梁洪霞：关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷
摘要：备案审查结果的溯及力问题是整个备案审查制度的收官之笔，关系到法秩序稳定和公民权利保护等重大法律价值，亟需填补立法空白。需要澄清的是，溯及力的主体是被撤销、修改或废止的规范性文件，溯及力的具体对象分为确定的司法裁判（刑事、行政和民事裁判）、确定的行政行为（受益和负担行政行为）、原因案件、不确定的司法裁判、规范性文件、不确定的行政行为、民事行为，溯及的后果包括撤销、再审、不予执行、返还给付和国家赔偿。在判断是否溯及时，世界各国在法的一致性、法的安定性和个案正义间进行利益衡量，从而形成了多样化的溯及力制度。我国应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系，构建一种渐进式的备案审查溯及力模式。关键词：备案审查；溯及力；合宪性审查；利益衡量；撤销
目次一、到底是谁有溯及力二、到底对谁有溯及力三、溯及的后果是什么四、如何判断是否溯及结语
规范性文件的备案审查制度是我国政治实践的产物，是维护我国社会主义法制统一的重要制度安排。备案审查的各项工作正在紧锣密鼓地开展，但备案审查结果的溯及力问题一直悬而未决，成为备案审查制度进一步发展所要解决的重大问题之一。所谓备案审查结果的溯及力，是指经过备案审查程序规范性文件被撤销、废止或修改，该结果不仅意味着原规范性文件丧失法律效力，还可能影响到依据原文件已经作出的司法裁判、法律行为和制定的法律文件也归于无效，此种备案审查结果溯及至过去的行为、裁判和文件的效力，简称为备案审查结果的溯及力。备案审查结果是否有溯及力，往往影响公民的重大权利，实践中出现的若干案例，已经引起了社会关注和多方争议。但我国现行立法并没有对备案审查结果的溯及力问题进行明确规定。2019年12月16日第十三届全国人大常委会第44次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》，删除了之前“征求意见稿”中争论较多的溯及力条款。究其原因，“由于溯及力问题涉及重大法律原则，应当由法律规定，建议修改监督法时再统筹研究，因此草案对此暂不作规定。”由此表明，相关各方并未对备案审查结果的溯及力问题达成一致意见，该问题还有待进一步的思考和论证。
学界已经开始对备案审查结果的溯及力问题进行分析，并尝试可行的解决方案。王锴教授发表论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》（《当代法学》2020年第6期），孙波教授发表《论规范性文件备案审查结果的溯及力》（《政治与法律》2021年第1期），两篇力作已经触及了备案审查结果溯及力制度的建构，并提供了相关的理论支撑，但两篇论文的相关阐述还有待商榷，并存在进一步形塑我国备案审查结果溯及力问题的制度空间。备案审查结果的溯及力是整个备案审查制度的收官之笔，“关系到未来备案审查能否正常开展”，也关系到公民等主体的合法权益和公共利益的保护，内容复杂且牵涉甚广。本文试图在两位教授论文的基础上，对备案审查溯及力制度中的几个基础问题进行阐释，初步建立溯及力制度的研究框架，希望对该研究的进一步深化和拓展有所裨益。
一、到底是谁有溯及力
“备案审查结果的溯及力”这一命题，首先需要澄清的就是到底谁有溯及力？传统法的溯及力理论所要解决的问题就是新法是否可适用于它生效以前所发生的事件与行为，即我们可否将变动后的新法适用于法律变动前已经发生的行为，那么溯及力的主体是新制定的法。而我们这里所说的备案审查结果的溯及力到底指的是什么呢？孙波教授认为，人大常委会作出的审查决定，针对的只是作为审查对象的规范性文件的效力认定问题，其性质只属于依据《立法法》或《监督法》等一般规范作出的个别处理，自然是自决定作出之时起向后生效，绝对不产生溯及力的问题。因此备案审查结果的溯及力“貌似逻辑不通”。实际上论文只是借用“溯及力”概念，表达“各种备案审查结果（主要是‘撤销决定’和‘要求废止决定’）对备审文件自身时间效力的影响力”。孙波教授将备案审查结果等同于备案审查决定，但又否认了备案审查决定产生溯及力的观点。而王锴教授并没有过多纠结于这个概念表述，几乎开篇就明确了何为备案审查结果的溯及力，“一旦经过备案审查，某个规范性文件被修改或者撤销，之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为，乃至司法判决是否会因此一并失去效力，这就是备案审查结果的溯及力。”此概念并没有明确地说谁是溯及力的主体，仅表明经过备案审查后规范性文件被撤销、修改的结果才导致了溯及力问题的产生。孙波教授强调，“这种现象也不能被表述为‘被撤销、废止后的规范性文件的溯及力’，因为‘撤销’和‘要求废止’并不决定规范性文件的溯及力，其影响力只及于备审文件生效之后。”该说法又将溯及力的主体绕回“被撤销和要求废止的规范性文件”，但在解读时却专注于撤销和要求废止不可能溯及，连带否决了规范性文件这一主体可能享有溯及力的判断。这一观点似乎把问题更加复杂化，但同时也引起了我们更多的思考。
不是笔者纠结于文字游戏，而是学者们在讨论这一溯及力问题时，需要有一个统一的概念，不能含混不清。上述提及的备案审查结果的溯及力、备案审查决定的溯及力、被撤销、要求废止的规范性文件的溯及力三种说法为我们提供了一个研究的方向和思路。笔者认为，关于谁有溯及力问题，可以从以下几个方面来澄清：（1）备案审查结果的溯及力这一称谓可以成立，它表明备案审查结果与溯及力之间的因果关系，由于经过备案审查程序使规范性文件发生变动，由此产生溯及力问题。但我们不能认为备案审查决定有溯及力，决定只是针对每个具体规范性文件具有效力，表明其被撤销、修改的结果，该决定无法溯及。通常备案审查结果的溯及力也可以简化为备案审查的溯及力，我们也可以说合法性审查的溯及力、合宪性审查的溯及力。也有学者将之称为“地方人大常委会规范审查判断结果的溯及效力”，简化为“规范审查判断的溯及力”。（2）备案审查制度中的溯及力指的是被撤销、修改或废止后无效的规范性文件的溯及力，简称为旧法的溯及力，主体还是规范性文件。规范性文件被撤销、废止和修改，无论是否有新法产生，均将导致该规范性文件失效，由此形成了对依据原规范作出的行为、裁判或文件是否仍然有效的问题。至于修改情况下产生的新法是否溯及影响到旧法调整的行为，也要以旧法是否溯及为基础和前提，但这属于备案审查溯及力的延伸问题，而不是本质问题。因此，备案审查结果的溯及力指向旧法，而法的溯及力指向新法；前者针对已经依据旧法作出的行为、裁判或制定的文件，后者针对过去的单纯的行为；前者向前使之无效，后者向前发生效力。（3）学界一般也将此命题表述为被备案审查纠正的规范性文件的时间效力问题，即判断被纠正的规定是从制定时间起即无效还是自被纠正时起失效。（4）经过沟通协商等柔性处理程序后制定机关废止、修改规范性文件也具有溯及力。如果否认这一观点，可能会给社会大众造成一种错觉，备案审查制度采取柔性处理程序就是为了回避溯及力问题。
二、到底对谁有溯及力
依据备案审查结果的溯及力概念，溯及力的对象主要是指依据被撤销（废止）、修改的规范性文件而制定的规范性文件、作出的司法裁判和法律行为。王锴教授在论文中也明确提及了这三类对象，并阐述了德国合宪性审查对刑事判决、民事和行政判决，行政行为、民事行为、平行文件的溯及力及其限制规定。孙波教授提出了“对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分”的观点，参照了德国和葡萄牙宪法的规定，尤其注意到刑事裁判与民事和行政裁判的溯及力差异，以及受益性行政行为的特殊性。但两位教授都没有全面阐释溯及力对象，也没有全面考察世界各国有关合宪性审查、合法性审查结果的溯及力规定，对于系统研究溯及力对象还缺乏足够的资料支撑和制度借鉴。以下通过查阅世界各国宪法和法律的规定，归纳了各国的溯及力对象样态及溯及力规定。
（一）确定的司法裁判
一个已经审判终结的司法裁判，如果裁判依据事后被合宪性审查机关认定为违宪，那么该司法裁判是否应归于无效？这涉及司法裁判的既判力理论。既判力是形成确定的终局判决内容的效力，一方面既定判决的内容对法院、当事人及其他人具有不可随意变更的确定力和约束力；另一方面，既定判决禁止当事人和法院就既判事项再行起诉和重复审判。司法的既判力属于法的安定性原则中维护法秩序的内容之一。具体而言，它维护的是国家司法审判权的权威，保障司法资源不被浪费，并保护公民不受二次审判。“如果纷争的裁断人三番五次地推翻判定，重新做出判断，就会导致其纷争裁断行为的权威的丧失，无限地恢复从前的纷争，以致陷于难以收拾的地步。因此，作为纷争的裁判作用，只允许进行一次，即使事后发现该判断是错误的，只要当事人不进行上诉等论证，裁断人自己变更裁断内容，是不能允许的。”但是，因为该司法裁判所依据的法律规范是违宪的，由此引起了人们对该司法裁判效力的质疑。在处理确定的司法裁判方面，各国出现了几种截然不同的做法：
（1）对司法裁判有溯及力。很多国家认为原来的司法裁判在适用法律上有错误，理应启动再审纠正错误或直接宣布无效。例如《波兰共和国宪法》第90条第4款规定：“作为法院有效判决、最终行政裁决或争端解决方案的依据，法规在被宪法法院做出不符合宪法、国际条约或法律的判决后，法院的审判程序将重新启动，或者宣布原行政裁决或争端解决方案无效。”
（2）根据司法裁判的性质不同作不同的规定，通常认为对刑事裁判有溯及力，而对民事、行政裁判没有溯及力。司法裁判是对公民权利和义务的裁决，因此需要在个案实质正义与法的安定性之间进行权衡。实践中不同性质的司法裁判所涉及的公民权利内容不同，因此其溯及力结果也存在一定的差异。相对于其他司法裁判，刑事裁判对公民权利的影响较大，主要涉及公民的人身自由且羁押时间较长，因此很多国家规定对确定的刑事裁判允许提起再审，但对民事和行政裁判不能提起再审。例如《德国宪法法院法》第79条第1、2款和我国台湾地区“‘宪法’诉讼法”第53条第2、3款就作了这样的规定。美国亚当斯教授也曾指出，在违宪法律的溯及力问题上意大利、德国的宪法法院，几乎与美国的普通法院的做法相一致，对于刑事案件适用自始无效，对于民事案件则不溯及既往。
（3）对司法裁判没有溯及力。很多国家主要考虑到法的安定性，不想破坏已经审判终结的司法裁判所确定的法秩序，也有一些国家可能考虑到司法裁判无效可能带来的国家赔偿，因此没有规定再审制度。如《土耳其共和国宪法》第153条有关“宪法法院的判决”第5款规定：“撤销判决不具有追溯效力。”法国在QPC合宪性先决机制中，宪法委员会作出的裁决不具有溯及力，其效力从本案起面向未来，仅有利于本案的诉讼当事人，以及所有提交了相同法律条文审查请求的诉讼当事人。《法国宪法》第62条规定，“根据宪法第61-1条宣布违宪的法条自宪法委员会裁决公布之日或者裁决规定的最后期限起废除。”
（4）对原因案件有溯及力。原因案件是指引起宪法审查的案件，当事人认为已经审理终结的案件中适用的规范性文件违宪，从而提起宪法审查，该案件即为原因案件。当违宪审查机关认为该规范性文件违宪，可以废止依据此无效规范作出的司法裁判。之所以考虑原因案件，主要是对当事人提起违宪审查的奖励，具有激励作用。奥地利和我国台湾地区就实行这种溯及至当事人个案的“射中者奖金”制度，有“谁提起，就溯及谁；不提起，就不溯及”的规则。《奥地利宪法》第139条第6款规定，“除宪法法院在废除令中另有规定者外，该项法令对于在其废除前即已发生的事实情况应继续适用，但不包括导致对该项法令启动合法性审查程序的事实。”
（5）有利于被告原则下确定溯及力。这主要分两种情况：第一，对被告不利的司法裁判有溯及力。有些国家虽然规定对已确定的司法裁判没有溯及力，但基于公民权利保护原则，规定了对被告不利的司法裁判有溯及力，这通常发生在刑事裁判、行政裁判等司法裁判中。如《葡萄牙宪法》第282条第3款规定：“已经审理并作出裁判的案件仍然有效。但是宪法法院对有关刑事、纪律或行政违法的，且内容不利于被告的条款，作出相反裁判的除外。”第二，对被告有利的司法判决无溯及力。非洲很多国家的宪法都强调，违宪性、违法性宣告如果不利于司法裁判的被告，则不具有溯及力，体现出强烈的有利于被告的判断标准。例如《佛得角共和国宪法》第285条第5款规定：“如果有关刑罚或纪律处分、行政处罚的规范更有利于被告，具有强制力的违宪或违法宣告的效力不得影响判决，除非宪法法院有相反的判决。”《安哥拉共和国宪法》第231条第3款也有类似规定：“在宪法法院法规与涉及刑事、纪律或行政犯罪的法规相冲突，且不利于被告时，则已用于审理的法律条款有效。”
（二）确定的行政行为
确定的行政行为是指已经生效的行政行为，当事人没有在法定期间内提出任何救济，致使行政行为没有争议的情况。行政行为成立、生效后具有确定力，也称不可变更力，表明行政行为的内容具有确定性，非法定主体不可随意变更和撤销。行政行为类似于司法判决，是一种法的宣告行为，而行政行为的确定力性质来源于司法裁判的既判力理论。“确定力之观念，系由诉讼法而来，谓某一判决已确定，不许其变更之力，故也称既判力。”但行政行为与司法裁判毕竟存在差别，不能完全照搬诉讼法而僵化地否定一切变更。行政机关始终是行政程序的主人，“在具体情况下有权因存在错误或情势变更而撤废或变更行政行为”。确定力归根结底是法的安定性原则对行政行为的一种要求。法律规范的安定性，要求行政行为本身不受任意改变；法律秩序的安定性，要求行政行为所创设的权利义务关系能得到持久维持。如果发生规范性文件无效，那么依据此规范做出的行政行为，行政机关是否有权撤销该行政行为，还需要在行政行为涉及的相对人权利、公共利益与法的安定性之间进行权衡。“惟此种确定力之持续性如何，则胥视法律原因，国家政策，社会公益及行政处分本身之内容等情事，以决定其久暂……”实践中主要按照受益性行政行为和负担性行政行为进行分类规范。受益性行政行为主要考虑信赖利益保护原则和公共利益的权衡，而负担性行政行为主要涉及公民因该行为已经付出的金钱等利益和行政行为实现的公共利益之间的利益抉择。
（三）不确定的司法裁判和行政行为
如果司法裁判或行政行为正在处理过程中，或者行政行为还处在救济程序中，此时要适用的法律规范被宣布违宪而无效，那么该违宪裁判对正在进行的司法裁判等救济程序和行政行为发生效力。因为行政机关和司法机关应该适用合宪合法的规范性文件，明知法律规范已经违宪被宣布无效，就不能适用。在德国，如果行政行为正处于行政复议或行政诉讼、宪法诉愿等救济程序中，例如针对纳税行为，则宪法法院宣布无效的决定可以惠及到该负担性行政行为。又如我国台湾地区“‘宪法’诉讼法”53条第1款规定：“判決宣告法规范立即失效者，于判決前已系属于各法院而尚未终结之案件，各法院应依判決意旨为裁判。”也就是说，违宪法律的无效判决适用于各法院尚未终结之案件。又如法国宪法委员会的违宪决定适用于正在审理的案件。
（四）民事行为和未确定的民事裁判
民事行为不同于行政行为或司法裁判等国家公权力行为，民事行为双方当事人地位平等，不存在一方对另一方的约束力和强制执行力，完全依靠双方合意来解决问题。因此出现因规范性文件被撤销或修改而影响到之前的民事行为，任何一方主体都没有撤销民事行为的权力，即撤销或修改规范性文件无法对民事行为发生溯及力。很多国家的宪法也明确规定了违宪判决只对公权力机关的约束力，例如《刚果民主共和国宪法》第168条第1款规定：“宪法法院的判决不得上诉，立即具有执行效力。宪法法院判决的效力及于所有行政机关、民事或者刑事司法机关和特殊司法机关。”只有在发生民事纠纷需要通过国家公权力介入时才会考虑到溯及力问题。例如规范性文件被撤销导致合同无效，已经支付的合同价款是否被取消？王锴教授提及该种情况下德国联邦宪法法院的态度有所不同，前期认为不会影响民事关系，但后期认为只有对民事关系产生不可预见的后果时才不影响。也就是说，如果法律规范无效对民事关系的影响不大且后果明确，那么也不排除会有溯及力。德国也有学者认为这明显扩大了《联邦宪法法院法》第79条的适用范围，该条针对的是高权行为，而不是私人行为。民事行为双方当事人都是私人主体，保护一方就有损另一方，一般也不存在公共利益和私人利益的权衡，因此依据何种理论确定其溯及力也是一个难题。
（五）规范性文件
依据被撤销、修改的法律制定的规范性文件，其效力应会随之受到影响。按照法律位阶理论，下位法必须以上位法为依据，服从上位法。如果上位法被有权机关撤销和修改，应该溯及至所有依据该法制定的下位法，从理论上看相关的下位法应从上位法被撤销或修改之日起无效。但一项立法被撤销或修改后涉及的下位法数量庞大且需要逐一甄别，不宜由立法直接规定所有依据无效法律制定的规范性文件同时失效，这可能会破坏法秩序，影响立法机关权威。受影响的下位法的废止或修改，应该由制定机关或法律监督机关审查后进行宣告。王锴教授提及《德国联邦宪法法院法》第79条并未涉及依据无效规范制定的其他规范如何处理，而对于平行规范，虽然该规范与被宣告违宪的规范内容相同，但除非宪法法院的裁判延伸到了平行规范，否则不受影响，继续有效。各国在宪法中并未规定对规范性文件的溯及力，仅有些国家规定原先被该规范废止或撤销的规定应重新恢复效力，例如葡萄牙和安哥拉等国的宪法。
三、溯及的后果是什么
备案审查结果如果有溯及力，则规范性文件自始不发生法律效力。但附着在该规范性文件之上的司法裁判和法律行为，并不一定立即失效。王锴教授在分析德国《联邦宪法法院法》第79条的规定时阐释了该条的效果主要有三种：再审、执行冻结、抵制禁止。孙波教授提出了溯及后的启动再审和经过利益衡量后的撤销制度。综合各国的合宪性审查实践，确认合宪性审查结果具有溯及力后，其法律后果并不限于以上几种，而且在确认采用哪种方式时，适用的条件和程序也较为复杂，以下分别阐述之。
（一）再审
针对司法裁判，通常溯及力决定并不直接导致该司法裁判无效，而要经过再审程序确认是否无效。司法裁判和行政行为有所不同，行政机关对行政行为享有撤销权，可以不经审判直接撤销原行政行为，但司法裁判一般未见直接被撤销或宣布无效的制度，上级法院或裁判法院都无此项权力，除非经过宪法诉愿制度由有权法院撤销，其他情况下一般经过再审才能否定原司法裁判，这与司法裁判的权威性有关。还有一个原因可能是考虑到司法裁判的正当性，原审判所依据的法律规范被撤销，人民法院可以依据其他法律规范进行裁判。“即使被再审后可以依据其他规范而判刑也是允许的，也就是说，被宣告无效的刑法规范可以被其他有效的规范所替代。”存在的问题是，原法律规范被撤销或者需要修改，在立法机关制定新法或修改之前，再审是否应该等待新法并依据新法进行审判？王锴教授提出，“如果一个规范被宣告与宪法不一致，实际上是要求立法者进行新的规定，那么这将导致再审变得没有意义。因为新的规定出台之前并没有可供适用的法律，所以此时，再审应当在新的法律出台之后进行。”笔者认为，再审不可能中止或不启动直至新法制定。依据法不溯及既往原则，司法机关一般按照行为时的法律进行裁判，适用新法一般也仅限于有利于公民、法人或其他组织等特殊情况，而等待新法出台的情况更为罕见。等待新法出台后再进行审理，目前较为常见的是德国宪法法院宣告不一致裁判中引起宪法诉愿的原因案件（或称为诱因案件）。宣告不一致判决基本上限于“因违反平等原则而排除受益”的案件，宪法法院作出宣告不一致并撤销原判决，并要求审理原始程序的法院必须中止其程序，直到立法者以协调于宪法的规范取代了违宪规范为止，这样就保证了原始程序的相关人可以享受到可能是更为有利的新规范的调整。很显然该种情形与启动再审在适用对象、程序和法律范围上都大相径庭。
再审通常针对刑事裁判作出，还有少数国家行政诉讼中的行政违法判决也会受到影响，如葡萄牙。刑事诉讼启动再审，通常情况下会因原法撤销无可供适用的法律，从而按照罪刑法定原则宣判无罪。但如果是刑事司法解释被宣布无效，则再审法院可以依据对刑法条文的合宪性解释进行审判，那么再审后理论上服刑人员还可能被判处其他罪刑。“除了刑事判决外，德国法原则上禁止了规范无效对先前判决的溯及力。”依据德国《联邦行政法院法》第47和183条的规定，高级行政法院或州宪法法院发现某规范被审查违反宪法或其他上位法而自始无效，但依据该规范作出的已决的行政裁判（不再可诉）不受影响。在行政裁判受到溯及力影响的国家，行政诉讼案件再审的情况与刑事诉讼类似，因为行政机关无合法依据不能行使职权，败诉后行政相对人的权利得到保护，除非找到其他法律法规依据或合宪性解释后的依据。
（二）撤销
撤销是指不需要经过再审等其他程序，直接将依据原规范性文件做出的行为宣布无效。撤销一般针对行政行为，由作出该行政行为的行政机关或主管机关做出。撤销并不必然导致该行政行为自始无效，有时通过利益衡量还可以从撤销之日起无效。例如《德国行政程序法》第48条第1款规定：“违法行政行为，即使已具确定力，仍得部分或全部以对将来或溯及既往的效力撤销。”需要注意的是，行政行为依据的法律规范事后被宣布违反了上位法，那么该行政行为应定性为合法行政行为还是违法行政行为，学界存在一定的争议。德国学界对宪法法院确认某规范违宪，依据此规范作出的行政行为到底是适用《德国行政程序法》第48条行政行为的撤销，还是第49条行政行为的废止，学者的观点差异很大。德国行政行为的撤销针对违法行政行为，行政行为的废止针对合法行政行为。毛雷尔认为，宪法法院对法律等规范性文件做出了撤销判决，那这属于发生了行政行为的废止事由，从废止之日起失效，但受益行政行为基于信赖保护，可以请求补偿。行政机关具有废止的裁量权。但也有学者认为这属于行政行为的撤销。笔者认为，行政机关做出行政行为时，虽然判断所依据的法律规范是否违反上位法并不是它的法定义务，事后法律规范被撤销同理也不能归咎于行政机关，但这仍然无法否认该行政行为从做出之日起所适用的法律就存在瑕疵，所以此种情况更不适于归入合法行政行为范畴，否则违反行政合法性原则。因此，尽管德国与我国在行政行为失效制度中不同情况的提法有所差异，但在法律规范违反上位法而导致行政行为的撤销这一点上却达成了一致。
对行政行为的撤销通常依据受益行政行为和负担行政行为而区分了不同的条件和程序。（1）基于信赖利益保护原则，受益行政行为的撤销被限制在一定的范围内。“在现代社会法治国家，公民存在和活动的范围远比以前的管制和控制社会宽泛。个人对受益性行政行为存续的依赖性越来越大，信赖保护日益受到重视，在个案中可能比纠正违法行为和执行行政合法性原则的公共利益更为重要。”因此受益行政行为通常很难被撤销，或者即使撤销有时也仅具有面向未来失效的效力。《德国行政程序法》第48条第2-4款规定了撤销受益行政行为的限制条件和适用情况。首先行政机关要进行利益衡量，如果信赖利益相比较于公共利益更加值得保护，则不能撤销；反之，行政机关可以行使撤销权。其次，受益人已经处分或使用了受益给付，则不能撤销。再次，信赖利益必须成立，如果以欺诈、胁迫等方式获得受益则可以撤销。最后，该法规定了相对人提起赔偿和行政机关行使撤销权的时间限制，均为1年。（2）对于负担行政行为的撤销，重要的是进行利益权衡，但如何把握负担行政行为撤销的方向和尺度也存在很大争议。以德国为例，《德国宪法法院法》与《德国行政程序法》之间有一定的冲突。依据《德国宪法法院法》第79条第2款第4句规定，不能提出不当得利请求以及公法上的返还请求。该条似乎杜绝了负担行政行为中相对人已经损失的利益的救济。举例来说，对于公民已经缴纳的税款，已经支付的不再返还，除非该行政行为尚在行政复议或诉讼程序中。“在法律安定性和实体公正性之间发生冲突时，《联邦宪法法院法》第79条原则上是做出有利于违宪状况而不利于个案公正的裁判的。”但德国也规定了补救措施，依据《德国行政程序法》第48条行政机关依职权进行公益衡量后决定是否适用行政行为的撤销，并给予相对人赔偿。该制度授予行政机关补救权力，就是不想通过《德国宪法法院法》第79条第2款扩大违法行政行为存续力的适用范围——违法行政行为的存续力不应恰恰要被扩大适用于其所依据的规范被宣告为自始无效的这一特别严重的情况之下。与受益性行政行为的撤销不同，负担性行政行为的撤销无期限限制。
（三）不予执行
对于已经发生法律效力但没有执行，或者已经执行但未执行完毕的司法裁判和行政行为，此时所适用的法律规范被违宪审查机关宣布无效，那就证明之前的司法裁判和行政行为在适用法律上存在瑕疵，所以首先要将当事人的损失降到最低，尚未执行的或没有执行完毕的就不再执行。《德国宪法法院法》第76条第2款规定，“这些裁判不得执行。依民事诉讼法须为强制执行时，民事诉讼法第七百六十七条规定准用之。”德国对于负担性行政行为，“可以存在下去，但不能强制执行。这种‘强制执行禁止’类似于一种向后——撤销：已经支付的，不再返还；没有支付的，不再支付。”《德国行政法院法》第183条、第47条第5款第3项对负担性行政行为规定没有执行的不再执行。也就是说，德国对已确定的民事判决和行政判决，虽然不允许再审，但也不允许执行，民事诉讼还可以提起执行异议之诉。需要注意的是，对于刑事判决是否不予执行，目前尚无定论。王锴教授阐述了德国学界的观点，通说认为执行冻结不适用已经生效的刑事判决，但是依据德国《刑事诉讼法》第360条第2款的规定，法院可以在再审中命令暂缓或者中止执行，这相当于法院有自我裁量权，但也有学者认为如果刑事判决所依据的规范无效，那么此时法院的裁量权就收缩为零。
（四）返还给付
返回给付主要针对受益性行政行为被撤销并具有溯及力的情况。如前所述，依据德国《行政程序法》第48条第2款规定的3种情况，只有受益人有过错或者行政行为的违法性可以归责于受益人时，才能对受益性行政行为作溯及既往的撤销。已撤销的行政行为的受益人，须归还已履行的给付。对归还的范围，准用民法典返还不当得利的规定。行政机关在撤销行政行为的同时决定须归还的给付。
（五）国家赔偿
法律规范违反上位法而失效，其溯及力应该包括两部分：一是上文提到的依据该法确立的法秩序归于消灭，二是该法所造成的社会成员的损失要由国家进行赔偿，这实质上属于国家赔偿中立法赔偿的范畴。立法违法、违宪并造成了公民权利损害是否需要进行国家赔偿，目前尚无定论。有学者提出，对行政立法行为国家不承担赔偿责任合情合理，符合世界一般潮流，但对制定其他规范性文件的行为，由于其数量大和不当扩权性导致公民权利损害，因而可以纳入国家赔偿范围。孙波教授认为，与具体行政行为相比，违法的规范性文件所造成的损害更为严重，因此备案审查结果的溯及力应该考虑该种情况下的公民权利损害。我国的国家赔偿法并没有将立法赔偿纳入赔偿范围。但从长远来看，国家赔偿制度“是一种向受害者、向弱势群体倾斜的利益分配制度，是一种社会公平正义的重配、矫正和归复的机制，必然要以维护人的自由、健康、生命、精神和财产等权利为首要目标，必然以权利救济作为首要宗旨。”因此，无论是哪种立法行为，在条件允许的情况下，国家都应该考虑对立法错误造成的公民权利损害承担赔偿责任。目前国家赔偿制度归责原则趋于多元化，例如采取结果归责原则时更容易把立法违宪造成的权利损害都统归于国家赔偿，而不去深究国家机关有无过错，从而避免了纠葛于立法机关及其组成人员在立法时是否有过错的问题。实践中，立法错误所可能造成的损害，部分经过行政机关和司法机关的法律适用而转化为可以进行国家赔偿，尽管行政机关和司法机关不存在适用法律的错误。立法赔偿遭遇的诘难通常是受立法影响的对象的不确定性，但该法被适用后恰恰将这种不确定性具体化为特定的受害主体。上文提到德国的行政行为被撤销后，无论是负担性行政行为，还是受益性行政行为，都设置了利益衡量后是否给予相对人赔偿的制度。还有些国家直接在宪法中做出予以国家赔偿的规定，例如《乌克兰宪法》第152条规定，“由被认定为违宪的文件和行为给自然人或者法人造成的物质损失或者精神损失，由国家依照法律规定的程序予以赔偿。”除了以上两种情况，违反上位法的立法不作为也可能导致国家赔偿，通常指没有及时进行法律的修改或废止的行为，学界称之为相对的立法不作为。2001年日本熊本地方法院做出了立法不作为赔偿判决，认为厚生大臣和国会议员怠于废除《麻风预防法》，导致依据该法采取的强制隔离措施侵害了患者权利，最后法院判决政府承担国家赔偿。法国1938年的La Fleurette案是立法赔偿制度确立的标志。该案中国会制定的禁止生产奶类食品代制品的法律侵害了原本合法经营奶类代制品的La Fleurette公司，最后行政法院给予了国家赔偿。目前法国对立法造成特定群体利益损失的案件都要进行国家赔偿，无论国家有无过错。
四、如何判断是否溯及
备案审查结果是否具有溯及力，主要考虑法的安定性与其他可予支持的利益的保护，并且还要依据个案进行具体衡量。孙波教授认为，法的一致性、权威性和法的安定性、信赖利益保护相比，具有更为优先的保护价值，因此被确认为违反上位法的规范应具有溯及力，即原则上自始无效。《德国宪法法院法》第31条就规定了宪法法院对与上位法相抵触的法规应做出无效判决，宣布其自始无效，虽然德国也对自始无效的适用进行了部分限定。而王锴教授认为德国合宪性审查的无效判决到底是自始无效还是自宣告之日起无效，因为立法并没有做出明确规定，所以学说和判决的认识并不统一。两位教授的结论虽然存在一定冲突，但都表明了合宪性审查结果的溯及力制度不可能采取绝对溯及的方式。以下我们根据各国合宪性审查结果的溯及力规定，从制度实践的角度试图寻找出溯及力的判断逻辑。
（一）各国合宪性审查结果溯及力的多元化模式
世界各国在确定合宪性审查的溯及力制度时，首先要考虑奉行的基本原则，到底是溯及既往原则还是不溯及既往，这表明了该国对违宪的法律规范在时间效力上的法治理念和根本立场。从世界各国的宪法规定来看，出现两种不同的主张：（1）根据法的一致性原理，下位法应以上位法为基础和依据，如果下位法不符合上位法的规定，从理论上来说，下位法应该自始无效。世界上有少数国家坚持违反宪法的法律应自始无效、当然无效，奉行违宪决定溯及既往原则。据统计，主要有德国、葡萄牙、比利时、巴西、波兰、乌克兰、多哥、叙利亚等国家。例如《葡萄牙宪法》第282条第1款规定：“具有普遍约束力的违宪宣告在被宣告违宪或违法的条款开始生效时产生效力，而原先被该规范所废止的规定应重新恢复效力。”（2）法的安定性对于国家稳定、社会秩序的维护是十分重要的，因此大多数国家出于实际的考虑选择不溯及既往原则。法的安定性理论最重要的价值就是维护已经形成的法秩序和法律权威。“法治话语的流行反映的是对秩序的渴求”。没有秩序，人类的公共性活动就不可能正常进行。法的安定性原则还内含信赖利益保护原则。这种信赖利益之所以要受到保护，导源于法治原则下法律的权威性、国家公权力应履行保护公民基本权利的职责，以及尊重个人根据已公布的法律理性选择自身行为的自治地位。“如果统治者可以为了利益肆意变动法规，对社会生活横加干涉，甚至是对相对人已经取得的基本权利秋后算账，人们就必然会丧失对法律的信仰，从而引发对政权合法性的质疑。”根据各国宪法典的统计，明确规定合宪性审查决定自公布之日或公布之次日生效的国家较多，例如《塞尔维亚宪法》168条第1款规定：“不符合宪法和法律的法律和其他一般性法令应自宪法法院裁决在官方刊物公布之日起失效。”（3）各国确定了违宪审查溯及力的基本原则，并没有表明在制度上就完全遵循有溯及力或无溯及力的模式，往往规定了例外情况，大大缓解了法的公正性和法的安定性之间的张力。例如前述德国的溯及既往模式，规定了若干不溯及既往情况，与我国台湾地区实行的不溯及既往但特殊情况溯及例外规定具有极大的相似性。
综观世界各国的规定，从基本上全部没有溯及力，到某些事项有溯及力，再到基本上全部都有溯及力，溯及力制度呈现出多样化的形态，各国规定参差不齐，一致化程度较低。（1）很多国家仅仅规定了合宪性审查的决定从公布之日起生效，并没有考虑哪些情况具有溯及力，自然也没有形成细密完备的溯及力制度。法的溯及力制度往往是一个法治国家发展到一定阶段法律精细化运作的结果。很多国家在合宪性审查制度运行初期因为溯及力问题可能引发的利益冲突，往往会简化甚至忽略该问题。例如法国在建立事后审查的QPC制度后，也没有急于确立溯及力制度，仅仅规定对违宪决定作出时的在审案件和提起相同审查建议的案件有效。（2）各国比较关注对刑事裁判或原因案件的溯及力问题。例如奥地利对原因案件具有溯及力，意大利对确定的刑事裁判具有溯及力。这是在无溯及力原则之外，对个案中的公民权利保护所作的特别调整。王锴教授在谈及溯及至刑事裁判时也认为，“因为对于犯罪化了的人没有期待他们可以带着错误的判决生活，此时个案的实质正义优于法的安定性。”（3）少数国家规定了对所有的司法裁判和行政行为具有溯及力，或对所有不利于被告的裁判具有溯及力，表明了一种完全贯彻合法性原则的纠错立场。例如前述乌克兰和波兰等国。
（二）个案中的公私利益衡量
各国虽然通过立法规定了溯及力规则，但在立法没有明确规定，以及在确定规范性文件是否合宪合法和撤销的时间效力时，更多的是进行个案中的利益衡量。美国联邦最高法院大法官卡多佐认为，是否应溯及既往是个政策问题，因事而异，要根据个案的特别案情来决定。例如在判定是否合宪时，合宪性审查机关会谨慎作出违宪判断，以免判定违宪后就要面临溯及力的抉择。《安哥拉共和国宪法》第1条第4款：“为确保法律的确定性和公平性，或事关特别重要的公共利益，宪法法院可作出比本条第1款和第2款更严格的合宪性和合法性要求。”世界各国发展出了比例原则、基本权利的三重审查基准等规则，但仍然无法一劳永逸地解决利益衡量问题。孙波教授也指出，规范性文件备案审查结果的法律效果涉及多重法益，它们之间的关系错综复杂，哪一种法益更加重要，本身就是个见仁见智的问题。在法律实践中不断进行经验的积累至关重要。如德国《行政程序法》规定了对受益行政行为的撤销要经过信赖利益和公共利益的衡量，实践中总结了诸多利益权衡考虑因素：危险排除和危险预防通常产生优先的公共利益，撤销对关系人和公众的经济影响，违法行政行为自作出或发现其违法性之后的持续期间长短，欧盟法有效执行方面的利益等等。我国2020年备案审查工作报告提到，有些地方性法规规定摩托车应当在二轮车道行驶，并对未按规定行驶的行为处以罚款。地方性法规以车轮数量作为划分车道的依据，使作为机动车的摩托车与非机动车混行，与道路交通安全法的规定明显不一致，已要求制定机关作出修改。该案涉及罚款这种负担行政行为是否具有溯及力，需要在返还罚款的公民权利保护，保持原有法秩序以及罚款的数量、金额和纠错成本等利益间作出权衡。由于罚款数额较小，对公众的经济影响不大，且罚款行为作出的次数较多，一旦启动撤销程序会造成行政机关负担过重甚至管理瘫痪，因此不宜发生撤销、赔偿等溯及力结果。
结语
备案审查结果的溯及力制度方兴未艾。目前的研究仅仅是探路型的简单制度勾勒，和复杂的备案审查实践相比，还需要在理论性、系统性和中国特色等方面进行全方位的制度构建和精细化的个案阐释。本文提出的备案审查溯及力制度中的四个问题，谁有溯及力、对谁有溯及力、溯及力的后果以及如何判断是否溯及，构成了该制度运作的四大基本要素。关于我国应如何构建备案审查结果的溯及力制度，应该特别注意我国的实际情况，抓住主要矛盾，循序渐进。“世界上许多已经实现法治或正在成功推进法治的国家，无一不十分注重法治规律与本国国情的有机结合，并以此为基础来探索本国的法治道路。”目前最重要的是要处理好有错必纠与维护法律秩序之间的关系。“这两者之间的关系怎么把握？这在理论上也许能说清楚，实践中不总是那么容易把握。说到底，这与怎么理解国家法治建设的终极目标与一定时期的阶段性特征和阶段性目标任务有关。”因此，我国应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系，在维护法秩序稳定的前提下，根据公民权利保护的迫切程度构建一种渐进式的备案审查溯及力模式。
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