王崇敏 王然：知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定——基于动态体系论的研究
摘要：采用示例的方法明确“情节严重”的含义易导致利益考量的片面化。借鉴动态体系化的方法塑造“情节严重”要件的认定规则对于平衡公共利益与私人利益具有重要价值。支撑“情节严重”判断的抽象评价要素实质上是知识产权惩罚性赔偿背后价值基础的外化明示。“亚要素”是连接抽象评价要素和具体案件事实的桥梁，指引二者之间的对应关系。立法者利用“亚要素”设置各评价要素的基础评价，即可为动态体系化的评价框架提供必要评价基准。在承认各评价要素之间存在交替与互动关系的基础上，法律适用者综合考虑各个评价要素的强弱程度及其在权重序列中的位置，即可对是否构成“情节严重”作出整体判断。关键词：知识产权；惩罚性赔偿；情节严重；动态体系论
目次一、问题的提出二、动态体系理论在“情节严重”认定中的应用价值三、“情节严重”评价要素的确定四、“情节严重”评价要素的细化五、“情节严重”评价要素的判断基准与协动作用结语
一、问题的提出
2021年3月3日，最高人民法院发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称法释〔2021〕4号），该司法解释第4条专门就“情节严重”要件的认定作出了规定。本条文将司法实践中常见的考量因素和具体情形提取出来作为示例列举，同时以开放性表述保留认定规则的灵活性。具体的示例看似有利于提高规则的可操作性，但实际上缺乏理论统筹的具象化认定规则既不契合知识产权法利益平衡的价值构造内核，也难以实现法的安定性。
其一，目前的认定规则并未充分结合知识产权鲜明的利益复合性特征，贯彻利益平衡这一知识产权法的价值构造内核。知识产权法中的利益平衡不是强调权利人的利益与公共利益之间完全对等，而是要求充分考虑不同利益主体的价值取向，以互不损害对方利益为价值目标。这种强调充分考虑不同利益主体的价值取向，遵循的是宏观整体性的思维。法释〔2021〕4号第4条所采取的示例法着重描述侵权行为对某种利益产生高度侵害的表现，以单项示例作为判断情节严重的具体标志，体现出鲜明的微观具象性思维。基础思维方式的差异决定了用示例的方法设计知识产权惩罚性赔偿中的“情节严重”认定规则必然产生契合性难题——每个单项示例都只能从某个微观侧面体现知识产权中的某项利益要素受侵害程度较高，无法综合不同利益视角展现知识产权整体受侵害程度。尽管法释〔2021〕4号第4条反映出将“公共利益”和“权利人利益”都纳入“情节严重”认定考量的基本思路，但各单项示例之间仍然呈现相互孤立、缺乏互动的状态。割裂的“公共利益”和“权利人利益”考量不仅偏离了利益平衡原则所要求的整体考量思路，反而走向了孤立考量的误区，即片面依据侵权行为对私人利益或者公共利益的侵害表现来指引“情节严重”的认定，淡化了利益考量的综合性。
其二，目前的认定规则不能有效约束裁量权，无法使社会成员对知识产权惩罚性赔偿中的“情节严重”标准形成稳定预测，不符合法的安定性要求。一方面，现行认定规则对于示例列举以外的情形如何判断“情节严重”不能做出有实质意义的指引。法释〔2021〕4号第4条第1款在列举多项具体考量因素后加入“等”以表列举未尽，又在第二款具体情形列举中采用了“其他可以认定为情节严重的情形”的兜底性表述来防止挂一漏万。但是示例以外的“等因素”应以何种理论思路选择并不清楚，兜底条款也并不能为司法人员的裁判工作提供任何实质性指引。另一方面，现行认定规则无法在示例情形内引导法官检视在个案中按照示例情形认定“情节严重”是否偏离制度目标，并进一步指引法官正确利用裁量权进行个案衡平和矫正。法释〔2021〕4号第4条第2款将六种知识产权侵权“情节严重”典型情形作为提示性规定而非强制性规定。换而言之，在上述情形下法官“可以”而非“应当”认定“情节严重”，仍然拥有充足的自由裁量余地。司法解释中明文列举的示例会引导社会成员对法律结果形成一般预期。显然不能允许法官基于各种不可预测的原因和价值判断，随意突破司法解释中的示例，将符合列举的典型情形不认定为“情节严重”，否则势必降低法律结果的可预测性。但具体基于何种价值目标法官可以利用自由裁量权对示例进行个案矫正，将示例列举的“可以认定为情节严重情形”认定为不构成“情节严重”，条文中没有给出任何有实质价值的指引信息。
二、动态体系理论在“情节严重”认定中的应用价值
司法解释的制定者不可能完全了解并预知未来知识产权侵权的全部形态。因此，与其着眼于为裁判者提供具象化的“情节严重”判断标志，不如从理论层面梳理知识产权惩罚性赔偿制度的内在价值判断准则，为裁判者提供方法论层面的指引。奥地利学者威尔伯格所提出的动态体系理论可以为方法论层面的认定规则设计提供具有说服力的框架借鉴。在今天，规范通常无法直接规定规范自身立足的各种价值评价。以此为出发点，动态体系论提出了针对性的基本构想：“特定的在一定法律领域发挥作用的数个要素，通过与要素数量和强度相对应的协动作用来正当化法律规范或法律效果”。该理论的主要运用方式是将通常内蕴于制定法规则背后的价值基础直接外化明示，进而将能够衡量这些价值基础满足程度的因子提炼出来作为支撑合理结论的评价要素。在具体案件裁判中，法官需要在综合权衡各项评价要素满足程度总量的基础上得出法律结果。整体而言，动态系统论的意图并不在于预先确定具体的法律评价内容，而是为法律评价搭建一个思维框架，提供一定价值方向的指引。通常而言，制定法的规则设计路径有两种：一是设计细致的固定规则帮助法律适用者将具体事实与法律规定相对应，直接获知法律结果；另一种是设计概括的一般条款，仅为适用者指明一个方向，至于在此方向上具体行至多远则由法官自行判断。动态系统论为规则设计开辟了一条新的中间路径：通过尽可清晰地描述基于基础原理而确定的评价要素以及权衡要素的方法来为法律适用者以及意在获得可理解和合理后果的人提供服务。
采用动态体系化的方法塑造“情节严重”要件的认定规则对于在知识产权惩罚性赔偿制度中凝铸利益平衡的价值内核有着重要价值，同时也有利于实现安定性目标。一方面，动态体系论强调基于多元价值要素而非单个要素来判断法律效果，这种宏观整体性思维与利益平衡原则所要求的充分考虑知识产权中不同利益主体价值取向的理念不谋而合。以动态体系论为基础构建起一套以调和多元利益主体价值取向为核心的“情节严重”认定规则，能够突破现行规则示例法的先天局限，打破公、私利益考量的孤立格局，促使各个判断要素之间形成协同互动关系，从而将反映权利人利益和公共利益的多元评价要素糅合成一个完整、有序的价值判断体系，避免单一着眼于权利人利益或者公共利益视角来判断“情节严重”。另一方面，动态体系论能够从价值层面维持法的安定性。“情节严重”属于规范性不确定概念，本身不存在一个固有的客观标准。这一概念特征决定了在认定规则中构建刚性的框架来控制司法擅断，实现逻辑安定性并不现实。借助动态体系论的思想，在“情节严重”认定规则中引入伦理判断，探求基础价值判断的恰当性，在价值安定性的基础上重建法的安定性显然是更为合宜的选择。采用动态体系论的理论框架来构建认定规则能够为法官在认定“情节严重”中行使自由裁量权留下充足的余地，从而保证规则适应多样化、动态化的社会实践。但同时也将法官思考与论证的范围限定在了规则划定的要素范围内，从价值判断的基本取向上约束了自由裁量权，维护了法秩序安定性。
采取动态体系化的方法塑造“情节严重”要件的认定规则包括以下步骤：首先从知识产权惩罚性赔偿的根本原理与基础价值出发，确定支撑“情节严重”判断的评价要素内容及其权重序列。其次从事实层面提炼若干能够细化评价要素的“亚要素”，以此引导法律适用者发现案件事实与评价要素之间的对应关系，提升规则的可操作性。最后设置基础评价来明确单一要素满足程度的判断基准，并且明确数个评价要素协动作用下的评价思维框架，保证最终评价结论的整体性、综合性。
三、“情节严重”评价要素的确定
（一）确定评价要素的基本原则
从根本原理与基础价值中抽象提炼的评价要素是支撑动态体系的根基。适当确定评价要素是确保动态体系化的“情节严重”认定规则能够得出合理结论的核心。知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的评价要素选取应当遵循以下原则：其一，多元性原则。动态体系化规则评价结果的整体性和全面性必须依靠多元化的评价要素来支撑。多元性并不只是数量上的要求，更是理论与价值层面的要求，即：评价要素不仅在数量上必须是复数，而且评价要素必须能够充分反映制度中所包含的不同原理与价值取向，保障整个动态体系化的规则建立在多元原理和价值的共同支撑之上。其二，限定性原则。动态体系化的规则并不提供具体的评价内容，而是搭建一个能够得出合理法律评价的思维框架，为司法裁判活动提供思维路径上的指引。从根本原理与价值基础中抽象提炼的评价要素是整个动态体系赖以存在和发挥作用的基础。如果系统中的评价要素是开放性的，动态体系化的规则适用者可以随意引入新要素，或者论辩者各自据守不同的要素体系，那么论辩便成为一场理性缺席的信念之争，动态体系就不再是一个合格的评价框架。因此，评价要素数量与内容应当具有限定性，即法官在运用动态体系化的规则进行法律判断时，既不能随意引入新的评价要素或者随意排除对某一评价要素的考量，也不能改变原有要素的内容。其三，非均质性原则。对于特定的法律规则而言，虽然其蕴含的原理和价值通常是多元的，但是必然有其最为核心的原理和价值追求。如果认为动态体系内所有评价要素是均质的，那么体现边缘原理和价值的评价要素可能轻易地代替体现核心原理和价值的评价要素成为支撑最终评价结果的主要依据。为确保评价结果契合法律规则的核心目标，体现核心原理和价值的评价要素对于评价结果的形成应发挥比其他评价要素更积极的作用，即在评价过程中占据更高的权重。
（二）“情节严重”评价要素的具体构成
评价要素即特定法律领域中发挥评价作用的“因素”，其确定与特定法律制度的法理本质紧密相关。惩罚性赔偿是准刑事民事责任。因此，借鉴刑法解释“情节严重”的思路来分析知识产权惩罚性赔偿中的“情节严重”评价要素具有理论层面的合理性。刑法通常以法益为基本出发点，将“情节严重”中的“情节”理解为“客观方面表明法益侵害程度的情节”。结合知识产权的利益结构分析，知识产权惩罚性赔偿中的“情节严重”评价要素应当包括“客观方面表明权利人利益侵害程度的评价要素”和“客观方面表明公共利益侵害程度的评价要素”两种类型。
侵权行为对权利人民事权益的侵害程度最直观的体现无疑是被侵权人实际承受损害的程度。事实上，我国现行民事立法以及司法解释中关于侵权惩罚性赔偿的规范基本都将被侵权人实际承受严重损害作为适用条件。但具体到知识产权惩罚性赔偿中，单纯依靠被侵权人实际承受损害的程度来评价侵权行为对权利人民事权益侵害程度并不周全。理由在于两点：其一，知识产权侵权案件中，损害结果通常难以精准确定，完全依据可衡量的实际损害评价侵权行为对权利人民事权益的侵害程度不符合知识产权侵权案件的特征，也容易给司法实务带来操作层面的困难。其二，完全依据可衡量的实际损害评价侵权行为对权利人民事权益的侵害程度不符合惩罚性赔偿的功能结构。通常认为，惩罚性赔偿同时承载着制裁和威慑两方面的功能。依据可衡量的实际损害评价侵权行为对权利人民事权益的侵害程度只能满足权利人对侵权人的报应需求，即发挥制裁功能，但威慑的效果却未必能够充分实现，因为某种行为是否值得预防显然不能完全着眼于事后是否实际造成严重后果。严重的损害后果往往是由特定的侵权行为或手段等一系列侵权情节综合造成的，其间的因果联系使得当损害后果难以确定时，侵权人的行为方式等情节同样能够反映出侵权性质的严重程度。而且从威慑目标的角度考量，如果按照社会一般认知的普遍因果法则，侵权人的行为客观上足以引发严重后果，无论是否实际引发严重损害后果，此种行为显然都值得被纳入预防的范围。因此，笔者认为“客观方面表明权利人利益侵害程度的评价要素”可以归结为以下两点：一是侵权行为给权利人造成的实际损害程度，二是侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度。
公共利益本身是一个变动性概念，在不同法律规范中可能采取不同的表述、承载差异性内涵。通常来说，知识产权中公共利益的表现根据知识产权类型的差异有所不同。对于专利权、著作权等创作性成果类别的知识产权而言，其包含的公共利益主要表现为社会成员接近与利用智力成果的权利以及在此基础上促进知识、信息、技术、思想传播与运用的公共利益。对于商标权、地理标志等标识性类别知识产权而言，其包含的公共利益主要表现为消费者与竞争厂商的利益以及在此基础上激励有效竞争、维护公平竞争秩序的公共利益。但是这并不意味着不同类型知识产权中所考量的公共利益内容截然不同。在专利权、著作权等创作性成果类别的知识产权领域同样需要维护基于知识产品而形成的市场竞争秩序，以此激励知识产品创造者的创造与运用热情。在商标权、地理标志等标识性类别知识产权的知识产权领域也有必要考虑其他社会成员接近与利用知识产品的合理性，以防止知识产品长期“沉睡”，促进社会整体的价值创造。因此，笔者认为，无论对于何种类型的知识产权侵权，“客观方面表明公共利益侵害程度的评价要素”都可以归结为以下两点：一是侵权人利用知识产品的非正当性程度，二是侵权行为对竞争秩序的破坏程度。
需要承认，上述评价要素之间存在一定的关联性。例如对竞争秩序的破坏程度和客观方面表明权利人利益侵害程度的两个评价要素之间往往呈现出交叉映射的效果：侵权行为对权利人利益侵害程度本身能局部反映出侵权行为对竞争秩序的破坏程度。但即使评价要素间可能存在一定的正相关或者负相关的联系，也并不意味着分别就各个评价要素进行判断没有价值。各个要素萃取的视角和侧重点不同，因此在价值基础上并不彼此涵盖，各个要素仍然有独立判断的价值。
（三）“情节严重”评价要素的权重序列
上述四个评价要素是在分析知识产权利益构成和惩罚性赔偿制度功能的基础上提取。所以厘清知识产权惩罚性赔偿制度中利益考量和功能目标实现的优先次序，即可合理确定动态系统化“情节严重”认定规则中的评价要素权重序列。
从利益性质的角度分析，优先考量公共利益是在知识产权惩罚性赔偿中贯彻利益平衡原则的应有之义。知识产权法中的利益平衡强调权利人利益与公共利益之间的权利格局保持结构上的均衡，即知识产权人的权利与知识产品使用者的权利、公众的权利在范围、强度上保持均衡对峙。从利益平衡的知识产权法基本价值取向来分析，在加强知识产权保护方面，应当采取的逻辑是：知识产权保护扩张与知识产权公共领域维护保持对应关系。补偿性赔偿已经为权利人的私人利益提供基础保障，在此基础上要进一步强化知识产权保护力度，就理应重点考虑维护社会公众利用知识产品的空间。在“情节严重”的认定中优先考量公共利益，才能保证当侵权行为对公共利益的侵害程度并不显著之时，触发惩罚性赔偿概率大幅降低，从而防止公众利用知识产品的空间因过度惩罚而不当压缩。
从利益内容的角度分析，在不同类型的知识产权侵权案件中，优先考量的公共利益内容存在差异。对于专利权、著作权等创作性成果类别的知识产权而言，由于创新活动具有连续性，需要以既有智力成果为基础。为了避免惩罚性赔偿抑制后续创新活动，必须将公众接近与利用智力成果的权利作为优先考量的公共利益内容。而对于商标权、地理标志等标识性类别知识产权而言，经济价值创造主要依赖对标识的持续使用和经营，所以将基于知识产品的形成的市场竞争秩序作为优先考量的公共利益内容更为适宜。
从功能目标的角度分析，由于知识产权的客体具有非物质性，知识产权一旦遭受侵害，将难以恢复原状。所以相较于着眼“报应正义”的制裁功能，强调预防侵权发生的威慑功能应当作为优先追求的目标。
综上分析，在专利权、著作权等创作性成果类别的知识产权侵权案件中，“情节严重”的评价要素权重序列呈现为：首先是侵权人利用知识产品的非正当性程度；其次是侵权行为对竞争秩序的破坏程度；再次是侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度；最后是侵权行为给权利人造成的实际损害程度。在商标权、地理标志等标识性类别知识产权侵权案件中，“情节严重”的评价要素权重序列呈现为：首先是侵权行为对竞争秩序的破坏程度；其次是侵权人利用知识产品的非正当性程度；再次是侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度；最后是侵权行为给权利人造成的实际损害程度。
四、“情节严重”评价要素的细化
动态体系化思想要求在充分考量各个评价要素强度与权重的基础上作出最终法律评价。因此动态体系化的“情节严重”认定规则不仅需要确定评价要素的内容和权重序列，还必须对评价要素的强度衡量方法作出指引。评价要素是从根本原理与基础价值中所萃取，具有高度抽象性。为了指引法官正确把握抽象化评价要素的强度，提升动态体系化规则的整体可操作性，可从事实层面提炼若干能够细化评价要素的标准作为“亚要素”，以此引导法律适用者发现案件事实与评价要素之间的对应关系，并为评价要素强度的判断提供多维度的衡量“标尺”。
（一）确定亚要素的基本原则
其一，具象性原则。亚要素旨在为法官衡量抽象化评价要素强度提供“标尺”。正如米尺具有准确的刻度才能作为测量长度的标准，亚要素所负载的度量功能要求其应当能够以相对直观的形式呈现出清晰的“刻度”。因此，亚要素必须表现为较为具体的事实因素，易于进行程度上的认知。其二，开放性原则。支撑动态体系的根基在于根本原理与基础价值中抽象提炼的评价要素，亚要素只是作为评价要素强度“标尺”的事实因素，因此亚要素保持开放性并不会动摇动态体系所描摹的思维框架稳定性。而且，作为“标尺”的亚要素在动态体系化规则中实际充当着连接抽象评价要素和具体案件事实的桥梁。知识产权法的根本价值取向虽能保持相对稳定，但是知识产权侵权的具体形式必然会随着科技的进步和社会的发展不断发生变更。只有让亚要素保持开放，允许法官在评价要素的理念指引下，结合具体案件需求自主搭建“桥梁”，才能确保动态体系化的“情节严重”认定规则保持价值取向稳定，同时不脱离动态化的社会实践。但需要指出的是，为防范判断评价要素强度的视角片面，亚要素的“开放”原则上应当是单向度的，即允许法官结合需求引入其他亚要素，但是对于规则已经明确给出的亚要素不能随意排除考量。其三，相对均质性原则。亚要素只是从不同角度为认知抽象化的评价要素提供具象化的信息桥梁。同一评价要素下位的亚要素之间并不存在类似评价要素之间的原理和价值差异。因此对于亚要素原则上并不需要预先考虑权重序列的问题，要素之间呈现均质性特征。但鉴于实践情况多变，具体的案情中，某个亚要素可能比其他亚要素能够更直观、准确的体现其上位的评价要素强弱。为保证动态体系化规则的适应性，不宜绝对排除规则适用者对亚要素进行权重选择的余地。
（二）“情节严重”亚要素的具体构成
在“侵权人利用知识产品的非正当性程度”评价要素中，可以选取以下两个亚要素。其一，侵权行为指向的知识产品实施情况。对于专利权、著作权等创作性成果类别的知识产权而言，由于创新活动需要以既有的智力成果为基础，如果权利人不实施也未允许他人实施智力成果，实际上等于为后续的社会创新设置了阻碍。放任标识类知识产品“沉睡”也不符合鼓励经营行为，创造更多社会价值的目标。因此，当侵权行为指向的知识产品处于未实施的状态，即便侵权人主观上存在侵权的故意，也应当承认侵权人利用知识产品的非正当性程度较低，抑制惩罚性赔偿的适用。其二，侵权人后续创新与价值创造的程度。我国现行的知识产权部门法立法宗旨条款中普遍明确认可了公共利益的存在，将促进社会经济、科技、文化的整体发展作为立法目标加以明确。从社会整体利益的视角审视，侵权人后续创新与价值创造的程度越高，说明其客观上增加的智力成果存量和创造的社会经济价值越多，自然越需要防止其遭受惩罚性赔偿的过度威慑。对于几乎没有后续创新与价值创造的侵权，警惕预防过度的必要性才应降低。因此，理应将侵权人后续创新与价值创造的程度作为判断“侵权人利用知识产品的非正当性程度”这一评价要素强度的重要标尺，严格限制对后续创新与价值创造程度很高的侵权行为施加惩罚性赔偿。
在“侵权行为对竞争秩序的破坏程度”评价要素中，可以选取以下亚要素：其一，权利人参与竞争状况。如果权利人明知显著侵权事实的存在，却故意怠于维护权利，则表明其默许了侵权行为的持续，竞争秩序脱离应有状态并非完全归咎于侵权行为。在这种情况下无疑应当认为“侵权行为对竞争秩序的破坏程度”的强度减弱，以降低惩罚性赔偿的适用可能，防止激励权利人故意放纵侵权以图获取高额赔偿。其二，侵权人通过侵权行为所攫取的不正当优势的大小。侵权人通过侵权行为所攫取的不正当优势越大，就表明侵权行为对竞争秩序的破坏程度越高。侵权行为所攫取的不正当优势具体可以通过侵权所得数额，侵权内容的浏览量与订阅数等具体表现来直观衡量。其三，侵权行为对被侵权人生产经营活动的妨害作用。如果侵权行为引发权利人面临重大经营困难而持续性停止生产经营活动，甚至破产倒闭无疑表明“侵权行为对竞争秩序的破坏程度”评价要素强度较高。其四，侵权人与权利人的竞争地位对等性。如果被侵权人是处于相对劣势地位的自然人或者中小企业，而侵权人是处于显著优越地位的大型企业，那么侵权行为不仅会在当下影响权利人的生产经营，甚至可能打击权利人的知识产品再生产能力，挤压未来发展空间。这种对竞争秩序的长期潜在危害有必要在“侵权行为对竞争秩序的破坏程度”评价要素的强度权衡中得到关注。
“侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度”评价要素的亚要素应当是与权利人利益受损程度存在高度关联性的行为事实因素，具体可以选取以下两个：其一，侵权行为的持续时间、涉及地域以及规模大小。按照社会一般认知的普遍因果法则，侵权行为的持续时长、辐射区域广、实施规模大通常表明其客观上能够对权利人的合法权益产生更加深刻的侵害。从司法实践来看，依据侵权行为的持续时间、涉及范围和实施规模来认定“情节严重”也已经得到广泛认可，在最高人民法院发布的侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例中亦得到体现。例如，“欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案”的再审判决中，法院认为被告“侵权持续时间长，从本案起诉至再审期间均未停止侵权”，构成“情节严重”。“阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案”中，法院认为“正邦公司的侵权行为在数量上具有规模性，在时间上具有持续性，在后果上具有恶劣性，符合情节严重的特点。”北京、天津、郑州、深圳等地方法院发布的关于知识产权侵权惩罚性赔偿的规范性文件当中，均将侵权行为持续时间长、涉及区域广、实施规模大作为“情节严重”的典型情形进行了列举。其二，侵权人在诉讼中的行为方式。通常来说，侵权人不履行法院作出的保全裁定或者实施伪造、毁坏、隐匿侵权证据等行为都在客观上可能给权利人利益带来更大损害。此类体现恶劣性的行为方式亦可作为亚要素来衡量“侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度”的强弱。特别需要指出的是，侵权行为持续时间、涉及地域、实施规模、行为方式等各种具体行为表现与严重损害后果之间的因果联系仅仅是从普遍因果法则角度而言的，此种普遍因果关系在具体个案中能否成立并不绝对。因此，如果存在上述事实因素，只能初步认为“侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度”评价要素的强度较高。但是如果个案中的侵权人能够举证证明自身行为实际上并不会给权利人造成严重损害，则应根据具体情形，降低“侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度”评价要素的强度判断。
在“侵权行为给权利人造成的实际损害程度”评价要素中，可以选取以下亚要素：其一，知识产权自身经济价值的贬损程度。例如在商业秘密侵权案件中，商业秘密被侵权者完全公开，市场价值基本丧失殆尽，此时依据商业秘密价值贬损数额和比例即可判断本评价要素的强度高低。其二，权利人的商誉、市场份额等合法权益遭受侵害程度。商事主体的商誉和市场份额随知识产权侵权遭受减损是常态表现。目前的司法实践中也多将权利人的商誉、市场份额受损程度作为衡量权利人实际受损程度的事实因素。最高人民法院发布的侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例“欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案”的再审判决中，法院就将“侵权产品因生产质量不合格被行政处罚，给欧普公司通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价”作为认定“情节严重”的依据之一。
五、“情节严重”评价要素的判断基准与协动作用
（一）“情节严重”评价要素的判断基准
评价要素及其下位亚要素确定后，即可采用比较命题的思维模式大致描摹出动态体系化“情节严重”认定规则的基本构造：就每个独立的评价要素强度判断而言，其下位的亚要素直观反映出的法益侵害性越明显，该评价要素的强度就越高；就“情节严重”的整体认定而言，各个独立评价要素的强度越高，“情节严重”的基础就越充足。但是比较命题的功能仅止于揭示相对关系，表明结论的倾向，不能导出确定的法律结论。例如，即使确定某一情形A四个评价要素的强度都高于情形B，那么根据比较命题，只能得出情形A比情形B更加“情节严重”的结论，但是无法具体判断情形A或者情形B是否构成“情节严重”。
为了便于得出相对确定的法律结论，完整的动态体系化规则还需要针对各项评价要素引入基础评价，作为该项要素满足程度的评价基准。所谓基础评价即某一命题只考虑一个要素的情形下，满足程度达到T这一数值时，效果为R。当然，基础评价并不一定必须精确到具体的数值，只需要给出一个相对具体的法律效果即可。具体到动态体系化的“情节严重”认定规则中，各评价要素的基础评价应明确的内容是：只考虑该评价要素的情形下，该要素须达到何种程度可以被评价为“情节严重”。笔者认为，此处的“要素须达到何种程度”可以利用其下位的亚要素进行相对具体的描述。具而言之，“侵权人利用知识产品的非正当性程度”评价要素的基础评价可设置为：“侵权行为指向的知识产品正在实施，并且侵权人后续创新与价值创造的程度不足一定比例，则侵权情节严重”。“侵权行为对竞争秩序的破坏程度”评价要素的基础评价可设置为：“权利人知悉显著侵权事实存在后积极采取维权行动，并且侵权所得数额、侵权内容浏览量或侵权内容订阅数达到一定数量，或者侵权行为引发权利人面临重大经营困难而持续性停止生产经营活动或破产倒闭，又或侵权人相对于权利人处于显著的市场优越地位，则侵权情节严重”。“侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度”评价要素的基础评价可设置为：“侵权持续时间达到一定时长，或涉及地域超过一定范围，或生产销售规模达到一定数量，又或侵权人实施阻碍诉讼或者执行的行为，则侵权情节严重”。“侵权行为给权利人造成的实际损害程度”评价要素的基础评价可设置为：“知识产权自身经济价值的贬损达到一定数额，或权利人市场份额减损超过一定比例，又或侵权产品严重影响人身安全给权利人的商誉带来严重负面影响，则侵权情节严重。”
特别需要指出的是，每个基础评价都是仅仅针对特定评价要素才成立的，而动态体系化规则强调的恰恰是不孤立依据特定要素作出法律判断。因此，即使完美符合某个评价要素的基础评价，也不能确定案件整体能够被评价为“情节严重”。换而言之，每个基础评价都不具备确定的性格特征，不提供确定的评价内容，只是为动态体系化的评价框架提供必要评价基准。
（二）“情节严重”评价要素的协动作用
评价要素协动作用的基本逻辑是承认各评价要素之间存在交替与互动关系。具而言之，就某一个评价要素来观察，未达到基础评价的要求，如果动态系统中其他评价要素显著超出基础评价的要求，仍然可能构成“情节严重”。反之，就某一个评价要素来观察，即使超出基础评价的要求，如果动态系统中其他评价要素显著低于基础评价的要求，仍然可能不构成“情节严重”。依此逻辑路径，评价要素协动作用下的“情节严重”认定可分为两个基本环节：第一步是以亚要素作为“标尺”，基础评价为“基准”，就每一个评价要素的强弱程度分别进行判定；第二步是综合每个评价要素的强弱及其权重，在多要素协动框架下整体确定知识产权的受侵害程度是否能够被评价为“情节严重”。
在单一评价要素的强弱程度判定环节中，比较命题和基础评价共同揭示了以什么与什么进行比较，以及在何种价值维度上比较，以此为判定方法指出了基本方向。具体来说，通过将案件中包含的各种亚要素进行梳理，与基础评价进行比较，即可发现具体案情是超过了还是未达到基础评价的要求，以及这种超过与不足的幅度。必须承认，这种方法判断的偏离幅度并不高度精确。因为一方面，基础评价中包含多个亚要素，具体案情与之相比较，很可能有的亚要素是超过的，有些则是不足，因此具体案情与基础评价的偏差度很难以精确的比例呈现。另一方面，各个评价要素的基础评价中所含的亚要素是有限且固定的，但正如前所述，每个评价要素的亚要素都是开放的，法官可以根据需要引入规则明示以外的亚要素。额外引入的亚要素会导致具体案情与基础评价的比较不能在亚要素上“一一对应”，对于额外引入的亚要素，法官只能较为粗略的判断对其他亚要素所体现的评价要素强度有所提升还是削弱，提升与削弱的强度也有赖于法官在个案中的具体判断。所以多数情形下，法官只能根据比较命题和基础评价的指引，大致判断具体案情与基础评价相比的超过或者不足程度。尽管具体案情与各个评价要素的基础评价的偏离幅度通常难以精准确定，但是偏离方向和大致偏离幅度已经能够为后续的评价要素协动作用下“情节严重”的整体判断奠定较为充分的基础。
在多要素协动“情节严重”整体评价环节中，大致存在三种情形：其一，就每个单一要素而言，具体案情都恰好符合或者超出基础评价的要求。此类情形当然构成情节严重。其二，就每个单一要素而言，具体案情都未达到基础评价的要求。此类情形当然不构成情节严重。其三，就部分评价要素而言，具体案情恰好符合或者超出基础评价，就另一部分评价要素而言，具体案情未达到基础评价的要求。此类情形必须综合各评价要素的强弱程度及其权重序列关系来最终判断是否能够认定为“情节严重”。具体来说，部分评价要素与基础评价要求的偏离，需要另一些评价要素与基础评价要求的反向偏离来补足。而补足的效果不仅取决于超出基础评价要求的幅度是否总体上大于不足基础评价要求的幅度，还要考虑到各个评价要素在动态体系化规则中所处权重序列位置。例如：假如其他两个评价要素均正好符合基础评价要求，就“侵权行为客观上能够给权利人造成的损害程度”评价要素而言，案情与基础评价相比稍有不足，就“侵权行为给权利人造成的实际损害程度”评价要素而言，案情与基础评价相比稍有超过，前者不足的幅度与后者超过的幅度大致相当，由于后者所处权重序列的位置落后于前者，所以后一评价要素强度的同等幅度的超过并不能充分补足前一评价要素强度的不足，整体仍然不能评价为“情节严重”。
结语
随着技术的更新进步，知识产权侵权“情节严重”的具体表现势必不断更新，以示例法来规定“情节严重”要件的认定难以应对处于动态变化中的法律实践。理想化的“情节严重”认定规则是从价值判断的基本取向上审慎约束自由裁量权，并在具体个案处理中为自由裁量权留下充裕的空间。动态体系理论为“情节严重”要件的认定开辟了一条新的路径，即立法者不事先确定哪些具体情形可以被评价为“情节严重”，而是为法律适用者判断特定情形是否属于“情节严重”搭建思维框架，提供价值指引。法官通过对立法者所确定的多元价值要素进行综合考量确保结论的合理性。借鉴动态体系化思想重构“情节严重”认定规则，对于克服知识产权惩罚性赔偿适用的机械性，确保知识产权惩罚性赔偿的适用与知识产权制度的整体价值目标相契合具有重要意义。
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