郭华：刑事合规的立法争议及范式选择

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摘要：刑事合规基于行政法上的合规义务与刑事责任形成了内在勾连，通过行政合规、刑事合规的激励机制，倒逼企业主动建立和积极实施合规管理体系。然因我国企业合规理论观点和建议方案及范式选择深受国外合规的影响，将其移植在与国外不同的我国司法体制上，特别是将单位刑事合规镶嵌在我国以自然人犯罪行为为适用对象的刑事实体法和以被追诉自然人案件所设计的程序法中均体现出不适性。我国刑事合规立法需要厘清这些观点与建议背后的问题，力避刑事合规出现刑事化的倾向，应以本土化的“合规管理义务”作为其行政法上的法定义务和法定术语，选择全国人大常委会出台《关于刑事合规问题的决定》的综合性立法的传统范式，架构企业合规、行政合规、刑事合规的综合性法律制度体系。主要内容包括在行政法上将企业合规管理义务作为刑法确立行政犯的前置基础，实体刑法规定合规罪责阻却事由及量刑从宽的抗辩理由，诉讼程序法设置合规程序出罪或者从宽处罚的刑事激励机制，摆脱嵌入式单位诉讼程序立法与整体程序分轨离散带来实践运行的不协调问题。

关键词：刑事合规；合规计划；合规管理义务；合规激励机制；综合性立法范式

《法学论坛》2023年第2期（第38卷，总第206期）

目次

一、问题的提出

二、我国刑事合规立法模式的观点与分歧

三、国外企业合规立法考察与立法范式启示

四、我国刑事合规立法范式的选择

结语

一、问题的提出

　　随着现代信息技术的发展和经济环境的变迁，全球化贸易的区域冲突事件时隐时现。营商环境和贸易秩序的不确定性不断攀升，企业基于风险偏好发生偏离合规经营管理被刑事处罚及制裁给其带来了超限性重创，发轫美国预防企业违法犯罪作为切割企业刑事责任的刑事合规制度引起了各国的特别关注，并得到了多数国家的借鉴仿效和改造创新，在全球呈现出开枝散叶的趋势。我国企业在跨境经营中也出现了因合规问题的刑事调查或者处罚制裁的实例，以至于促发了企业主（监）管部门出台了有关企业合规的指引或者办法，力求应对和解决因合规问题带来的刑事惩治风险。基于改善国内营商法治环境和维护市场主体持续运营的要求，我国最高检察机关开展了刑事合规不起诉的试点工作并向全国推开。据统计，从2020年3月开始试点至2022年5月，“全国检察机关共办理企业合规案件1777件，经过两期改革试点，10个试点省份检察机关共办理企业合规案件766件。其中，对整改合规的333家企业、1106人依法作出不起诉决定。”2022年1月至8月，“全国检察机关共办理企业合规案件3218件，其中适用第三方监督评估机制案件2217件，对整改合规的830家企业、1382人依法作出不起诉决定。”我国企业主（监）管部门对企业合规的不断规范和检察机关刑事合规试点的有益尝试，为构建企业合规治理、行政合规和刑事合规的体系框架奠定了实践基础。然而，检察机关刑事合规试点虽然获得了显著的成效，却因其于法无据，无法消除其合法性和正当性的质疑，亟待立法将其法定化、规范化和制度化。对于刑事合规如何立法，理论界从不同研究领域提出了相应的建议。然因我国实体法与程序法的理论研究领域及研究群体的分置，再加上刑事实体思维与程序思维的差异，致使立法思路和模式选择呈现出不同观点与范式方案。由于刑事合规案件涉及的单位犯罪多为行政犯，在刑事程序整改中需要行政机关的专业性指导，又引发了作为企业主（监）管部门参与刑事诉讼处于何种诉讼地位的问题。那么，刑事合规立法应采用何种范式才能保障企业合规治理、行政合规与刑事合规的协调？如何避免出现目前认罪认罚从宽制度需要减轻处罚而实体法没有相应规定的现实遭遇，尤其是非专业的外行“指导”内行衍生的“纸面合规”问题呢？这些是刑事合规立法面临且应当讨论和亟待解决的问题。本文针对上述疑问和问题，梳理与审视现有理论上的刑事合规立法观点和建议方案，在对国外刑事合规立法与实践进行考察与分析的场景下提出拙见，希冀有助于推进刑事合规立法的进程。

二、我国刑事合规立法模式的观点与分歧

　　企业合规肇起于金融机构的内部风控管理。我国的动因源于跨国企业的国外刑事调查制裁和监管处罚的压力。国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会参考国际标准化组织的《合规管理体系指南》（ISO 19600:2014），按照GB/T1.1-2009《标准化工作导则》起草并于2017年发布了GB/T 35770-2017《合规管理体系指南》，旨在为企业提供一个普适性的合规管理体系框架。为了应对全球强化合规管理的严峻形势，促进国内强化企业合规体系建设的新要求，2018年11月2日国务院国资委在《合规管理体系指南》（GB/T 35770-2017）基础上发布了《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规〔2018〕106号）。基于中央企业国际化经营合规暴露出来的问题和因合规问题付出的高昂代价，尤其是中兴通讯公司再次被处罚的现实，国家发改委联合外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联等七个部门于2018年12月26日发布了《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号），特别强调委托独立第三方有资质的咨询机构对投资所在国（地区）政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险进行全面评估，通过合规管理助推走出去的企业能够“行稳致远”。针对我国少数企业合规意识不强、合规管理相对薄弱以及跨国经营中的沉重教训，2021年3月，十三届全国人大四次会议通过的《关于国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确将“合规”写入其中，并从国家战略的层面对企业合规管理作出部署。为了加快中央企业合规体系建设和提升依法合规经营管理水平，2022年国务院国资委出台了《中央企业合规管理办法》（国资委令第42号）（2022年10月1日实施），明确了中央企业的合规管理义务，使得中央企业的合规体系建设从倡导性指引转变为强制性的刚性要求。同时，最高人民检察院针对刑事合规不起诉试点联合八个部委发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，并以“三批”“十五个”涉案企业合规典型案例及指导性案例来促进企业合规建设，以便摆脱我国中小微企业经营管理不合规触犯刑网的困境。由于我国刑事合规话语体系与理论观点多为舶来品，即使通过诠释国外立法和实践经验推进合规制度创新和刑事合规立法也不能完全解释以及回应我国企业面临的中国性问题，刑事合规立法范式难免会出现理论上的争议和观点上的分歧，而这些争议与分歧又给刑事合规立法设计增添了一些迷思，澄清刑事合规理论分歧与拨开观点争议迷雾也就成为研究我国刑事合规立法及范式选择的先决问题。

　　（一）刑事合规程序立法的争议与范式分歧

　　我国刑事合规在程序立法上存在着不同观点。这些观点主要聚焦于将其纳入认罪认罚从宽制度还是单独规定单位刑事诉讼程序抑或企业合规单独立法上。

　　持刑事合规纳入认罪认罚从宽制度的观点认为，认罪认罚从宽作为我国一项新的司法制度，因适用上没有主体、罪名和程序的限制，将刑事合规纳入此制度可以满足“从宽”激励的需要。“企业刑事合规作为一个国外法学的概念，提倡与发展企业刑事合规不起诉，感觉就像自家土地里种别人家的种子，自然不如‘认罪认罚从宽处罚’这一本土法学概念更加具有中国法学的主体性。”“在企业犯罪治理领域推行认罪认罚从宽制度，而非直接引入域外的刑事合规计划，具有特定的制度优势，同样能够产生多维法治价值。”认罪认罚从宽代表着我国刑事司法模式由对抗转向合作模式的发展趋势，而企业犯罪治理也体现了合作的司法理念。况且，“刑事合规制度正是此种合作模式在预防企业犯罪领域的具体运用，”在其框架下可以嵌入刑事合规程序，没有必要单独设立刑事合规作为特别程序。

　　持设立单位刑事犯罪诉讼程序的观点认为，刑事合规作为一项新制度，需要建构我国单位犯罪程序作为“特别程序”。其程序设计可参考未成年人附条件不起诉制度的立法经验，在特别程序编中规定合规启动条件及程序、合规整改及监督考察、合规第三方评价及法律后果等方面的内容。“其他相关细节问题则应通过司法解释或单行规定的方式予以明确，以避免法条繁杂。”

　　持单独制定“企业合规法”来确立刑事合规的观点认为，企业合规案件主要涉及企业及其负责人行贿、受贿等腐败、银行欺诈、逃税、伪劣产品以及环境污染等问题。这些案件在行政上属于纪检监察、证监会、市场监督、税务、生态环境等部门管辖，需要行政合规制度予以治理。即使是刑事企业合规，在合规整改中也涉及如此众多的业务主（监）管或者执法部门，多数刑事案件的合规还需要这些不同部门的通力合作和业务参与，而这些部门互不统属，需要独立的法律来确定相互的关系和各自的地位。制定一部《中华人民共和国企业合规法》作为企业合规领域诸法合体的法律可以将各部门法律形成一种补充关系，将刑事合规作为“企业合规法”内容的一部分予以规范。

　　纵观上述观点发现，将刑事合规纳入认罪认罚从宽制度是在不建构新程序下添加刑事合规内容，这样虽然可以节省立法资源，却混淆了刑事合规不起诉与认罪认罚从宽处罚之间的界限，不仅如此，这种设计也与其整改过程中履行合规计划的行刑衔接不相协调。就单独设立刑事合规诉讼程序观点而言，尽管其立法简便易行，但如何与“以自然人为中心”的刑事实体法和刑事程序法相融合也是难题。有些企业合规案件虽然涉及刑事犯罪问题，但因刑民交叉及行刑衔接，仍需要通过行政方式或民事诉讼方式配合解决，仅仅增设刑事诉讼特别程序对解决这些问题依然力有不逮。况且，作为刑事诉讼的特别程序仅能作一些原则性规定，其立法内容是否足以应对企业合规案件的复杂性疑虑重重。对刑事合规程序进行“全流程”规范，需要彻底改变“以自然人为中心”的刑事法格局，制定《中华人民共和国企业合规法》似乎最为理想，但就目前而言，单独制定一部法律不仅耗时较长，以此专门解决刑事合规问题可能不太现实。那么，如何解决刑事合规的刑事实体和程序的衔接以及如何能够较为妥善地维护刑事实体法与行政法作为前置法的对接关系是立法需要充分论证的命题。

　　（二）刑事合规立法的实体法观点与分歧

　　理论上有关刑事实体立法的讨论侧重于单位犯罪的归责模式与合规出罪或者从宽依据等基础性问题。有观点认为，“合规计划的制定与实施，即与单位犯罪的内部治理结构和经营方式相关联，而对合规计划制定及实施的考察，是衡量和评估单位内部结构和经营方式的过程。在实践中，如果一个单位具有完善的合规计划并予以认真实施，那么，就不应对该单位进行刑事归责。”这一不应刑事归责的观点背后折射的问题是，从刑事合规与刑事责任关系上确立单位合规的刑事“责任豁免”，并以合规作为激励措施摘除其刑事责任。也有观点认为，“企业以及企业管理者之所以对员工的犯罪行为承担刑事责任，源于企业的管理、监督过失，并没有侵蚀一般刑法原理中的责任原则。”“对于那些已经构成犯罪的企业而言，通过接受合规考察，重建合规管理体系，消除既有商业模式和经营方式中的‘犯罪因素’。”这种观点倚重于“罪过免除”，不同于责任排除，是基于刑事合规而阻却企业入罪，体现刑事合规非犯罪化的思路。还有观点认为，“刑事合规与现代刑法理论的信赖原则、期待可能性以及风险降低等正当化事由相连接，为企业构建刑事合规体系提供激励。”“在不法判断上，企业合规会影响上述主体之犯罪故意、过失犯中注意义务违反等要素的认定；在责任评价上，事前有效的合规计划体现行为人可谴责性大小，而事后合规计划涉及行为人特殊预防必要性大小，二者分别影响责任刑和预防刑的裁量。”这种观点将其有责判断与不法判断结合起来考虑，考虑的内容在形式上较为全面，却依然存在刑事合规在实体法中的性质是单一的还是多元的疑问。由于刑事合规是一个新兴的概念，在无本土背景的情境下进行教义学解构难免会存在一些挑战，这就需要修改单位犯罪立法，改变对单位犯罪的惩治方式以构建中国的刑事合规制度。这种重构我国单位犯罪及惩治方式的观点，虽然对我国单位犯罪体系结构的改造不乏理论上的创新意义，却未得到理论界的普遍认同。“由于刑事合规的积极刑事政策效果应当只及于单位而不涉及到单位犯罪中的‘直接负责的主管人员’和‘直接责任人员’，因此，发挥刑事合规机制的功能无需重构我国单位犯罪的规制模式。”单位犯罪的刑事归责是以单位内部治理结构和运营方式为基础，合规计划制定、实施应与单位经营管理密切联系起来，并作为判断单位内部治理结构、运营方式的基本事实根据，进而将合规义务与刑事责任结合作为阻却单位犯罪的事由。从试点的经验来看，单位犯罪后，如果涉案单位积极申请并实施刑事合规的承诺和完成合规整改计划，检察机关会对其作出不起诉决定，其刑事合规作为程序出罪的事由。仅就实体而言，这种不起诉决定并非是涉案单位没有实施犯罪，而是刑事合规程序给了涉嫌犯罪的单位与国家、社会合作的机会和空间，在刑事合规整改过程中如果能够恢复其犯罪带来的法益侵害，达到不需要追究刑事责任或者免除刑事责任的情形，通过程序激励而出罪。究其实质而言，刑事合规之所以能够作为出罪或免责的事由，主要是因为对单位惩治或者处罚会使其陷入“断财断血”的窒息困境，其经营的中断或者终结会殃及或者株连上下游无辜的企业甚至连累辛勤工作的劳动者。基于此，刑事合规在实体上应重点体现出不同于传统罪刑法定、有罪必罚等理念，需要理论对刑事合规实体“罪责”予以创新。

　　综观上述刑事合规立法的观点纠缠与理论争议，深层次折射出刑事合规立法的复杂与难度。我国刑事程序法尽管可以通过规定特别程序给予企业实施合规整改的激励机会和宽宥空间，这仅仅是一种程序性制度，如果没有实体法的关照和呼应，发挥的作用十分有限。如果没有行政机关参与和行政法作为前置法对接刑事合规的刑事责任，实践操作则会额外加重企业合规经营的负担，刑事义务也因此失去正当性基础。虽然检察机关刑事合规试点体现出良好的效果，但是，试点过程中参与主体的积极配合和协助在试点结束后是否能够转化为积极因素仍是未知数，相反，实践中反转为相互钳制的情形却有现实教训。这些问题是刑事合规立法范式选择时需要重点思考而不可忽视的问题。

三、国外企业合规立法考察与立法范式启示

　　刑事企业合规作为舶来品，对全球影响较大的莫属美国的企业合规计划。美国1887年《州际商业法》的行业自律与监管规定对此后的企业合规制度发展影响深刻。20世纪30年代的金融监管衍生的银行证券业的合规计划，致使1970年《美国银行保密法》将建立反洗钱内控计划作为金融机构义务。特别是1977年《反海外腐败法》和1991年《联邦组织量刑指南》将合规计划与刑事责任关联起来的做法，不仅解决了自然人量刑与单位量刑的差异，也促发了合规管理作为企业内控措施向义务性规范的延伸。这种延伸不仅将合规义务作为国内企业的遵循，而且还扩展至与美国企业业务往来合作的他国企业，并形成了美国的“长臂管辖”制度。英国在合规立法方面比美国走的更远，不仅将严格责任作为刑法的内容，而且还为之设立了独立的罪名。例如，《2010年反贿赂法》规定了商业组织获得或维持商业往来或者为该组织获得或维持商业利益的目的而行贿他人的，除有证据证明该组织已履行足够的义务来阻止个人从事上述行为外，则构成“商业组织预防行贿失职罪”，同时将商业组织是否存在充分和健康合规计划及实施规定为商业组织无罪的抗辩事由。2016年英国南华克刑事法庭在涉及刑事合规首例有罪判决提到，“如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于承担刑事责任”。《2017年反金融犯罪法》将特定业务范围的刑事合规制度与公司刑事责任直接关联起来，如果企业不积极制定合规计划和履行合规义务，与之相关的个人实施了贿赂犯罪行为，即使商业组织对该贿赂行为不知情，也要承担刑事责任，进而确立了“未能防范逃避英国税收罪”和“未能防范逃避外国税收罪”，在严格责任下构建为不实行合规计划推定有罪和合规抗辩无罪的全新立法范式。

　　法国立法在借鉴美英合规立法经验的基础上，“基于公共利益的司法协议”确立了法国式的暂缓起诉协议（DPA）制度。2016年12月8日，国会通过的《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》确立了强制合规制度，并要求符合条件的企业承担建立合规机制的义务。例如，“对用工人数达500人以上或者企业营收超过1亿欧元的企业，”要求履行建立反腐败内部控制机制的义务，否则面临行政处罚；对未建立合规机制的企业确定了相关刑事责任形式，如附加刑罚、刑事公共利益司法协议等。如果企业因腐败犯罪被刑事处罚，法院有权判决其履行刑事合规义务，反腐败局可根据法院判决介入企业刑事合规的构建，并要求企业汇报相关工作，否则，该企业及相关管理人员面临刑事处罚。德国在理论研究上虽然存在刑事合规的术语，但刑事合规体系建设并不发达，以至于出现了西门子公司全球贿赂的丑闻。德国联邦最高法院刑事审判庭针对该案提到的合规规则，并未作为合规出罪的激励，相反，作为了不利于当事人的入罪因素。基于德国实践与其他国家刑事合规路径的不同，2013年11月北莱茵河—威斯特伐利亚州司法部长提交了一份关于公司刑事责任的法律草案。该草案将合规作为与公司判决相关的量刑因素。“如果公司在严重事件发生后采取了合规措施以防止未来该类事件的再次出现，法院可以停止判刑。”由于《德国刑法典》没有单位犯罪的规定，刑法理论认为企业不是刑事责任主体，无须承担被起诉的风险和刑事责任，致使该草案遭到反对。尽管德国法院在形式上对涉案企业合规不能行使司法权，实际上，法院还是通过各种途径参与涉案企业的合规活动。法院在实践中一般对企业的行政诉讼和对企业员工的刑事诉讼合并审理，根据企业的不法行为作出没收利润、颁布禁令等制裁性的决定。除此之外，法院还可以暂停企业在某段时间内缴纳罚款的处罚，向该企业发布一系列的指令，任命“司法专员”作为外部合规监督员，通过司法专员履行缓刑官的职责，特别是涉案企业有义务与其合作并定期向法院报告，避免其进一步面临刑事风险。法院的这些做法在一定程度上参与了企业刑事合规的治理。

　　从上述刑事合规立法历程与范式来看，国外刑事合规是通过合规计划使得企业由免刑到出罪的，并以企业负有合规计划义务作为前提，依靠建立刑事责任与合规义务的内在联系以及刑事合规的激励机制来推进企业合规体系的建设。由于美国合规计划对公司治理产生了积极效用，其合规计划逐渐被多数国家所接受，甚至还得到了国际组织的推广。如2005年巴塞尔银行监管委员会发布的《合规与银行内部合规部门》；2010年经济合作与发展组织（OECD）发布的《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》；2014年国际标准化组织（ISO）发布的《合规管理体系指南》以及2021年发布的《合规管理体系要求及使用指南》（ISO 37301:2021）。然因美国的犯罪定性不定量，且行政机关执法对违法犯罪多有管辖权，合规计划可以将行政合规和刑事合规衔接起来，使合规作为企业治理与行政、刑事合规激励能够得以贯通。这种模式可以激发涉案企业健全和完善企业合规体系建设的内在动力，有效推动企业在执法过程中与政府合作，进而破解传统执法惩治企业犯罪却未能获得预防企业犯罪功能的困境。德国、法国以及日本在引入或者借鉴美国合规计划的过程中均将企业合规作为法定义务，并通过其公司法、银行法、证券法等商事法律对不同类型公司的合规义务作出较为明确规定，然后借助刑事合规的免责或者量刑从宽来摘清企业与员工之间的刑事责任勾连。例如，日本除商法典以附属刑法的方式规定公司的刑事责任外，还在公司法中确立了内部合规治理体系，并将其规定为董事会的法定义务。之所以国家对企业刑事合规管理作出如此的立法安排，是因为立法将本属于国家责任的部分事务借助“强制合规”转交由企业承担，然后通过企业履行合规管理义务再设置激励机制，将合规作为犯罪的阻却要件或者从宽处理的抗辩事由，给予罪责承担上的免除或者从宽，从而实现预防犯罪的国家和企业合作治理的目标。这一范式需要刑事合规立法以行政法确立企业合规义务为前提，然后在立法上将其扩张为刑法上的企业刑事责任，在程序法上设置相应的程序出罪事由或者不起诉、暂缓起诉等从宽处理的激励机制，旨在抵消法律强制赋予企业合规刑事义务对企业权利过度侵蚀带来的不公。这既是合规计划实践经验的总结，也是立法平衡权力和权利配置的正当性要求。基于以上考察，我国刑事合规立法在参考国外刑事合规立法经验的基础上，可以通过刑事合规倒逼企业开展合规治理体系建设，力求避免中兴通讯等企业类似合规风险事件的再次出现，继而维护企业的利益和更好地促进高质量持续发展。

四、我国刑事合规立法范式的选择

　　刑事合规尽管不是企业合规制度的原点，却被多数国家作为推进企业合规优选的路径。“如何在我国既有的企业行政合规制度的基础上，构建出与相关前置行政规范有效衔接的、符合我国刑事法治实践的本土化刑事合规制度，成为当下刑事法学界和实务界共同面临的重要课题。”刑事合规是通过刑事程序来实现企业合规激励机制的，其本身蕴涵合规出罪或者从宽的价值，我国刑法学者讨论“刑事合规”均赋予合规计划刑事法上激励机制的意义，刑事合规立法需要淡化刑事合规的刑事化倾向和增加企业合规出罪或者免责的激励机制。由于合规计划不直接表现为刑事法律问题，这就要求刑事合规无论是实体立法还是程序立法均应以企业在行政法上存在合规管理义务作为基础，然后再赋予其刑事上的实质意义，以便充分体现企业犯罪作为行政犯在行政法作为前置法和刑事法体现谦抑性上的本质意义。

　　就刑事实体法而言，我国刑事合规不仅需要实体法规定，还需要刑事政策指引，更需要刑法理论支持，以便刑事合规立法能够改变我国目前单位与自然人二元制的定罪归责范式。对于如何改变，有学者认为，应“将刑事合规作为所有企业管理的刑事义务设定，增设企业管理过失的犯罪，在企业懈怠企业刑事风险防范而导致企业刑事案件发生的场合，对企业及其主管人员追究刑事责任，以强化企业刑事合规管理的动力。”然而这种“为所有企业管理的刑事义务设定”建议不仅未获得学者的认同，相反还受到了质疑。因为这种做法“必将存在处罚范围的诸多重合，其不可避免地还会导致重复立法、处罚过剩和犯罪竞合等立法与司法问题。”从刑事政策的角度来看，将企业有无合规管理体系或者合规体系实施的强度作为衡量其行为是否入罪或者确定刑事责任的连接点虽然具有积极的意义，却留有英国推定犯罪的影子，简单采用责任抗辩事由是否足以排除刑事可罚性或者责任减轻之效果，还难以获得实证的支持。这是因为刑事合规的实体立法不仅需要将合规管理体系作为单位犯罪出罪的阻却事由，也应作为法定从轻、减轻或者免予追究的量刑情节，同时还应作为抵御企业合规的跨国经营或者交易风险的实体性要件，从而提供足以激励企业积极制定“合规计划”和履行合规管理义务的动力。

　　就程序法而言，将单位合规诉讼程序作为刑事诉讼法的特别程序，仅就程序设计本身而言，问题并不显著，但将其放置在整个刑事诉讼程序来看，这种立法因没有总则的基础，仅仅依靠特别程序，在运行上会与以自然人犯罪作为被追诉人的刑事案件所安排的整体程序存在机制上的不畅，实践中检察机关刑事合规试点中探索的“分案处理”模式，在一定意义上有避开这一问题纠缠的因素。这种单独设立的特别程序不仅需要与现有整体程序体系结构之间保持协调，也需要刑事诉讼法总则和其他一般程序作出相应修改予以配合，否则，仅在特别程序中镶嵌一个单位犯罪程序，其“双罚制”在程序运行中必然会受到其他程序的影响。这也是我国最高法院在刑事诉讼法司法解释中长期规定“单位犯罪案件的审理”程序而未被《刑事诉讼法》吸收作为特别程序规定的主要原因。我国对企业合规也可设立暂缓起诉制度。因为“企业的暂缓起诉制度可以有效克服刑事追诉带来的负外部效应，促进企业开展刑事合规”在国外被广泛适用。

　　基于以上观点上的讨论以及国外立法范式的思考，我国刑事合规立法采用实体法和程序法合并规定具有现实可能性，极易克服上述弊端。这就需要“从企业合规的刑事诉讼制度激励、刑罚制度激励与刑法构罪强制三个方面，逐步有序建构起符合我国国情、契合现行刑事法治实践的刑事合规制度。”这些内容不是单独设立特别诉讼程序能够完成的，因其涉及行政法与刑事法的衔接，需要综合性的立法范式来实现。刑事合规由全国人大常委会制定《关于刑事合规问题的决定》（以下简称《决定》）不失为立法范式的另外一种考虑。这种立法范式不仅能够兼具刑事实体与程序及行政法的合规义务的衔接，也能“使犯罪治理在某种程度上和某个领域中变成了国家和企业合作的模式，犯罪预防在这种合作治理的模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任”，更符合我国人大常委会对专题问题暂时采用决定的形式，待条件成熟再制定法律或者修改相关法律的惯性传统。其立法的基本内容建议如下：

　　一是确立企业合规在行政法上的合规管理义务。由于企业犯罪多属于行政犯，行政法规将监管的部分责任配置于企业，有利于预防企业犯罪的发生，同时将合规管理义务嵌入我国单位犯罪的刑事法律中，又可使得企业犯罪行为在刑事合规管理中能够及时被遏制，合规体系建设和合规管理可使公司内部的犯罪行为也难以隐藏。因此，行政法规应明确企业合规管理的法定义务，并将其作为协助政府承担社会责任的基础。为此，《决定》应当明确企业合规作为企业行政法上的义务，在立法上选择“企业合规管理义务”作为法定术语，凸显企业作为单位“经营管理”上的专业性责任，从而避免直接采用美国“合规计划”带来的制度不自信和“合规计划”对“计划”理解上的分歧。建议规定，企业应当建立合规管理体系和履行合规管理的主体责任。业务主（监）管部门指导和督促企业按照国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则以及公司章程、相关规章制度等建立企业合规体系和履行合规管理义务，并建立行政合规承诺认可制度。对因合规管理引发违规事件的，涉案企业有权向业务主（监）管部门或者执法部门申请合规整改并提供合规整改方案。企业主（监）管部门对整改方案进行审查并作出认可的，对合规整改实施监督，对合规整改考核合格的，可以不予处罚或者免于行政追究。对于造成严重损失或者不良影响无法通过整改恢复需要行政处罚的，依法追究行政责任。

　　二是明确刑事实体法合规的罪责条件和阻却事由。我国刑法总体上是以自然人的犯罪行为作为适用对象的，即使是单位犯罪的双罚制也不例外。我国《刑法》除总则第30条和第31条规定单位犯罪外，分则规定了160余个单位犯罪的罪名，约占分则全部罪名的1/3。其中，单位犯罪涉及责任人法定最高刑5年以下有期徒刑的约占25%，5年以上的约占75%。对单位的有关责任人在业务活动中实施犯罪行为的，司法实践中以单位犯罪追究责任并不多，多数情形仅仅以自然人犯罪予以判处。据统计，我国法院所判处的单位犯罪不到同期刑事判决的千分之一。基于单位犯罪的行政犯性质，刑事合规的刑事实体法需要与行政法上的企业合规管理义务予以对接，将严重违反合规管理义务的行为罪责化。对此可参考国际上的相关规定，如1997年7月19日欧盟通过的《保护欧洲共同体金融利益公约的第二个协议》规定：“各国在企业管理中必须确保公司责任不仅是基于公司主要经营者为了法人的利益而实施犯罪，而且要基于公司处于领导职位的人因为监管和控制的缺失导致其控制之下的普通员工为了法人的利益而实施犯罪这一根据。”基于上述考虑，刑法总则应规定刑事合规管理义务罪责，将刑事合规与单位犯罪及其归责基础、违法阻却事由关联起来规定，将违反企业合规管理义务的犯罪化和企业主要责任人的刑责化（刑罚处罚的情节）；同时，基于刑法激励机制设定合规企业刑事罪责的抗辩事由。这种事由既包括出罪事由，也涉及刑罚减免事由。基于此，《决定》可规定：单位建立合规管理体系并实施合规管理义务的，可以从轻、减轻或者免除处罚；情节较轻的，不认为是犯罪。对审判前经过整改达到合规管理要求的，可以从轻、减轻或者免于处罚。

　　三是确立刑事合规的诉讼程序。我国刑事合规程序需要解决责任主体的双重性、代议性、财产共有性、诉讼行为代行性等相关问题，程序可对不同诉讼阶段的刑事合规配置不起诉、暂缓起诉或者撤诉的梯形激励机制，构建刑事合规出罪或者免责的基本形态。目前，理论上对合规不起诉、暂缓起诉的诉讼形态论述较多，这里不再赘述。另外，可以建立企业合规撤回起诉的制度。撤回起诉制度不同于不起诉制度，与域外暂缓起诉协议具有相似性，即对案件提起公诉移送法院后暂时不审判，待合规考察结束后再决定如何处理，对犯罪性质严重的，通过审判程序来解决，从而抵消检法在职权上冲突。2022年12月1日美国检方请求法官撤回针对华为公司孟晚舟的所谓“银行欺诈”指控和其他全部指控则属于这一制度适用的示例。基于此，《决定》可规定：对于单位犯罪案件，经过整改评估达到合规管理要求且建立健全合规管理体系的，可以作出不起诉决定；对于单位犯罪较重的案件，检察机关可以作出暂缓起诉决定，对于经过整改评估达到合规管理要求且建立完善合规管理体系的，可以作出不起诉决定；起诉到法院的，可以撤回起诉；对于提起公诉的案件，人民法院根据合规管理义务履行情况、合规整改的情况等，可以从轻、减轻或者免于处罚。对于合规整改弄虚作假的，可以从重处罚。

结语

　　“刑事合规特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人，而这一点在刑法上早已被人所熟知。它反映了在刑法领域中由一种外部规制向内部自我管理转移的普遍趋势。”我国企业犯罪的治理仅仅靠刑法扩大企业犯罪圈和加重刑罚量并不足以遏制其犯罪的增长，这种依赖刑法的治理也非良策。刑事合规作为合规体系建设的一部分，是企业内部经营管理义务的延伸，“在去犯罪化过程中强调合规体系化建设，旨在从根本上消解违法犯罪的基因，控制违法滑向犯罪的风险，达到预防违法犯罪的目的。”由于刑事合规问题涉及行政法、刑法和刑事诉讼法等法律的衔接，其立法和实施均涉及企业内部治理、行政合规和刑事合规诸多的权责配置，以企业合规管理义务作为主线融贯行政法上的义务、刑事法上的激励机制，制定综合性的《决定》不失为目前立法范式的优选。

END

作者：郭华（1963-），男，山东枣庄人，法学博士，中央财经大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：诉讼法学。

来源：《法学论坛》2023年第2期“特别策划·合规改革与刑事诉讼法修改”栏目

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