赵星：论我国当前经济刑法的扩张
摘要：通过增加新的罪名，将原来不属于犯罪的行为纳入刑法典的规制范围之内，是经济刑法扩张的重要方法，由于刑法理论研究没有给刑事立法提供必要的前提性支持，以及应急性立法的大量存在，导致了对一些经济犯罪性质认定不准确、罪名罪状设计不科学等问题，这些问题的存在，不仅不利于刑法教义学体系的完整统一，在实践中也非常不利于有效打击破坏经济秩序的犯罪行为，对此，可以从坚守刑法谦抑原则、完善经济犯罪分类、完善经济犯罪罪状等方面加以解决。关键词：经济刑法；立法；罪状；谦抑
目次一、我国经济刑法扩张的立法体现二、经济刑法急速扩张所带来的核心问题三、解决当前我国经济刑法扩张趋势的对策设计结语
一、我国经济刑法扩张的立法体现
近年来经济刑法扩张的最常见方式，是通过增加新的罪名来实现对危及经济秩序达到一定程度的行为进行刑法规制。例如，我国刑法之前只规定了妨害清算罪，按照该罪的规定，只能对进入清算程序的公司、企业隐匿财产、对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产等侵害债权人或者其他人利益的行为进行规制。在实践中，经常人为作局来使公司、企业符合破产条件，进而申请进入破产程序从而达到故意损害利益相关人合法权益的效果。针对这种情况，《刑法》专门新设了第162条之二，明文规定了虚假破产罪，以填补上述漏洞，更好地维护相关人的合法权益。
再例如，为了更好保护金融商业秩序，维护金融财产安全，我国刑法近年来专门规定了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，规定以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成该罪的，最高可以处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，并且单位犯该款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
除了制定新的罪名，将原来不属于犯罪的行为纳入刑法典的规制范围之内是经济刑法扩张的另一个明显动向。近年来，我国为了强化对经济秩序以及对合法经济活动、经济利益的保护，加大了研究力度，对既有罪中存在不符合时代发展要求，不能为经济提供有效保障的地方进行了深入分析整理，主要通过明确尤其是扩张既有罪名适用范围的方式，提高了现有罪名为经济发展保驾护航的能力与效果。例如，对于“重大责任事故罪”，就将刑法原来以列举的方式规定的行为主体从“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位”扩大到一切“在生产、作业中”的单位，从而大大地扩张了可能成立本罪的范围，对之前难以包括进来的主体实现了有效规制。其次，对“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的直接责任人员的最高刑提高到了十五年。对于“重大劳动安全事故罪”同样扩大了犯罪的成立范围，之前只有“劳动安全设施不符合国家规定”才有可能入罪，修改之后，即使劳动安全设施等生产硬件符合国家规定，如果操作程序、管理规章等不符合国家规定而冒然生产经营的，也可以入罪。
再例如，对“违规披露、不披露重要信息罪”同样进行了修改，将犯罪主体的范围从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业，这样，依《证券法》《银行业监督管理法》《证券投资基金法》等法律规范规定的相关信息披露义务人都纳入了该罪的惩治范围了，不仅如此，对于信息披露的范围也进行了扩张，从披露“虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告“扩大到“应当依法披露的各种重要信息”，本罪的扩张最明显之处还体现在变结果犯为行为犯，即构成本罪不再以结果上“严重损害股东或者其他人利益”为必要要件，只要行为人“有其他严重情节”就可能构成犯罪。为了有效地应对商业贿赂型犯罪高发、多发的态势，还将《刑法》第163条规定的商业型贿赂的主体从“公司、企业工作人员”扩大到还包括“其他单位的工作人员”，再一次极大地扩张了该罪的适用范围。
我国《刑法》在经济犯罪领域中的扩张不仅体现在增设新罪名、扩大既有罪名适用范围等方面，在加大刑罚力度、增加相应的附加刑等方面也有所体现与贯彻，可以说，这些方法与其他方法一起，成为我国经济刑法急速扩张的有机组成部分，在一定程度上配合了经济刑法的扩张，增加了国家应对经济犯罪日益加重危害的砝码。我国《刑法》第37条规定了“非刑罚性处置措施”，根据该规定，对于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免予刑事处罚的时候，可以根据案件的不同情况，对免予刑事追究的犯罪人给予训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，必要时也可以由特定主管部门予以行政处罚或者行政处分，但是，由于没有对于利用特定职务便利实施犯罪的行为人规定职业准入禁止，造成这些人有可能继续从事或者再次进入特定职业领域，由于没有更好的约束与限制措施，致使某些再犯危险性较高的行为人有机会再次实施侵害法益的行为，造成不应有的损失，鉴于此，我国《刑法修正案（九）》第37条后增加了一条，作为第37条之一：明文规定了职业准入禁止，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”
二、经济刑法急速扩张所带来的核心问题
（一）一些经济犯罪立法对犯罪定质不准确
有一些经济犯罪立法对犯罪行为定位不准确，非常不利于更有效地打击破坏经济秩序的犯罪行为。例如，我国《刑法》走私罪第三款的规定即是如此。在《刑法修正案（七）》对走私犯罪进行修订完善之前，我国刑法走私罪的犯罪对象主要包括武器、弹药、核材料、毒品、伪造的货币、国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属、国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、境外的固体废物、液态废物和气态废物，以及上述物品之外的应纳税货物、物品。根据原《刑法典》第155条的规定，只有行为具有某些特定特征，或者满足特定条件，走私禁止进口或者限制进出口的物品才可以依“走私罪的有关规定处罚”。详言之，只有行为人直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者行为人在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，数额较大，没有合法证明的，才依照走私罪的有关规定处罚。因此，实务中当行为人非法走私入境来自于境外疫区的动植物及其制品时，只有满足了“直接向走私人非法收购”或者是在内海、领海、界河、界湖等特定区域加以“运输、收购、贩卖”，数额较大，没有合法证明的时候，才可能入罪，但由于这些产品“系国家禁止进境货物，属于非涉税货物”，本来是不能以走私普通货物罪认定处理的，但是为了不放纵此类行为，案件不得不处理，最终往往以“走私普通货物罪”来定罪量刑，但是随之又会产生走私此类物品如何确定偷逃税额的问题。因为“实践中，来自疫区的动植物及其产品买卖双方通常为口头商定，不签订书面合同和协议，很难确定其实际成交价格。走私人在境外实际收购价常常较低，海关估价却只能以同类非疫区的动植物及其产品的国内销售价格为基准，又使评估价高于实际成交价格，给缉私执法带来一定的风险隐患。”为了解决这一难题，《修正案（七）》对原《刑法》第151条第3款做了修改，规定“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。’如此以来，可以将走私国家禁止进口物品的行为顺利地规定进刑法之中，但是，问题也随之产生了。”
虽然刑法修正案（七）在一定程度上可以理顺了对走私来自疫区的动植物及其制品等物品的刑法规制，但是，应当看到的是，由于走私此类物品的主刑通常为五年以下有期徒刑或者拘役，情节严重时才可以处五年以上有期徒刑，因此，将此类行为规定在走私罪一节中，以“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”来加以定性存在着明显的罪责刑不相一致的问题，直接违背了刑法基本原则的基本要求，与民众朴素的道德情感相抵触。在当前冠状病毒肆虐的背景之下，如果行为人通过逃避海关检验检疫监管的方式将可能感染冠状病菌的肉制品走私进入我国并分销到各地，其给国家、社会和广大民众可能带来的威胁将是极其严重的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，只能在走私来自境外疫区的动植物及其产品数量超过“五吨以上不满二十五吨”，或者数额超过“五万元以上不满二十五万元的”，或者达到了前述数量或者数额，并且“属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的”，才可以构成本罪。对冠状病毒给国家和社会带来的无以复加的危害，每个人现在都感同身受。走私来自疫区的肉制品对于法益的侵害已经超越了对广大消费者的生命、财产安全会带来的风险，在实质上已经危及了公共安全，应当以危害公共安全罪来加以追究。走私行为人明知自己走私的对象是来自疫区的肉制品仍然将其绕关入境，说明其对于行为的潜在威胁有充分的认知，在这种有充分认知的前提之下仍然实施相关走私行为，其主观罪过至少属于间接故意，符合以危险方法危害公共安全罪的主观罪过要求。值得提出的是，以危险方法危害公共安全，“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，最高可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，在量刑上也可以很好地满足罪责刑相适应的要求。由于相比“以危险方法危害公共安全罪”，“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”是新罪名，按新法优于旧法原则，走私此类物品难以用危害公共安全罪来加以规制，这就造成了对罪责刑一致原则的挑战。
（二）有些罪名罪状设计不科学
经济犯罪罪名作为法定犯立法的一种实践，它往往是在社会经济高速发展、日新月异的背景之下，为了保护经济秩序而进行的“仓促”性立法，因此，此类罪名本身的罪状设计经常存在边立法、边应用、边完善的特征。这样的经济犯罪立法由于往往缺乏充分的研究论证，因此经常不能科学地进行罪状设计，致使在司法实务中产生一系列的问题与困扰。
罪名罪状设计不合理首先体现在罪状设计过于简略，过多地依赖其他规范方面。我们首先以非法吸收公众存款罪为例进行分析。对于“非法性”的认定，根据2019年《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”由此可知，在认定行为人行为性质是否“合法”的时候，司法解释将“法”的范围规定得相当宽泛，不仅仅可以依据“国家”层面的金融管理法律法规作为判断依据，当“国家级”金融管理法律法规仅作原则性规定的时候，可以在立法精神的指导之下，参照相关部分规章甚至可以依据国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件来加以认定，由此以来，《立法法》第8条第4项所规定的关于“犯罪和刑罚”的事项只能依法定程序来制定法律的要求就被架空与虚置。由于诸如规定、办法、实施细则等规范性文件普遍存在着制定程序相对松散，相关内容应急性特征较强，短期内变动可能性较大，部门及利益集团渗透性较明显等原因，以这样的所谓规范性文件作为认定犯罪的依据，在很大程度上是与罪刑法定的原则严重抵触的，造成了大量本来在性质上属于非刑事的案件被强行拉入了刑法规制的范围之内，直接违反了疑案从无、疑案从轻等刑事诉讼基本原则的要求，在很大程度上造成了经济领域主体畏手畏脚，最终极大地削弱了其经济创新尝试的积极性与创造力。这样的法律在实践中面临着极大的质疑，不仅不利于刑法对于经济秩序的有效维护，甚至会从根本上损害人们对于法律正当性与权威性的信心与认知，这在根本上对于正在建设法治社会的中国具有无可挽回的破坏力。
再以内幕交易罪立法为例进行剖析。作为维护我国资本市场的稳定和秩序的一个重要罪名，内幕交易罪在保护我国证券、期货正常秩序的过程中起到了重要作用。但是，这样的一个重要的经济犯罪罪名，对其罪状的规定存在着诸多问题。根据《刑法》第180条第3款的规定，“内幕信息知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”而根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，应当认定属于证券、期货交易内幕信息的知情人员的范围包括《证券法》第74条规定的人员以及《期货交易管理条例》第85条第12项规定的人员。而依照《证券法》第74条的规定，证券交易内幕信息知情人除了包括“发行人的董事、监事、高级管理人员、持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员”等6类明确规定的人员之外，还包括“国务院证券监督管理机构规定的其他人。”同样，按照《期货交易管理条例》第85条第12项的规定，内幕信息的知情人员，除了指具体包括期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，以及国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员之外，还包括“国务院期货监督管理机构规定的其他人员”。由此以来，内幕交易主体范围的确定就又变成了在很大程度上依托国务院证券、期货监督管理机构的“规定”，这种“授权”式的立法将内幕交易的行为主体的确定权从本来应当属于法律制定部门移交给了层级低了许多的部级机构，使司法实践中罪与非罪在很大程度上决定于证券、期货管理机构的选择甚至部门利益与好恶，这种空白性罪状难以适应社会经济活动公开、透明与可预测性的要求，不利于国家投、融资活动的开展。
刑罚设计还存在不科学不合理的问题。例如，为了完善对于行贿犯罪的规制，《刑法修正案（九）》对行贿罪增设了无限额罚金制，可以无上限地对行贿犯罪人员实施罚金刑，这在极大地震慑了犯罪人员的同时，也产生了一些问题。众所周知，罪责刑相适应是刑法的基本原则，也是满足普通民众罚当其罪情感的具体措施。这种无限额罚金制的规定，破坏了刑罚的梯度性要求，使罪刑难以做到相符，完全赋予司法人员过大的自由裁量空间，不利于量刑规范化的实践，不利于社会公平正义观念的落实与体现。其次，刑法条款的明确性是有效防控犯罪必不可少的条件，规定无限额罚金制度，使行贿犯罪所面临的刑罚丧失明确的预测空间，非常不利于对行为人犯罪行为的遏制。
三、解决当前我国经济刑法扩张趋势的对策设计
（一）坚守刑法谦抑原则
谦抑虽然没有正式写入我国的刑法规范，但是，该原则历来都是我国刑法的一个基本原则，该原则与儒家的文化传统直接相通，和谐共存。儒家将“中庸”视为事物发展的规律和基本要求，在社会治理方面，从“中庸”立场出发，儒家提出了以教化为主，以惩罚为辅的原则，该原则在我国几千年的历史长河中，起到了安定国家、和谐社会，美满家庭的积极作用。这种德主刑辅、教化为先的社会治理思路体现的就是谦抑思想，也就是说，尽量通过其他社会治理手段来实现对社会的管理与规制，除非万不得已，不动用刑罚处理社会矛盾和社会问题。这种教化为先，刑罚辅助的治理方法体现了我国先贤们的高度智慧，上应天地、下应人情，符合了社会生活的客观规律，是追求与实现和谐社会的必由之路。这种谦抑的智慧在社会高度发达的今天不仅没有落后，相反，我们认为更应当加以发扬。当下社会已经进入价值多元的年代，价值多元既是社会发展的客观产物，也是社会进一步繁荣昌盛的必要条件和基础，人们应当尊重别人的广泛自由，在社会经济生活中，则集中体现为应当保护每个社会成员经济活动的自由，保障每个人都有积极追求更高社会经济地位，获得更多社会经济利益的权利，除非法律应当加以限制的事项，都应当赋予公民自由交易的自由，以此来刺激经济生活的活力，激发社会成员的创造力与创新精神。尤其是正经历社会经济全面现代转型的当下中国，各种新的经济形态不断涌现，各种前所未有的产权形式不断被发掘，各种经营管理方式也不断被创造，新投资、融资方式层出不穷，作为顶层设计的立法者，更应当有一种开放的情怀，应当创造有利于创新的政策与法律空间，允许社会经济主体去大胆地进行尝试，允许他们出错犯错，以保持经济的创新与活力，实现经济的健康持续发展。在这种社会背景之下，社会经济的发展强烈要求刑法保持谦抑，我们认为，这种谦抑在立法方面集中体现在以下几个方面：其一，在社会经济发展过程中，对于出现在合法与非法之间的性质一时难以确定的灰色地带，不要轻率地对其进行违法犯罪化处理，应当有足够的耐心对其进行观察研究，杜绝将对于社会经济发展有重要意义的新尝试扼杀在萌芽状态；其二，应当贯彻谦抑的要求，对于社会经济生活中出现的一些新情况、新问题，能用法律之外的方式进行解决的，可以暂不考虑施用法律加以解决，在法律解决的范围之内，能用民法、经济法等刑法以外的法律加以解决的，就用这些法律部门来加以解决，尽量不用刑法的手段来加以应对。毕竟，法律作为解决社会问题的一种手段，它高昂的经济成本是我们不能忽视的制约因素，尤其是刑法，它不仅最为昂贵，而且因为它可以剥夺行为人的财产、自由甚至生命，一旦出现偏差，则难以补救，会给社会和谐带来无法弥补的损失和伤害；其三，对于存在民刑交叉的行为，应当慎重入罪，应当贯彻疑案从无原则，来对存在规范规定不明确，适用情形不清的情况，做出无罪化处理，对于那些对社会经济活动影响巨大，社会舆论反映强烈的案件，必须要进行犯罪化处理的情形，也应当先行进行明确的刑事立法，明晰规定行为罪与非罪的边界，明确犯罪构成要件，以更好地维护经济主体的安全，提高法律的公信力。
（二）科学完善经济犯罪分类
犯罪客体是决定犯罪基本性质的决定性因素，是经济犯罪分类的核心标准，它在有效区分罪与非罪，以及此罪与彼罪的过程中起到了重要作用。当前经济犯罪的规定非常松散，经济犯罪的罪名散见于许多与经济犯罪的客体不相符合的章节之中，这种情况的存在，一方面说明立法者在立法时通常是仓促出台相关规定，对于具体罪名所侵害的法益缺乏必要的深入研究与判断，另一方面表明立法者对于一些经济犯罪的危害性质认识不清，存在着主观臆断地将其归入不同类别的犯罪类型的问题。完善经济犯罪立法，应当对当前经济犯罪分类零乱的问题进行有效的解决，只有出台一个内在逻辑严密、顺畅的刑法典才能从根本上为刑事司法实践提供强有力的指导与支持，才能减少错案的发生，有效地维护良好的社会经济秩序。我们认为，有一些经济犯罪不仅危害了某种经济利益关系，它们还危害了公共安全，应当将这一类犯罪归入刑法“危害公共安全罪”之中从严加以惩罚。例如，前述来自境外疫区的动植物及其产品等物品的走私行为就应当以危害公共安全罪来加以应对，前已述及，此类犯罪不仅危害了国家市场经济秩序，最关键的，还由于社会高度发展，在某种程度上已经进入了“风险社会”的背景之下，此类行为已经危及了公共安全，如果再以走私罪来加以应对，就不能有效地应对其对社会带来的巨大的危害，做不到罚当其罪。除此之外，对于以武器、弹药、核材料为走私对象的走私犯罪，鉴于此类物质对社会公共安全的现实或潜在的巨大危害，完全也不应当再以走私罪来定性处罚，而应当作为危害公共安全罪的一种行为方式来加以规制。对于从境外走私固体废物、液态废物和气态废物，我们认为应当根据具体废物的情况来加以分析定性，如果此类废物是国家禁止进口的废物，经过鉴定进口后可以给公共安全带来危害的，就应当以危害公共安全罪加以定性处罚；如果属于国家允许进口并具有一定的回收利用价值的废物，而且依进口者的后续处置计划也不存在危害公共安全的可能的话，就不宜放在危害公共安全罪之中，可以继续保留在走私类犯罪之中加以处理。除了走私类犯罪之外，对于其他的危害公共安全的犯罪，也应当归入危害安全罪之中，例如，生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，这些犯罪对于公共安全具有巨大的现实的危害，也是近年来人民群众呼声最大、最关心的社会性危害行为之一，理应将它们纳入危害公共安全罪一章中严加规制。
对于经济犯罪中的一些明显不属于危害经济法益的犯罪，也应当对其进行适当的分流与再安排，例如，走私淫秽物品罪主要是指从境外走私有伤社会风化的一些淫秽物品的行为，由于这些物品本身并不具有经济价值，对其进行走私入境，主要危害的是我国的善良风俗与淳厚道德，因此，继续将其放在走私犯罪一节中并不妥当，应当将其列入刑法第6章妨害社会管理秩序罪中加以规制。当前，挪用资金罪被规定在侵犯财产罪一章之中，该罪的法益被界定为是侵犯了非国有单位资金的使用权，其实，该罪只是表面上侵犯了非国有单位资金的使用权，如果进一步研究，我们可以发现，挪用此类单位的资金并不仅仅侵犯财产的使用权，其本质上是妨害对公司、企业的管理秩序，危害的是公司的经营管理性利益，因此应当将该罪纳入到刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章加以规制。
（三）完善经济犯罪罪状
明确规定犯罪成立的条件。前已述及，立法者将内幕交易罪很大一部分犯罪主体的界定授权给了证监会与期监会，此举虽然有利于这些单位在工作中方便快捷地打击一些证券、期货的不法行为，有力地维护了国家证券、期货经济秩序，但是，这种将犯罪的成立与否的权能更多地赋予行政机关的做法不仅在实质上违反了《立法法》的基本规定，更在根本上违背了罪刑法定的明确要求，将成立犯罪的权柄交于具备具体行政管理职能的特定机构，也从根本上颠覆了人们对犯罪与刑罚严肃性与权威性的认知，非常不利于社会公正观念的培养与贯彻。在当前经济犯罪立法存在的问题之中，兜底条款的规定非常明显、格外突出，我们以非法经营罪的兜底条款为例进行分析。根据《刑法》第225条关于该罪的规定，除了该条第1至第3项明确规定的未经许可经营法律、行政法规规定的物品等行为之外，违反国家规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，也成立该罪，由于该项所规定的犯罪成立条件高度概括，因此在实践中造成了司法机关自由裁量权力的过度扩张，司法机关通过至少20个以上的司法解释，将“非法生产、销售赌博机”“使用POS机等方法套现的行为”等行为解释为属于该罪的犯罪行为。非法经营罪只是近年来经济犯罪高度扩张的一个缩影与典型，司法解释通过“解释”的方式进行实质性立法的作法近年来表现得越来越突出，一方面是各界不断对此提出质疑，一方面是司法解释的“一枝独大”与“备受青睐”，造成这种现象的一个根本原因，就是经济犯罪立法本身存在太多不完备的问题，需要司法解释不断为其“打补丁”以明确应用范围、条件。其实，非法经营罪属于刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章中“扰乱市场秩序罪”的一种，它所侵害的法益应当是“市场秩序”，也就是市场本来该有的审批、监督、管理的秩序，按照该罪的内在逻辑要求，构成本罪必需以可以合法经营为前提，只有存在合法经营的可能性，才有合法经营被破坏、被冲击的问题，如果某种所谓的“经营”不可能有合法经营的可能性，就不存在将其纳入“非法经营”的余地，也就更谈不上“非法经营”行为。依此原理，上述“非法生产、销售赌博机”不可能成为非法经营罪的行为方式与行为类型，原因很简单，当前在我国，除了用于专业领域，由国家特别审批的彩票等业务之外，中国市场经济没有“赌博”活动存在的空间，生产、销售赌博机的行为因此就绝对谈不上可以成立非法经营型的犯罪。同样，众所周知，POS机是方便消费者的一种终端金融工具，不允许使用它进行各种套取款项的行为，“使用POS机等方法套现的行为”本来就是不合法的行为，其不存在对“合法用POS套现利益”的侵害，因此，此类行为无论如何都不能以非法经营罪进行处置。
理顺民刑交叉时的处理原则，贯彻民刑交叉时以民事案件定性的原则，将那些确需进行犯罪化的行为，规定明确的刑事犯罪成立标准。例如，对于恶意透支信用卡的行为，我国刑法学者在实质上所采用的是有罪立场，在此立场之上，分别提出了所谓“客观处罚条件”、“有条件出罪”等观点。在我们看来，这些分析本身的立场存在问题，由于合法持卡人与发卡银行存在着合同关系，他们的所谓恶意透支行为本身首先是一种违约与侵权竞合的民事不法行为，因此，透支的发生并不必然意味着一定构成犯罪，从法理逻辑上看，即使持卡人透支之后不及时归还，甚至逃避追缴透支款的行为，也是标准的透支行为，如果持卡人透支之后及时归还透支款额，不逃避追缴透支款，那就没有所谓透支行为存在余地了。因此，只要我们不怀着一颗有罪推定的心去审视透支类案件，的确存在着只属于民事违约或者侵权的可能。对于上述透支行为，我们原则上应当将其定位于属于民事违约或者侵权行为，刑事立法不应当动辄就取代民事法律救济可能存在的空间，将本来属于民事违约或侵权性质的案件上升为刑事案件。这样，不仅可以节省司法资源，将更多的资源用在危害了社会基本生存条件的那些行为上，同时也可以满足民众对公平正义的朴素要求，减少国家对于经济活动的干预程度，以保证经济活动的活力与动力。当然，对于那些符合一定条件的透支行为立法者当然不能坐视不管，例如，对于那些恶意透支数额非常巨大，发卡方难以借助传统的民事程序来进行权利救济的行为，立法者也可以通过明确其犯罪构成的方式来实现对于社会经济基本秩序的维护，以营造安全有序的交易环境。
结语
法律作为社会治理手段中的一种，随着国家建设法治社会战略的全面出台将日益变得重要，在民族复兴的伟大进程中，在全面推进我国经济建设向前发展的历史洪流中，法律也的确可以有所作为。充分发挥刑法在社会控制和社会治理过程中的重要作用，尤其是充分发挥其在促进经济发展、保障经济安全过程中的重要作用，是国家经济稳健、快速发展的重要依托，但是，我们也不能忽视刑法自身的规律与要求，当前尤其应当牢固树立“有限刑法”“权利刑法”与“健全刑法”的观念，唯如此，刑法才能真正为我国的经济建设起到坚强屏障和坚固依托的作用。
END