类案件，更是面临集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分难题。2018年，最高人民检察院发布的指导性案例“周辉集资诈骗案”（检例第40号），再次强调对非法占有目的的认定“应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。”看上去标准明确，但实践中却大量存在“在集资方式上大同小异（多为虚构标的进行资金自融）的前提下，类似的资金用途（如购买房产或投资期货）却存在不同的定性，存有‘同案不同判’的嫌疑。”与此同时，学者对“未用于生产经营”“供个人肆意挥霍”“借新还旧”以及司法解释列明的其他认定标准能否推定非法占有目的的理解迥异。

　　实践争议源于理论不明。正是由于对非法占有目的在集资诈骗罪中的体系定位、理论内涵尚未厘清，传统非法占有目的理论又不能给出适合于本罪的规范标准，这导致在解释生产经营、肆意挥霍、还本付息等关键词的语义时，出现模棱两可或矛盾。有学者认识到司法解释与非法占有目的理论之间的分歧，提出司法解释确立的推定标准偏离了非法占有目的的理论内涵，以客观未还款的事实取代“不法所有”和“永久占有”导致实践中客观归罪大行其道。另一方面，用民事思维替代商事思维，混淆商事欺诈和民事诈骗，会导致刑法过度干预商事经营。据此，有学者提出应以“排除所有，长久占有”作为限制非法占有目的解释的核心依据，以商事思维补缺反推标准，建立完善的非法占有目的推定体系。

　　然而，就非法占有目的的推定而言，学者过于强调非法占有目的理论的普适性，而没有结合集资诈骗罪的行为模式，具体地判断其内涵。不论是“排除意思”“不法所有”还是“永久占有”都要求行为人对集资款有拒不返还、据为己有的意图，但这些理论难以区分集资过程中的还本付息到底是行为人在积极偿还债务，还是为非法占有更多集资款而设下的“诱饵”。即便以资金是否投入生产经营为辅助判断条件，也不能准确判断还本付息是企业正常的资金运转，还是“借新还旧”的资金游戏。因此，在偿还借款和继续集资的反复交错之间，行为人对不断借入又归还的集资款是否具有非法占有的目的，传统理论很难给出精准定性。

　　面对非法占有目的理论解释力不足的问题，有学者提出应当以财产损害为视角重新解读金融诈骗罪中非法占有目的的“排除意思”，从而与司法解释强调的还款意愿和还款能力相协调。笔者对此表示赞同，但是对非法占有目的是否拥有独立构成要件的地位持怀疑态度。笔者认为，集资诈骗罪虽然明文规定了非法占有目的，但其存在只具有作为内心动机的提示性意义，而没有超出集资诈骗罪主观故意的涵摄范围，并非本罪的构成要件，因此无需单独证明。本文将首先在理论层面重新解读本罪非法占有目的的体系定位和规范标准，再通过检视司法实践的判决说理，统合理论与实践，立基于证据法层面提出具有实操性的推定依据，为解决非法占有目的的认定争议提供可行思路。

二、集资诈骗罪“非法占有目的”要件在刑法教义体系中的定位

　　学界普遍认为，非法占有目的是多数财产类犯罪的主观构成要件，但对其具体内涵的理解，尚未形成一致意见。在规范标准层面，日本刑法理论的“排除意思”和“利用意思”开始成为学界通说，德国刑法学的“剥夺所有”和“不法获利”近年来也得到很多支持。但面对集资诈骗罪时，上述理论难以在反复的“借款-还款”行为中解释行为人的主观意图。事实上，集资诈骗罪的非法占有目的并不具有构成要件意义的定罪功能。以集资诈骗故意统摄本罪主观要件，并将之解释为财产损害故意，即可完成对本罪主观要件的证明。

　　（一）德日刑法理论标准与集资诈骗罪不兼容

　　日本刑法认为，所有取得型财产犯罪都具备同样的非法占有目的，包括排除权利人对财物的占有、转为自己支配处分他人财物的“排除意思”，和按照财物的经济或者本来用途利用、处分的“利用意思”。德国刑法认为，诈骗罪被归为侵犯整体财产的犯罪，主观上要求的是不法获利目的。但这两种理论都不能为集资诈骗罪非法占有目的的认定提供充分的理论支撑。

　　1.“排除意思”无法解释集资诈骗罪的行为模式。日本法上的排除意思强调排除权利人所有，并将他人之物作为自己所有物予以处置的意思。排除意思强调占有的转移，转移的内容是包括所有权在内的所有本权，扩张了财产犯法益的范围。对于盗窃罪而言，排除对财物的合法占有并建立新的占有是犯罪成立的核心内涵，但是作为交付型财产犯罪，诈骗罪并不强调占有的转移，而是关注于被害人的处分行为。被害人处分的对象既可以是有体物，也可以是权利，处分既可以实现占有的转移，也可以出现权利的移转。而且，从保护法益的角度看，盗窃罪保护的是所有权，而诈骗罪保护的是整体性财产利益。这意味着，诈骗罪的犯罪结果只要求被害人的财产受损，而并非以转移占有作为必要条件。因此，转移占有并非诈骗罪犯罪危害结果的内容，相应地，该罪主观层面也不要求行为人具有排除所有的意思。

　　具体到集资诈骗罪，排除意思也不能解释该罪的主观目的。在集资诈骗反复的“借款-还款”行为中，对已经归还的借款，很难认定行为人对之具有排除意思；而对于未归还的借款，行为人也可以基于以往的还款表现主张“未来的也会还”从而证明自己不具有排除意思。如此一来，之前借的都还了，没有还的未来会还，何来“排除所有”？尤其是当集资款被用于企业生产经营时，行为人的初始目的并不一定包含非法占有的意图，而可能是希望通过“借用”他人资金谋求己方以及双方获益。有学者认为，当行为人有永久持续占有使用的意思时，应当承认行为人具有排除权利人权利的意思。但是，只要行为人不断地还本付息并在生产经营中为之持续地付出努力，又如何推定其主观存在永久持续占有使用的意思？所以，集资中反复的“借款-还款”行为是排除意思适用于集资诈骗罪的最大障碍。面对已归还债务和将来无法归还的债务，排除意思会自相矛盾，以至于为了还本付息而不断借款的行为既可以成为推定非法占有目的的依据，也可以成为行为人辩护的理由。因此，不论是面对庞氏骗局还是包含生产经营目的的集资诈骗，“排除意思”均不能很好地解释行为人对全部集资款具有非法占有的目的。

　　2.“利用意思”或“不法获利”与集资诈骗罪无法兼容。日本刑法认为，利用意思是非法占有目的中不可或缺的内涵。德国理论则认为，普通诈骗罪中包含不法获利目的，是独立于诈骗故意之外的主观超过要素。利用意思和不法获利均强调行为人获取财物的目的是为了进行使用、从中获利，以此区别于损坏型财产犯罪，两者的理论内涵并无本质区别。但是，不论利用意思还是不法获利，都不能发挥非法占有目的应有的定罪功能和罪名区分功能。

　　在德国法中，诈骗罪的非法占有目的是一种非法使自己财产总量增加的牟利目的。这种不法获利的意图本身并不能从财产损害结果中推断出来，而是一种对逐利性的强调，不存在与之相对应的客观损害结果，因此诈骗罪中的不法获利是独立于诈骗故意之外的主观超过要素。作为主观超过要素，不法获利不论是作为犯罪构成要件被置于不法层面，还是作为影响可谴责性的要素被置于责任层面，都需要在认定犯罪时予以证明。但是，我国集资诈骗罪的司法认定标准并未表现出对逐利性的强调和认可。例如，《2010年解释》第四条规定了七种认定集资诈骗罪之非法占有目的的情形，不论是“致使集资款不能返还”“携款逃匿”“逃避返还资金”还是“用于违法犯罪活动”，均是根据财产受损结果推定主观目的。可见，在司法解释看来，行为人主观上财产总量增加的不法获利目的，与被害人客观上整体财产的减损结果之间是相互对应的，这意味着我国刑法要求存在与主观不法获利目的相对应的客观财产损害结果。由此可见，非法占有目的并非是独立于集资诈骗故意之外的主观超过要素，而应当是集资诈骗故意的一部分。因此，在集资诈骗罪中，即便非法占有目的包含逐利性的要素，但也应当被理解为犯罪的内心起因或动机，而非犯罪成立要素，否则将面临难以证成的尴尬。

　　另外，由于集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的行为模式中均包含积极逐利的意思，因此若以不法获利解读非法占有目的，将难以发挥罪名区分的功能。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观行为上极为类似，两者不仅均属于非法集资行为，而且也都允许行为存在一定的欺诈性。即便在非法吸收公众存款罪中，也可能存在虚构投资项目和资金用途，隐瞒债务状况和还款能力等欺诈行为。因此，非法占有目的才成为区分两罪的核心。但是，在非法吸收公众存款罪中，行为人非法吸收存款的目的也是为了借用被害人资金以盈利，这同样也体现了逐利性和非法使自己财产总量增加的牟利目的。可见，不法获利在两罪中都存在，若将集资诈骗罪中的非法占有目的理解为不法获利，则不能区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。

　　（二）非法占有目的是集资诈骗罪主观故意的内容

　　现有的非法占有目的理论，不论是“排除意思”还是“利用意思”或“不法获利”，都无法合理阐释集资诈骗罪中的非法占有目的，使之发挥应有的定罪功能。事实上，虽然刑法明文规定了集资诈骗罪的非法占有目的，但这并不意味着非法占有目的在构成要件体系中具有独立地位。本罪的非法占有目的并未超出集资诈骗故意的涵摄范围，因此不具有构成要件的定罪功能。以集资诈骗故意统摄本罪主观要件，可以为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪提供实质性依据。

　　客观是推定主观的基础，主观要件的区别必然在客观层面有所体现。在集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪中，这种区别主要表现为结果不同而非行为不同。市场领域不同于生活领域，半真半假、虚虚实实在市场竞争中司空见惯。为了谋求经济效率，市场对欺诈的容许度相对较高。在投资领域，高回报伴随的高风险要求参与者应具备更高的心理承受能力，也就更能容忍其中的谎言与欺诈。因此，不论在规范层面还是事实层面，非法吸收公众存款罪都不排斥集资行为中存在的虚构事实和隐瞒真相，在行为表现上与集资诈骗罪并无本质区别。但是在结果要件层面，虽然两罪都存在集资款未能偿还的事实，但在规范意义上这两种资金未能偿还的结果并不相同。

　　刑法保护的财产，应当是法秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。因此，财产是否受损应当从整体上判断是否还具有经济价值。在集资诈骗罪中，当出资人的财产存在极高的灭失风险以至于必然会转化为实害时，因债权在未来无法实现，其经济价值就转变为零，被害人财产受损的结果就会出现。虽然在非法吸收公众存款罪中，也有可能会出现集资款未能偿还的结果，但只要有偿还的可能，债权就始终具有经济价值。所以，两罪在财产损害结果方面的区别不在于债务是否最终偿还，而在于是否存在偿还的可能，债权是否具有经济价值。如果行为人认识到债权在未来无法偿还，却依然以欺诈方法集资或者在集资后恶意逃避返还资金，集资诈骗罪的财产损害结果就会因债权不具有经济价值而出现。相应地，其主观上就存在希望或放任他人财产受损的故意。而在非法吸收公众存款罪中，债权因具有偿还可能而始终具有经济价值，所以行为人主观上并不存在损害他人财产的故意。可见，在主客观相一致的情况下，基于两罪结果要件的不同——债权是否具有经济价值，就可以认定两罪在主观方面的区别——是否具有财产损害的故意，从而实现罪名区分。

　　因此，将集资诈骗故意理解为财产损害故意就能完整阐释本罪的主观要件，并能够发挥区分此罪彼罪的功能。非法占有目的则失去构成要件的价值，被完全纳入到集资诈骗故意的范畴内。这一点从司法解释的推定标准中也可以证明。《2010年解释》规定的七种非法占有目的推定标准，均是围绕行为人在集资时就知道自己不能或集资后不会返还集资款而展开，以此证明行为人存在损害他人财产的故意，同样没有超出集资诈骗故意的涵摄范围。

　　正是由于非法占有目的在集资诈骗罪的认定中并不具有构成要件功能，传统非法占有目的理论也就失去了用武之地。而将非法占有目的纳入集资诈骗故意而不再单独证明，可以与司法解释提供的推定标准相契合，有助于厘清刑法理论与司法实践的争论。将非法占有目的转移到财产损害故意的认定上，为实践中认定非法占有目的找到了推定的切入点，围绕财产损害故意构建的推定体系能够为司法实践提供更具操作性的证明标准。

三、“财产损害故意”的推定路径

　　集资诈骗故意在规范意义上可以解读为财产损害的故意，而财产损害的故意则可以进一步解读为不具有债务履行的能力和意愿。以不具有债务履行的能力和意愿作为财产损害故意的推定标准，能够解决司法解释因缺乏理论支撑导致的含混不清。不具有债务履行意愿通常表现为借款后肆意挥霍、携款逃跑等恶意逃避还款的行为，可以直接体现行为人的财产损害故意，因此不存在太大争议。需要讨论的是，不具有债务履行能力何以能够成为财产损害故意的推定标准。

　　（一）“财产损害故意”推定标准的理论阐释

　　当行为人已经严重负债且资金未主要用于生产经营时，由于其欠缺通过盈利偿还债务的可能性，可被认定为不具有债务履行能力。因此，不具有债务履行能力是基于事前的角度判断财产是否受损，这不仅能够准确定罪，还可以在持续的非法集资行为中区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

　　在庞氏骗局式集资诈骗中，该集资模式不具有任何盈利的可能性，行为人根本不具有偿还债务的能力，因此在集资初始行为人就无意偿还债务，被认定为集资诈骗罪则没有疑问。在经营性集资诈骗行为中，行为人的主观目的较为复杂，从正常借款逐渐发展到集资诈骗，其行为对外呈现出渐变的发展过程。在反复的“集资-还款”行为中，夹杂着行为人初始阶段打算还款的意愿，和债台高筑后依然高息集资所体现的财产损害故意。此时，只要集资时行为人不具有债务履行能力，债务偿还概率低至根本无法实现，债权的经济价值就转变为零，出资人的财产就已经受损。如果集资人将无力偿还的事实明确告知债权人，在信息对称的情况下，债权人若依然选择出借，行为人可因被害人自陷风险而阻却违法。反之，若行为人在已经认识到不具有偿还能力时，依然虚构事实、隐瞒资金状况并以高息继续集资，对该财产损害的结果行为人至少存在放任，据此即可证明其具有财产损害的故意。

　　如果集资人严重缺乏偿还能力，这意味着出借人通过借款换取的预期债权在未来无法实现，即便集资时这一结果尚未出现，但在规范意义上，经济价值为零的债权可以等同资金已经灭失。即便事后早期出资者的债权得到保障，但这纯属偶然。在事前看来，债权实现只能依赖于行为人不可持续地不断集资，是一种不切实际的主观期望，在规范意义上不存在确定的经济价值。如此也可以解释，为何行为人虽然不断地还本付息但依然具有诈骗故意，以及集资诈骗罪的犯罪数额中为何不应排除已归还的部分，同时还可以回应为何以客观未还款的事实推定不法所有并非客观归罪。因为财产损害结果，是事前在规范意义上对债权是否具有经济价值的判断，而非事后债务是否偿还的结果。即便事后债务未能偿还，但若在事前看来，行为人集资时具有偿还可能性，则债权仍然具有经济价值，财产并未受损。当然，对不具有偿还能力的认定应当保持谨慎，在债务履行能力无法准确判断的情况下，可基于“存疑有利于被告的原则”做出有利于被告人的判决。

　　此外，利用不具有债务履行能力的标准，还可以对持续的经营性非法集资行为进行阶段划分。即便行为人始终都存在虚构资金用途或隐瞒还款能力的情况，但当其可以通过盈利或自有资金保证偿还能力时，债权因具有预期经济价值而不能认定行为人具有财产损害的故意，只能成立非法吸收公众存款罪。反之，当集资者只能通过不断借款维持资金运转，且资金基本用于还本付息而非生产经营时，若继续以诈骗方法集资，可以作为集资诈骗行为实施的起点，从而在持续的非法集资行为中区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

　　（二）“财产损害故意”推定标准的司法检视

　　要确保“不具有债务履行能力和意愿”这一推定标准的实践可操作性，还需要在司法适用中进一步考察。对此，归纳总结判决书中法官推定非法占有目的的判决说理，能够审视上述推定标准与司法实践的契合度。笔者在中国裁判文书网上搜集了133例集资诈骗罪案件，其中共有126例案件的判决书中出现了法官的判决说理，具体推定依据及对应的司法解释见附表。

　　总结实务经验可以发现，法官在审理集资诈骗罪案件时已经形成了基本的定罪思路。首先，从推定依据的适用比例来看，不具有债务履行能力是法官认定非法占有目的的主要推定标准。具言之，“不具有偿还能力”“借款前负债”是对集资人借款前偿还能力的判断，而“用于还本付息”“未用于生产经营”则用于判定集资人借款后是否具有偿还能力。而且，“借款前负债”“用于还本付息”虽然没有直接对应的司法解释，但其实质指向的是“不具有偿还能力”和“未用于生产经营”。如果在借款前就已经负债累累，其偿还能力必定不足；如果将集资款用于还本付息，就难以通过以资金创造利润的方式保证行为人的偿还能力，因此这两项本质上依然是对集资人偿还能力的判断。其次，“挥霍、个人消费”“携款逃跑”“用于违法犯罪”“逃避返还资金”等判决理由则明显能够推定出行为人不具有偿还意愿，但显然实务中此类情形的案件相对较少。虽然上述标准被实务界长期认可，推定效力较强，但司法适用的空间不大，也不是非法占有目的认定中的主要争议。还需要注意的是，“用于高风险投资”虽然无法找到对应的规范依据，但是却可以用于推定行为人的财产损害故意。如果将资金用于高风险投资，虽然高风险意味着高收益，但收益的高度不确定性也使资金陷入高度灭失的风险之中。一旦资金灭失，对这一损害结果，行为人应该有所认识，至少存在放任。但是，也正是因为存在获取高收益后偿还债务的可能，“用于高风险投资”通常不能单独适用，而应结合“不具有偿还能力”“借款前负债”等其他事实综合判断行为人的债务偿还能力。

　　综上，法官的推定依据可以总结为不具有债务偿还能力和不具有债务偿还意愿两个方面。本文提出的解释路径与这一思路相契合，为司法实践提供了充分的理论支撑。如果说不具有偿还意愿还能在一定意义上理解为“排除意思”，但不具有偿还能力则完全是财产损害故意的具体体现，与“利用意思”“不法获利”并无关联，而“排除意思”也同样可以被财产损害故意所涵盖。因此，以不具有债务履行能力和意愿作为集资诈骗罪主观要件的推定标准，表明司法实践并未区分非法占有目与集资诈骗故意，而是进行了同质化处理。在认定集资诈骗故意的同时，非法占有目的也无需单独证明，而是已经被集资诈骗故意所包容，不具有独立的构成要件意义。

结语

　　刑法虽然在集资诈骗罪的条文中规定了非法占有目的，但由于本罪复杂的行为样态，不论是“排除意思”“利用意思”还是“不法获利”，面对反复“借款-还款”的集资行为，传统非法占有目的理论不能为非法占有目的的认定提供充分的理论支撑，也不能为集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分划定明确的理论界限。要发挥非法占有目的的罪名区分功能，应当以客观推定主观，两罪在客观要件上的区别是正确理解集资诈骗罪非法占有目的的基础。由于非法吸收公众存款行为并不排斥一定程度的欺诈，因此，两罪的区别并未体现在行为要件上，而是表现为结果要件的不同，即财产损害结果的不同。财产损害结果应当规范化理解为债权的经济价值而非债权是否偿还的结果，当债权不具有偿还可能性时其经济价值为零，集资诈骗罪的财产损害结果即已出现；当债权具有偿还可能性时因其依然存在经济价值，财产损害结果并未出现，应成立非法吸收公众存款罪。与财产损害结果相对应的主观要件应当是财产损害故意即集资诈骗故意，只需要证明集资诈骗故意即可达到本罪主观要件的认定要求，并发挥罪名区分的功能。因此，非法占有目的应当被包含在集资诈骗故意之内，而并非独立于集资诈骗故意之外的主观构成要件要素，其不具有独立的构成要件意义。通过对法官判决说理的分析也能看出，我国司法实践并没有对非法占有目的进行单独证明，判决书中的推定标准均是围绕财产损害故意的认定而展开。因此，消解非法占有目的的构成要件功能，以集资诈骗故意统摄本罪的主观要件，并将之解释为财产损害故意符合理论逻辑，并且是可适用于司法实践的规范化解释路径。

END

作者：贾占旭（1988-），男，河北辛集人，法学博士，中国海洋大学法学院讲师，硕士研究生导师，主要研究方向：刑法学。

来源：《法学论坛》2021年第1期“学术视点”栏目

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