陈志刚：三大部门法视野下阶层式犯罪体系之暗合研究

点击上方“蓝字”关注我们吧

摘要：德日的刑法、民法与行政法皆明确区分违法和责任，形成了三大部门一致的违法（犯罪）构成体系。与四要件犯罪体系相比较，阶层式犯罪体系明确区分违法和责任，准确反映了刑法的内在体系，在判断过程的层次性、逻辑体系的周延性、犯罪客体、正当行为定位、违法阻却事由和责任阻却事由区分、保安处分等方面更有优势，具有实质合理性。我国刑法、民商法和行政法在立法、司法解释、司法判例等诸多方面均暗含着违法和责任的影子，默契支持着阶层式犯罪论体系。

关键词：三大部门法；阶层式犯罪体系；四要件犯罪体系；违法性；有责性

《法学论坛》2021年第1期（第36卷，总第193期）

目次一、违法（犯罪）构成体系在德日刑法、民法与行政法中的确立二、四要件犯罪体系和阶层式犯罪体系之利弊比较三、三大部门法对阶层式犯罪体系的默契支持结语

一、违法（犯罪）构成体系在德日刑法、民法与行政法中的确立

　　比较德日的刑法、民法与行政法会发现，皆明确区分违法和责任，形成了三大部门一致的违法（犯罪）构成体系。

　　（一）阶层犯罪构成体系在德日刑法中的确立

　　犯罪论体系准确的表述应为犯罪成立理论体系。现代的犯罪成立理论20世纪发端于贝林格，最终至迈耶大体完成。贝林格认为，构成要件是客观的、记述的犯罪类型的轮廓，只有该当于这种类型的行为才能构成犯罪。迈耶把构成要件与价值判断相关性联系起来加以考虑，提出了认识根据说。麦兹格在迈耶基础上提出了存在根据说，即构成要件与违法性之间不仅是认识根据，而且应当是存在根据。经过贝林格、迈耶、麦兹格等三人的努力，构成要件该当性--违法性--有责性三阶层犯罪构成体系最终形成，并成为德国的通说。后来，构成要件论传到日本并得到进一步发展，如小野清一郎提出的违法有责类型说。小野清一郎的观点得到团藤重光的支持并进一步发展，最终以三阶层犯罪构成体系为核心的违法有责类型说在日本成为通说。

　　根据德日犯罪三阶层犯罪构成体系，一个行为只有符合构成要件的该当性、违法性和有责性三个条件才是犯罪。对这三个条件在具体适用时，是依次递进性的认定。首先进行构成要件该当性判断，即某种行为要构成犯罪，必须符合刑法规定的犯罪类型，否则不构成犯罪。其次，进行违法性判断，即行为违反刑法。由于犯罪构成要件是违法行为类型，所以，原则上行为符合构成要件该当性就可以推定具有违法性，除非存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。最后进行有责任性判断，即具有对行为人之犯罪行为进行非难的可能性。行为人实施的行为虽然相同，但因行为人的自身条件未必相同，导致其所负责任方面存在差异。行为只有符合构成要件、违法且具有非难的可能性时，才能被认定为犯罪。

　　（二）违法构成体系在德日民法和行政法中的确立

　　德日的民法和行政法在法理上、立法和司法实践中，无不明确区分违法和责任，尽管不能对其冠之以犯罪论体系，但却可以完全称之为违法构成体系或违法认识体系。

　　1.违法构成体系在德日民法中的确立。违法和责任的区分可追溯到耶林关于“主观不法”和“客观不法”的区分。1867年耶林在《罗马私法中的责任要素》一书中将违法概念一分为二，提出了主观不法与客观不法的观念。并进一步通过例子说明两者的区别：善意占有人占有他人财物属于客观不法，小偷盗窃他人财物，不仅存在客观不法，还存在主观不法。可见，客观违法性指行为本身违反法律规定，主观违法性是指过错，即对行为人可归责的主观心态。受该种理论的影响，1900年《德国民法典》首次将违法行为单独规定，确立了违法和责任并列的立法例。1890年《日本民法典》第709条对侵权行为作了规定，但该条是否区分违法和责任，理论上和司法实践中存在争议。由于该规定将权利的保护范围限定得过于狭窄，因此，学说和司法判例往往将“法律上应予保护的利益”解读为广义的权利，将侵害法律上的利益代替权利侵害，认为即使未构成“权利”侵害，但存在“违法性”时，也可以认定侵权行为的成立，从而认为违法性属于侵权行为的独立要件。2002年《日本民法典》对第709条进行了修改，将侵权法的保护范围扩张至所有受法律所保护的利益，狭义的侵权行为被广义的违法行为所替代，违法性成为侵权行为的独立要件，至此，违法与责任相区分的体例得以在日本确立。

　　比较德日民法，可以看出，侵权行为构成要件区分为客观要件与主观要件。违法性要素属于客观要件，与行为人内心的客观事实要素相对应，故意和过失属于主观要件。认定侵权行为责任时需要按照三层次结构逐次进行。构成要件该当性是对侵害他人权利的行为而言，现实的侵权行为与抽象的构成要件相符合就是构成要件该当性。违法性是指行为人违反注意义务，在客观上违法且没有违法阻却事由。有责性是指引导行为人实施侵权行为的主观故意或过失。构成要件符合性判断基本属于事实判断，违法性及有责性更多进行价值判断与利益衡量。三阶层结构有利于区分违法性和责任（故意、过失）。

　　2.违法构成体系在德日行政法中的确立。德日行政法违法构成体系的确立很大程度上是伴随着行政犯、行政刑法理论与实践的展开而进行的。1871年《德国刑法典》在第29章规定了违警罪，该罪是以违反交通、建筑、摊贩、税收、渔业等各个领域相关管理法规为前提，违反后果是处以一定期限的拘役刑。该种立法模式的确立，意味着将违反行政管理机关管理活动的行为所作的处罚，统一包含在惩罚犯罪的刑法范畴之中。由此导致的结果就是，严重犯罪行为和轻微的违法行为之间没有行为性质和处罚性质之分。该种模式受到了以李斯特、郭特希密特为代表的一批著名学者的质疑，因为与严重的、“真正的”犯罪行为相比，轻微的违法行为缺少犯罪所应当具有的道德谴责性，也不具有动用刑罚惩罚的价值。受此影响，德国在1952年通过、1968年修改的《违反秩序法典》对严重犯罪与轻微犯罪进行区分，即将“原来适用500马克以下罚金或者6个月以下监禁”、属于犯罪性质的轻微违法行为作为违反秩序行为，不再适用刑罚处罚，并且适用与犯罪不同的程序。1949年通过、1974年修改的《经济刑法典》，也进一步区分经济犯罪行为和经济秩序违法行为。经过上述修改，违警罪从刑法典中彻底脱离，行政犯也成为具有行政不法性质的违反秩序行为，德国刑事处罚与行政处罚区分模式得以确立。行政处罚区分模式的独立标志着违法、有责相区分的行政法违法构成体系的确立。日本1880年刑法典效仿法国，将违警罪与轻罪、重罪并列，作为刑事犯罪处理。但是，刑事不法与行政不法不分的模式遭到学者批评。如牧野英一认为，违警罪“并无实用之利，徒多纷杂之患”。受此影响，1907年《日本刑法典》只规定了轻罪与重罪，违警罪则纳入了此后制定的《警察犯处罚令》和《轻犯罪法》中。根据日本现行法律，刑事违法与行政违法的界限比较清晰，通常不会发生某种行为既构成犯罪也构成行政违法的情况。如果司法实践中确实发生了符合行为类型但行为极轻微的情形，则是借助司法程序将其排除在刑罚处罚范围之外。

　　梳理德日行政犯及其行政刑法的发展历程，两国都经历了一个违警罪与轻罪和重罪并行、刑事不法与行政不法不加区分到违警罪被移除刑法典、刑事不法与行政不法分离的过程。虽然现行法律刑事不法与行政不法的区分标准不同、立法模式迥异，但是其刑事不法与行政不法合而为一、行政犯与刑事犯同属于刑事犯罪的历史渊源，决定了其行政违法行为的认定思路必然与刑事犯罪行为无异，即犯罪行为的认定按照构成要件的该当性、违法性和有责性三阶层展开，其行政违法行为必然也是严格区分违法和责任。难怪乎有学者说，对于违反行政管理机关的管理活动行为的罪与非罪的问题，刑法学界“通常不宣布一个行为是犯罪，但是又基本根据认定犯罪的要求来认定该行为违法并且处以非刑罚性处罚”。

　　3.违法构成体系的形成原因。首先，受康德主义哲学思潮的影响。自由观念是康德哲学的核心。受到康德自由观念影响的德日违法构成体系支持者深刻地感到，不法和责任混为一体将导致现实危险，毕竟个案之间千差万别，而过错的一般原则又留下太大的可能解释空间。如果仅以一个行为标准被违反就认定构成侵权，则会导致侵权责任的范围变得漫无边际，这明显不利于保障公民的自由。因此，责任之外必须确立违法性概念，且必须由成文法加以明确规定。其次，受罪刑法定原则的影响。侵权行为法与刑法历史上的同源性以及现实中的同一性，使得德日侵权行为法不可避免地要受到刑法理论的影响。德日民法学者认为，侵权行为必须明确违反法律规定，否则不应当承担民事责任。最后，受阶层式犯罪构成体系的影响。德日侵权法在认定侵权行为责任时也按照构成要件的该当性、违法性与罪责依次进行。王泽鉴教授明确指出，侵权责任成立要件“在体系结构上可归纳为构成要件、违法性、及故意或过失，是为侵权行为的三层结构，此项理论源自刑法。”

　　4.违法构成体系的价值。第一，有利于违法与责任功能的契合。法谚云：违法是客观的，责任是主观的。行为的违法性要件为行为的追责提供了客观的标准，将责任的惩罚限制在违反法律义务的范围内，适法行为范围外，限制了惩罚权的随意启动。第二，有助于促使侵权行为法归责体系趋于统一完整。违法性概念体现了侵权行为的本质，为责任追究提供客观基础，保证了侵权行为法归责体系的统一和完整。第三，有利于自由保障和权利救济双重价值的综合平衡。违法性的确立有助于民事权利的生成和定型，并为合法行为和非法行为划定了边界，体现了国家对加害人和受害人利益的综合平衡考量，最大限度地实现了社会正义。第四，可为正当化事由提供合理说明。正当防卫、紧急避险等行为之所以不承担侵权责任，因为在本质上不具有违法性。

二、四要件犯罪体系和阶层式犯罪体系之利弊比较

　　（一）我国四要件犯罪体系之弊和德日阶层式犯罪体系之利

　　1.判断过程的层次性问题。我国四要件犯罪体系最大的缺点在于判断过程缺乏鲜明的层次性，四个要件之间彼此独立，“不存在相互递进、由前推后的关系”，看不出哪一个要件需要优先评价，“随意抽调一个要件或者随意调放某个要件的位置，都不影响这个体系的存在”。在四要件构成体系内部，虽然学者根据不同的价值趋向和逻辑导向，也设置了不同的编排顺序，但这并不是德日阶层式犯罪体系所说的层次性，恰恰从反面说明我国四要件犯罪体系缺乏层次性。而阶层式犯罪体系以构成要件符合性这一事实判断为逻辑起点展开，对违法性、有责性分别判断，一个条件满足后才会开始下一个条件的判断，不符合犯罪的因素被逐项检验排除，经过层层过滤，最终认定犯罪，层次性非常明显。该体系最大的特点就是犯罪构成条件之间层层递进，三个条件之间有头部--胸部--尾部的区分，而不是头尾不分，更不是齐头并进；犯罪成立与否，“按照从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序判断”，而不是彼此顺序可以颠倒。这种体系既符合思考、判断的逻辑性、经济性，又循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程”，也有利于保障法运行的安全，是一种妥当的体系性思路。正如德国已故刑法学大师威尔泽尔所言，犯罪构造分成构成要件合致性、违法性和有责性是过去二三十年间刑法法理上最重要的进步，这种区分犯罪阶层的法律体系远优于没有这种区分的法律体系。

　　2.逻辑体系的周延性问题。根据我国刑法理论，犯罪体系是犯罪成立的依据，全部犯罪构成要件具备，犯罪就成立，反之则不成立。但实际上犯罪构成四要件无法独立完成定罪功能，因为在构成要件之外，还存在认定犯罪的另一个标准--犯罪概念，犯罪概念中“但是情节显著轻微的，不认为是犯罪”这一但书规定，也具有区分罪与非罪的作用，即还需要综合判断行为的社会危害性是否达到严重程度。由此导致的问题是，犯罪构成要件不再是认定犯罪的唯一标准，犯罪成立的标准实际上有两个，一个是规范性（形式）的犯罪构成--犯罪构成四要件，另一个是实质性的犯罪构成要件--社会危害性。这不仅影响了罪刑法定原则的实现，也导致了刑法理论的混乱。反观德日刑法，立法中没有犯罪概念的规定，阶层式犯罪体系是判断犯罪成立与否的唯一标准。

　　3.犯罪客体问题。在四要件犯罪体系下，犯罪客体是犯罪构成必备四要件之一，但是在司法实践中却无法发挥效能，因为，“何为犯罪行为侵犯的社会关系，并不能通过犯罪客体本身说明，而要通过犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观方面综合反映出来”，致使犯罪客体最终沦落为“一个巨大而空洞的价值符号”。在四要件犯罪体系下，犯罪客体是犯罪成立条件中的价值要素而非事实要素，其功能是对行为的评价，其定位应该独立于作为事实要素的构成要件要素之外。将作为价值事实的犯罪客体却与作为犯罪主体、主观要件、客观要件等事实要件相并列，导致事实判断过程和价值判断过程的混同和逻辑的混乱。反观阶层式犯罪体系下，虽然也存在与犯罪客体对应的概念--保护客体或者法益，但他们的作用只是揭示犯罪的本质，并没有被设定为犯罪的条件；而与犯罪客体发挥相似功能的违法性要件，虽属于犯罪成立要件之一，但在司法实践中却发挥实际效能--判断符合构成的行为是否侵害或者威胁到了刑法所保护的合法利益；从判断过程看，事实判断和价值判断分属于不同的阶段，形成了一个包含了行为事实、违法判断和归责理由三个递进的评价过程，故不会产生四要件犯罪体系下的问题。

　　4.正当行为的定位问题。在我国犯罪四要件体系下，犯罪构成四要件具备就是犯罪，导致正当防卫、紧急避险等正当化行为往往游离于犯罪构成体系之外，即在四要件体系下，没有正当行为的一席之地。致使四要件犯罪体系只具有入罪口而缺少出罪口。刑法的机能是社会保护与人权保障二元的统一，入罪重在打击犯罪和保护社会，出罪重在限制刑罚权发动和保障人权，缺少出罪口将会导致四要件犯罪体系运行过程中出现不安全因素。反观德日阶层式犯罪体系，则不存在这个问题。

　　5.违法阻却事由和责任阻却事由区分问题。我国四要件犯罪体系由于不区分违法与责任，理论上没有违法阻却事由和责任阻却事由的称谓，实践中某一行为是因为缺乏违法性而不构成犯罪还是缺乏责任性不构成犯罪，往往不加说明，只是笼统地作罪与非罪的区分。实际上，合理区分违法阻却事由和责任阻却事由具有重大意义。以基于正当防卫杀人和精神病人杀人两种情况为例，两者虽然都不构成犯罪，但理由却不同。在四要件犯罪体系下，是因为不符合犯罪构成要件，至于是缺乏违法性还是有责性，则无法说明。而在阶层式犯罪体系下，前者是因为缺乏违法性而不构成犯罪，是正当行为；后者是因为缺乏有责性而不构成犯罪，但行为依然具有违法性。进而引发的问题是，对于前者不能实行正当防卫，因为正当防卫只能针对不法行为实施；而针对后者可以实施正当防卫。与阶层式犯罪体系相比，四要件犯罪体系的理论精细程度明显不够，必然影响其解决实践问题的能力。

　　6.保安处分问题。《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。没收等措施在德日刑法中具有保安处分性质。在四要件犯罪体系下，对于不负刑事责任精神病人、未成年人因为盗窃抢劫而获取的赃物不能适用上述没收措施，因为他们不具有刑事责任能力，不属于“当罚”意义上的“犯罪人”。不负刑事责任人实施盗窃等行为的违法性显而易见，但却不能适用没收等防卫措施，这一结论明显违背人的法感情和立法精神，让人无法接受。但这并不代表刑事立法出现了问题，只能说四要件犯罪体系的理论协调性缺乏。反观在阶层式犯罪体系下，因为明确区分违法和有责，故可以将上述行为评价为违法行为，从而适用没收措施。可见，相比较于阶层式犯罪体系，四要件犯罪体系无法满足保安处分的需要。

　　（二）阶层式犯罪体系之弊与四要件犯罪体系之利

　　1.阶层式犯罪体系理论繁杂、变动频繁。以阶层式犯罪体系为核心，先后创设了主客观构成要素、违法责任阻却事由、期待可能性、共犯从属性、间接正犯等概念，引发了主观违法论与客观违法论、形式违法论与实质违法论、共犯从属性与共犯独立性等理论争议，学说林立。而且，从创设之初，阶层犯罪论体系就一直处于发展变化之中，不仅形成了十二种之多的犯罪论体系，而且，每一犯罪论体系成立要件的数量，每一成立要件中构成要素的数量，甚至构成要素中诸成分的构成和组合形式都在发展变化，不仅令人眼花缭乱、无所适从，而且导致犯罪论体系的不经济性。反观我国的四要件犯罪体系，由于不区分层次性，就无需设置如此精细而繁琐的概念，自然也就免去了概念之间区分和学说之间争议所造成的困扰，符合刑法的经济性原则。而且，犯罪构成理论创设以来，鲜有学者针对犯罪构成要素的增减、补充提出建议，更没有针对体系推倒重来的想法，理论体系相对稳定。

　　2.阶层式犯罪体系理论内部也存在矛盾。根据古典三阶层犯罪体系，构成要件是行为类型，构成要件符合性仅指客观的构成要件符合，不包含故意、过失等规范性评价要素，以此更好地发挥其人权保障功能。然而，故意杀人与过失杀人的主要区别就在于主观方面，排除了主观要素的构成要件符合性很难称为“犯罪类型的轮廓”。根据现代古典三阶层犯罪体系，构成要件是违法、有责类型，故意、过失属于构成要件要素组成部分。该定位较好地解决了构成要件的定型化问题，但是，故意、过失却被一分为二，分为构成要件要素的故意、过失和责任要素的故意、过失，进一步引发了故意、过失定位冲突和逻辑混乱等新的问题，大有“按倒葫芦起来瓢”之势。难怪一些日本刑法学家自己也提出：必须警惕日本刑法学唯体系论的倾向。

三、三大部门法对阶层式犯罪体系的默契支持

　　事实上，我国刑法、民商法和行政法等均以违法和责任为支柱而默契支持着阶层式犯罪论体系。

　　（一）阶层式犯罪体系在刑法中的体现

　　1.刑法立法及司法案例肯定违法共犯说而排斥责任共犯说。我国《刑法》第236条第3款第4项对二人以上轮奸的行为规定了情节加重犯。刑法对强奸的基本犯处三年以上十年以下有期徒刑，对强奸的加重情节--轮奸，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，以此表明轮奸的严重危害性和刑法加重处罚轮奸行为的态度。这里的轮奸显然是就共同犯罪而言的，即二人以上基于共同轮流强奸的故意连续、轮流地对同一妇女或者幼女实施奸淫的行为。假如14周岁的甲与13周岁的乙轮奸15周岁的丙。对甲而言，构成强奸罪没有异议。对乙而言，则无法构成强奸罪。因为根据四要件犯罪体系，共同犯罪是指两人以上故意犯罪。这里的犯罪是指完全符合犯罪构成要件之可罚意义上的行为，即所有的犯罪参与人都要达到性责任年龄、具备刑事责任能力。由于乙未满14周岁，缺乏责任能力自然不构成犯罪，当然与甲也不成立共同犯罪。但是随之而来的问题是，如果不对甲和乙的行为认定为共同犯罪，则无法对甲按照情节加重犯处刑，这既不符合罪责刑相适应原则，又违背民众的法感情，结论难以让人接受。但这并不表明立法出现了问题，而恰恰说明四要件犯罪构成理论的诠释存在缺陷。如前所述，四要件犯罪构成理论不区分违法和责任，在此理论体系指导下，自然也就遵循了混合认定共同犯罪的思路，即“同时在不法与责任层面认定共同犯罪”，甚至出现“先判断责任，再判断不法”的顺序颠倒问题。在共犯认定问题上，由于将客观上的法益侵害性（违法性）和主观上的有责性进行一体评价，必然导致共犯成立问题与共犯处罚问题的混同。实际上，共同犯罪是不法形态。“处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断是否成立共同犯罪；然后从责任层面个别地判断，各参与人是否具有责任以及具有何种责任”。换言之，只要两人以上的行为在客观上侵犯了法益，便可以成立共犯，至于参与人是否具有责任能力，则是责任要件要解决的处罚问题。此即所谓的“违法性原则是连带的，责任是个别的”。这也是德日阶层犯罪体系下与责任共犯说相对立的违法共犯说坚持的观点，即共犯的成立以正犯行为具有构成要件符合性、违法性为前提。

　　这种以不法为重心认定共犯、区分共犯在成立与共犯处罚的思路，不仅出现在地方法院的司法案例中，而且已经获得最高人民法院的认可。如在未满16岁的谢某与13岁的岑某对10岁的女童实施轮奸一案中，岑溪市人民法院以强奸的情节加重犯--轮奸在“十年以上有期徒刑”的幅度内量刑，鉴于谢某未满18周岁且归案后能如实供述犯罪事实，最终法院对谢某判处8年有期徒刑，而岑某不构成犯罪。最高人民法院《刑事审判参考》第36辑选编的案例《与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女是否成立轮奸》，进一步肯定了该种情形下轮奸的成立。该案例认为：被告人李尧与申某某对同一幼女实施轮奸，是客观存在的事实，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李尧的行为构成强奸罪，且属于轮奸。类似的判例还表现在成年人陆某某（望风者）应邀与15周岁的谢某某（实行者）实施盗窃一案中，法院认定谢某某与陆某某成立共同犯罪，对陆某某应当按照共同犯罪的从犯予以从轻或者减轻处罚，而谢某某不构成犯罪。

　　由以上案例，可以看出，虽然司法机关没有直接使用阶层式犯罪体系中的违法一词，但也并没有采用传统上将违法和责任糅杂到一起混合认定共同犯罪的方法，而是对共犯的成立和罪责进行了分阶段性的考察，即先根据参与人对法益造成的不法认定共犯的成立，再根据各个参与人自身的责任形态解决处罚问题。这种将共犯成立与共犯处罚区别对待的思路正是阶层式犯罪体系中客观违法性和共犯限制从属性理论的体现。

　　2.规范性文件明确区分违法和责任。最高人民法院的规范性文件也同样体现了阶层式犯罪论体系中严格区分违法与责任的要求。《刑法》第269条规定了转化型抢劫罪。2003年4月18日最高人民检察院研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》第2条规定：相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条规定的行为的，应当依照《刑法》第263条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。…………该批复肯定了已满14周岁不满16周岁的人可以成为转化型抢劫罪的主体。2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，…………接近“数额较大”标准的，可依照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚。该司法解释意味着即使转化前的盗窃、诈骗、抢夺行为不构成犯罪，也可以成立转化型抢劫罪。上述两个规范性文件表明《刑法》第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”中的“罪”并不是符合全部犯罪构成要件具有可罚意义上的罪，而是“德国体系下具备构成要件该当性和违法性的‘客观的犯罪’”。这种将不法和责任区分评价的做法，恰恰是德日阶层刑法体系的体现。

　　（二）阶层式犯罪体系与民商法的对接

　　1.民商法立法暗含违法和责任的区分。《民法典》第1165条第1款和第110条第2款分别规定了侵权责任的构成要件，明确了绝对性民事权利的种类。虽然，从立法规定看，第1165条第1款没有明确使用违法性字眼，但是，由于第110条第2款所规定的民事权益都是理论上的绝对权。侵害绝对权，就意味着违背了该项权利的消极排除效能，也就意味着违法性的存在。故由第1165条和第110条推导的逻辑结果就是第1165条第1款暗含了违法性要件。《民法典》第1条是关于立法目的规定，该立法目的条款中“合法”、“权益”等措辞意味着违法性要件的存在。在《环境保护法》第64条、《食品安全法》第123条、《药品管理法》第56条、《森林法》第71条、《草原法》第70条、《矿产资源法》第39条规定侵权行为责任的条款中存在或暗含“违法”字样。

　　2.司法解释和司法案例明确区分违法和责任。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第1款明确将违法性要件与责任（过错）要件相区分。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1-3条规定，受害人请求精神损害赔偿的前提条件是加害人的致害行为具有非法性。并在起草说明中指出，根据《侵权法》原理，侵权的构成要件之一就是行为具有违法性。在司法实践中，同样存在着明确将违法性作为侵权责任构成要件的判例。比如，在著名的“悼念权”案例中，法院明确指出，加害行为的违法性是侵权责任的客观构成要件之一。在以“亲吻权”、“生育权”、“同居权”等“自造权利”遭受侵害为由提起的诉讼中，法院也采取了将违法性与责任分开评价的立场。

　　3.保险法与刑法在“相互挤压”中保持和谐。“帅英骗保案”折射出保险法对阶层式犯罪体系的支持。该案件争议的焦点在于：帅英虚构保险标的、领取保险金的行为是否合法？这里的“法”首先指的是民商法（保险法），其次才是刑法。这涉及刑法与民商法在实体内容上的关系问题。刑法属于民法等部门法的保障法，其本身并不创立新的义务，只是对在民商法等法律领域中已经确立的规则给予更为有力的认可或制裁。当一种行为在民商法上完全合法时，法律的逻辑到此结束，刑法不得再对民商法上认可的行为予以刑事处罚。就帅英案而言，如果其虚构保险标的、领取保险金的行为符合保险法，则不能追究其刑事责任，反之，则存在追究刑事责任的可能性。违法性的有无成为判断帅英承担刑事责任的关键条件和前置条件。

　　根据《保险法》第16条规定，投保人就投保标的情况有如实告知、不得隐瞒的义务，如果违背该义务、隐瞒有关情况，保险人享有解除合同、不支付保险金的权利。但是自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同，且应该按照规定支付保险金。根据上述规定，由于保险合同经过了二年的除斥期间，所以帅英与保险公司签订的合同属于有效合同，保险人应当向帅英赔偿保险金。但是，合同有效只是表明保险公司应该继续履行合同，并不能否定帅英行为的违法性，更不能否认其行为不构成保险诈骗罪。这是因为刑法与保险法的目的不同。保险合同是最大的诚信合同，要求投保人尽最大的诚信履行告知义务，但是，为了限制保险人滥用保险合同解除权，又必须规定二年的除斥期间、赋予投保人抗辩事由，以此来保障投保人的合法权益，合理均衡投保人与保险人利益。但这并不代表可以减轻投保人的如实告知义务，也不会否定投保人虚构事实、隐瞒真相对法秩序违反的性质。换言之，除斥期间的作用只是保障合同有效，并不能影响虚构保险标的行为的性质，虚构保险标的行为的违法性依据在于帅英违反保险法赋予的如实告知义务，这不会因为是否在二年除斥期内而变化，无论是在两年除斥期间内还是外，帅英的行为都是违法的。刑法设置保险诈骗罪是为了保护保险人利益当然要限制投保人滥用不可抗辩条款；当投保人虚构事实、隐瞒真相，骗取保险人财物时，即使保险合同有效，仍然可以构成保险诈骗罪。

　　由此可见，确认违法和实施处罚是两个不同的概念，即使在四要件体系下，确定虚构保险标的领取保险金行为是否违法仍然被作为判断是否承担刑事责任的前置条件，违法性判断和有责性判断的区分在该案中得到了淋漓尽致的体现。同时，从侧面进一步印证了阶层式犯罪体系在解决疑难司法问题时的强大生命力和实质合理性。

　　（三）阶层式犯罪体系与行政法的契合

　　1.《治安管理处罚法》暗含对阶层犯罪体系的支持。对于无责任能力者，能否适用《刑法》第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定？理论上有争议。按照刑法四要件犯罪体系的判断思路，犯罪分子只能是符合全部构成要件当罚意义上的人，据此，对于无刑事责任能力人实施的盗窃、抢劫等违法所得不能适用没收等防卫措施。然而，按照《治安管理处罚法》第11条第1款之规定：办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当予以收缴。“收缴”一词拆开说就是没收并上缴。故对于缺乏刑事责任能力的15周岁的甲实施的盗窃违法所得，虽然不能认定为犯罪，但却可以根据《治安管理处罚法》规定适用没收等措施。《治安管理处罚法》第11条第1款的规定从行政法的角度证明《刑法》第64条规定中的“犯罪分子”并不必然是符合全部构成要件、承担刑事责任意义上的人，而可以是形式上符合构成要件、具有客观违法性的人。这种区分违法与有责性的思路体现了德日阶层式犯罪体系的立场。

　　2.《国家赔偿法》隐含阶层式犯罪体系的影子。根据《国家赔偿法》第19条规定：属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：…………；（2）依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的；（3）依照刑事诉讼法第15条、第142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的；……。其中，《刑法》第17条、第18条主要是指未满14周岁绝对不负刑事责任、已满14周岁不满16周岁对故意杀人等八种以外的犯罪不负刑事责任以及患有精神病而不负刑事责任等三种情形。《刑事诉讼法》第15条规定法定不追究刑事责任的情形，第142条第2款规定酌定不起诉情形。上述情况下，虽然国家不予赔偿的具体理由会有差异，但是有两点是共同的：第一，行为人因行为具有客观违法性而被羁押；第二，司法机关没有确认行为人承担刑事责任，或者事实上对行为人没有追究刑事责任。由此可见，国家赔偿法在是否予以刑事赔偿的问题上，也是将违法确认阶段与责任追究阶段相区分，这种将违法性与有责性区分为不同阶段的做法正是阶层式犯罪体系的体现。

END

作者：陈志刚（1979-），男，山东平度人，山东政法学院刑事司法学院副教授，硕士研究生导师，山东省高校证据鉴识重点实验室研究员，研究方向为刑法学、网络安全法学。

来源：《法学论坛》2021年第1期“学术视点”栏目

分享本文：

点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：FXLT2019本刊微信二维码：点击「在看」，就是鼓励