李伟：涉案企业合规第三方监管的中国方案

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摘要：第三方监管是保证企业合规整改效果的有益手段，考察域外尤其是美国的相关实践，我们发现涉案企业第三方监管存在适用上例外而非原则、地位上中立且专业、功能上预防而非惩罚和不断强化的监督等特点。中国在试点基础上创设了第三方监督评估机制，给出了涉案企业第三方监管的中国方案，该机制具有普遍适用性、超然中立性、行业专业性、多重监督性和高度透明性等特点。未来应在明确制度逻辑和厘清三方关系的基础上，继续强化专业监管和有效监管。

关键词：涉案企业合规改革；第三方监管；中国方案；企业合规监管人；中立性；专业性；程序透明；有效监管

《法学论坛》2023年第2期（第38卷，总第206期）

目次

引言

一、企业合规第三方监管人的域外实践

二、企业合规第三方监管的中国实践

三、企业合规第三方监管中国方案的优化

结语

引言

　　通过审前转处措施对涉案企业作除罪化处理在世界范围得到广泛应用，联合国经合组织曾在2019年指出，“放弃审判协议已经成为全世界处理严重经济犯罪的主流方式”。就如何防止企业再犯而言，执法机关往往会要求企业进行合规整改，实施有效的合规计划，革新企业文化，进而防止再犯。然而，“究竟何种程度的变革才足以防止公司犯罪？检察官往往缺乏监管公司结构性改革的专业知识，但他们有权派驻一名专业人员，即合规监督员，监督公司结构性改革全过程”。通过设置外部的第三方监管人监督涉案企业进行合规整改已成为不少国家的选择，也在很大程度上取得了非常显著的效果，但监管人同时面临任用随意、权力过大、暗箱操作、效果不明的质疑，亦有学者就如何规范乃至限制第三方监管人提出方案。

　　早在涉案企业合规改革试点之初，各地已就如何切实落实合规监督考察展开探索，先后出现过检察机关自我监管模式、委托行政机关监管模式与委托独立监管人协助模式。对于部分试点单位探索的独立监管人制度，最高人民检察院检察长张军在2020年12月25日的合规试点工作座谈会上指出，“企业的合规承诺想要落实落地，就必须建设好、使用好第三方监管机制，第三方包括律师、审计师、会计师，也可以包括工商联、企业协会等。检察机关要会同公安、法院及市场监管等部门，发挥好指导、监督作用。”这是官方首次提出第三方监管机制的概念。2021年4月，最高人民检察院《关于开展企业合规改革试点工作方案》明确要求，各试点单位应当结合本地实际，探索建立企业合规第三方监管机制，通过第三方监管，监督、促进企业践行合规承诺。2021年6月3日，在总结各地试点经验的基础上，最高人民检察院牵头会同司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会共同研究制定了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《指导意见》），提出探索建立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方机制。2021年9月3日举行的第三届民营经济法治建设峰会上，由最高人民检察院等九部门组成的涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会（下称“第三方机制管委会”）正式成立，统筹协调推进第三方机制相关工作。为保障第三方机制规范有序运行，九部门2021年11月联合下发两个配套文件，即《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》《〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）〉实施细则》（下称《实施细则》）。2021年12月，九部门组建国家层面的第三方机制专业人员库。2022年4月，全国工商联、最高人民检察院等部门制定出台《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》，为合规监督考察设定标准。在此基础上，各地也结合实际积极探索，建章立制，遴选入库合规专家，施行企业合规第三方监督评估机制。至此，涉案企业合规第三方监管的中国方案暨企业合规第三方监督评估机制“四梁八柱”基本建立，制度已然确立。推出涉案企业合规第三方监督评估机制，设立第三方机制管委会，推行第三方组织合规监督考察，是我国在涉案企业合规领域的重大探索，是对涉案企业合规整改外部监管问题拿出的中国方案，有学者将其称为“继法院确立破产管理制度之后，我国司法机关引入外部专业力量协助企业监管的又一制度创新。”就一项监管制度而言，应该考量什么情况下监管？谁来监管？怎么监管？如何监督监管者？此乃该项制度基本的逻辑构成。本文拟从这些方面考察企业合规第三方监管人的域外实践，研析第三方监管人的中国方案，并就未来可能的优化略陈己见。

一、企业合规第三方监管人的域外实践

　　英美国家在执法司法中运用外部监管人由来已久，但在审前程序中将其适用于涉案企业合规整改是与将缓起诉适用于企业犯罪同步出现的，在企业缓起诉肇基的保诚公司案中，司法部要求公司聘请三年的“独立监察员”（independent ombudsman）参加该公司的董事会并由其向司法部报告该公司的犯罪行为或重大不法行为。外部监管人作为执法部门的耳目存在，政府也得以在达成协议并不予起诉的情况下，监控企业后续的不法行为。其后，检方不时在缓起诉或不起诉案件中任命第三方监管人，但《霍德尔备忘录》作为首部规制缓起诉的文件并没有涉及该制度。在此期间，公司监管人的权力虽因个案有所差别，却持续稳步扩张，逐渐由单纯的就事实问题向检察官报告发展到就如何处理问题公司的病灶提出积极建议。有法官在世通案中指出，“公司监督人最初是为了防止公司劫掠和文件毁匿，但现在他已经不再是公司资产的看门人，而是可以改变公司内控制度和治理结构的监管者。”第三方监管人的介入挽救了世通公司，自此美国司法部把任用监管人作为处置企业违法的重要抓手。2003年的《汤普森备忘录》增加了“企业合作”作为执法机关考虑是否起诉企业的第九个因素，是否接受检方安排的第三方监管人成为评估企业是否合作的关键因子，监管人开始在审前转处案件中大规模适用，司法部随后达成的38个转处协议中的22个使用了合规监督人。与此同时，监管人任用及履职爆发的一些问题也让美国社会开始审视该制度，如2006年百时美施贵宝一案中基于监管人的建议该公司的总经理和总法律顾问就被撤换，让人反思监管人的权力边界为何？同样在2006年，联邦新泽西州地区检察官Christopher Christie与齐默控股公司达成的缓起诉协议中选择刚卸任的老上级前总检察长John Ashcroft作为独立监管人并支付5200万美元的酬金，引来公众对监管人被检察官用来酬庸的担忧和立法机关要求司法审查缓起诉协议的尝试。为应对上述质疑，2008年3月7日，时任美国联邦代理副总检察长的Craig S. Morford签署了《缓起诉协议和不起诉协议中监管人选任》（Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements with Corporations）的备忘录（以下称《莫德福备忘录》），从九个方面明确了监管人的适用条件、遴选程序、职责范围、建议意见和监管期限，搭建了企业合规监管人的基本制度框架。2008年11月，在签署缓起诉协议一年多以后，因协议条款在争议发生时过于倾向监管人，阿贝尔石油公司选择终止协议作有罪答辩。2010年5月25日，时任美国联邦代理副总检察长的Gary G. Grindler签署了《缓起诉协议和不起诉协议中监管人选任的附加指引》（Additional Guidance on Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements with Corporations）（以下称《格林德勒备忘录》），就如何处理监管人和被监管企业之间的争议作了规定。2018年10月11日，美国联邦助理总检察长Brian A. Benczkowshi签署了《刑事合规监管人的选任》（Selection of Monitors in Criminal Division Matters）（以下称《本茨科夫斯基备忘录》），进一步严格了监管人选任的政策、标准和程序，该文件除适用于缓起诉和不起诉案件外，适用于包括认罪答辩的所有刑事的案件。2022年9月15日，现任联邦副总检察长Lisa Monaco发布了《企业刑事司法政策的进一步修改》（Further Revisions to Corporate Criminal Enforcement Policies Following Discussions with Corporate Crime Advisory Group）（以下称《莫纳科备忘录》，其中涉及适用监管人的考量因素、遴选程序和监督问题。

　　总体上看，域外企业合规第三方监管人制度具有如下特点：

　　（一）第三方监管人的适用为例外而非原则

　　第三方监管人是监督涉案企业是否遵循协议规定的有益方式，也是降低再犯风险的有力工具，这得到美国学界和实务界的一致肯定。但就适用范围而言，本茨科夫斯基曾直言不讳地指出，一直以来的实践表明，设置合规监管人应为例外而非原则。相关备忘录的表述也与此一致。2008年的《莫德福备忘录》要求，仅在考虑特定案件的具体事实情况认为任用监管人适当的情况才可适用。2018年《本茨科夫斯基备忘录》指出，很多刑事转处协议没有必要设置监管人，考虑到监管所造成的耗费和带来的负担，仅在存在确实的需求和明显的利益的情况下，才需要任用监管人。此后，企业合规监管人的任用陷入冰点，2020年司法部在两个案件中任用了监管人，2021年仅有一件。虽然新任联邦副总检察长莫纳科2021年10月曾表示要废除其前任的相关指引，只要基于协议执行的目的认为设置监管人是适当的即可任用。2022年上半年，美国联邦司法部就违反《反海外腐败法》签署的两份协议中任用了合规监管人。但她在2022年9月发布《莫纳科备忘录》基本重述《本茨科夫斯基备忘录》的相关条件，只是表示，执法部门既不存在倾向适用独立监督人的推定，也不存在反对适用独立监管人的推定，是否适用应基于个案审查。

　　数据也验证了适用第三方监管人为例外而非原则的判断，本茨科夫斯基曾言，2013年至2018年间，联邦司法部通过的审前转处协议中，仅有三分之一包含企业合规监管人条款。鉴于2018年以来适用合规监管人案件数量的剧降，20年来总量上不超过五分之一。英国引入美国缓起诉制度的同时也引入了合规监管人制度，目前达成协议的11个案件中，设置了监管人的不到4个。

　　如何评估任用第三方监管人的必要性，《莫德福备忘录》举例，在公司没有有效的内部合规机制或者需要建立必要的内部控制机制的情况下，任用监管人可能是合适的。相反，如果一家公司已经停止了在犯罪行为发生地区的运营，任用监管人可能就没有必要。一般而言，检察官应考虑两个因素：一是聘用监管人给企业和社会公众带来的潜在好处；二是适用监管人的成本及其对企业运作的影响。《本茨科夫斯基备忘录》进一步细化了《莫德福备忘录》的标准，要求在评估监管人带来的潜在好处时，着重考察四项内容：（1）被调查的不当行为是否涉及伪造企业账簿或利用内部控制机制或合规计划的漏洞；（2）涉及的不当行为在企业是否普遍存在或为公司高管默许或纵容；（3）企业是否对合规计划或内控机制进行了重大投入或改善；（4）针对合规计划和内控机制的补救性措施是否已经得到验证能够识别和预防类似不当行为。此外，检察官还应考虑改变企业文化是否足以防止再犯，企业是否已经处理不当行为涉及的员工，以及企业是否面临特定地区特定行业特定客户带来的合规挑战。《莫纳科备忘录》增加了三项考量因素：企业是否自愿以符合特定执法部门要求的方式自我披露潜在的不当行为；被调查的犯罪行为是否涉及合规人员的积极参与或合规人员未能适当地消除或回应红色预警；企业是否以及在多大程度上受其它国家或地区的执法部门所派的监管人或规制部门监督。

　　为什么在审前转处案件中第三方监管人的适用是个例外，原因大概在于，美国检察官认为，既然执法部门与涉案企业达成协议，就意味着信任企业能够改善内控措施，改变企业文化，做到自我监督。换言之，政府对企业自我纠错的信心越强，适用第三方监管人的可能性越低。

　　（二）第三方监管人应中立且专业

　　《莫德福备忘录》指出，监管人是独立的第三方，既非政府的雇员也非企业的代理人。监管人既独立于检方，也独立于涉案企业。监管人的中立地位是监管工作和监管报告客观独立的重要保障。这就要求，监管人与办案检察官和涉案企业都不存在利益冲突。监管人与涉案企业、该企业的员工、高管、董事不能存在对其中立性产生怀疑的情况。协议中往往约定监管过程中企业与监管人不得商讨建立雇佣关系的可能性、至少监管结束一年内双方不能发生雇佣关系。监管人还应具备相应的监管能力以及与特定案件相适应的专业素质，因监管事项的长期性、复杂性，监管人往往配备具有多元专业背景的团队开展监管工作，也催生了不少专门从事外部监管的公司。

　　美国通过遴选程序的制度设计保障监管人中立性和专业性。在监管人的遴选上，涉案企业享有提名权，检方享有批准权也就是否决权。遴选程序包含提名、初审、准备材料、遴选委员会审查、助理总检察长审查和副检察长办公室批准六个阶段。在提名阶段，由涉案企业提出三名具备相应资质的监管人并作出排序，如果后续环节三名监管人被否决的话，涉案企业可重新提出。在初审阶段，由承办案件的检察官及其所在部门领导与候选人进行面谈审查其是否具备进行监管的能力和条件。在准备材料阶段，承办案件的检察官要准备案情介绍、监管人情况介绍、符合利益冲突审查的相关要求以及任用监管人的考虑等书面材料提交给遴选委员会。遴选委员会由分管刑事业务部门的助理副总检察长、办案部门负责人、刑事业务部门伦理负责人组成。遴选委员会通过面试或书面审查的方式决定监管人的人选。助理总检察长可以要求遴选委员会提供额外的信息，但它只有提出同意或反对的意见，并没有否决的权力。独立监管人的行政任命权只归属于美国副总检察长办公室，如果不批准的，前述程序将重新进行。

　　“最成功的监管者，既能赢得涉案企业的信任，又能在整个监管期间对企业保持批判视角。”由涉案企业提名，有助于涉案企业对监管人的信任，便于涉案企业对监管工作的配合。英国甚至规定优先选择企业倾向的监管人。检察机关对独立监管人的选任权也在逐步收紧，《莫德福备忘录》确立了告知程序，如果检察官任用监管人的，应在协议执行前告知部门领导，部门领导在协议执行后的合理期限内将协议副本递交给分管刑事业务的助理总检察长。《本茨科夫斯基备忘录》则明确了审批程序，同时要求检察官应就为何适用独立监管人提供书面理由。通过检察系统内部不同层级、不同部门在遴选程序的参与，限制了承办案件检察官在任用监管人上的利益，实现了检方对监管人人选的主导。

　　也有人对监管人的中立性提出质疑，因为监管人权力来源于政府，也代表政府监督企业并向政府提供报告，很难摆脱检察官的“指手画脚”。因为监管人由企业给付报酬，据研究，由企业直接向第三方监管人付费的话监管人会更加宽松，影响监管人履职的客观中立。

　　（三）第三方监管人功能为预防而非惩罚

　　《莫德福备忘录》强调，监管人的主要职责是评估和监督公司遵守协议条款的情况，以处理和减少公司不当行为再次发生的风险，而不是进一步实现惩罚目标。本茨科夫斯基认为，独立监管人只能用于确保企业遵守协议和预防再犯，永远不能用于惩罚是该制度的根本所在。

　　监管人的设置应具有适当性。在权衡外部监督机制的收益与成本时，检察官不仅要考虑企业的预计经济成本，还要考虑监管人的设置是否适合于企业，避免监督人给企业带来不必要的负担。

　　监管人的工作应面向未来。在缓起诉背景下，监管人的职责是以有效的方式促进合乎道德和遵守法律的组织文化的形成，“调查企业的不法行为并非独立监管人的职责”。对于发现的一般的不法行为，监管人应同时报告给检察官和企业，如果不法行为涉及公共利益或企业高管的，监管人需要直接报告给检察官。

　　监管工作应具有针对性。围绕涉案企业被调查的不法行为展开，监管人在监管过程中先后要作出初步报告、定期报告和认证报告三种类型的报告。初步报告通过在监管工作启动4个月内完成，对监管人通过访谈、调查识别的企业合规风险进行描述并提出改进建议。定期报告是监管期限内对企业合规计划是否有效的评价。如果监管人认为企业完成的协议规定，可作出认证报告暨最终报告，介绍企业合规整改的努力和效果、采纳监管人意见的情况和企业将来自我报告的范围。监管报告的形成还体现三方合作的特点，报告定稿前通常会发给企业和检察机关，征询他们的意见。监管周期根据案件情况可以调整，可以提前终止或延长。近年来，监管期限设置有一个显著变化，在时限上往往小于缓起诉考察期，以便让第三方监管人引导涉案企业在剩余期限内向检察机关进行自我报告。

　　监管报告具有建议性。独立监管人的工作报告，是涉案企业合规整改情况的专业意见，是检察官推进企业合规整改的重要参考，但企业合规整改的决定权在检察官而非监管人。即便没有监管人的报告，检察官也有权终止合规监督考察工作。对独立监管人提出的建议，涉案企业一般都要遵从，但也有权根据自身情况提出反对意见报检察官决定。

　　强调监管人的预防功能更多是一种防御机制，因为其制裁性很难避免。一是监管人对企业经营管理的干涉，一旦被任命，监管人很容易成为肆无忌惮有恃无恐的人，而且“他没有义务平衡现实世界和理想世界，所以提出的方案很多不具有商业上的可行性。”二是企业高昂的费用支出。三年周期的监管一般需要3000万美元到5000万美元。更有甚者，甚至能达到1亿3千万美元。2014年，苹果公司因法院指派的监管人每小时1000美元的收费向法院申请解除监管关系，法院虽予驳回但也承认“高昂的费用有损司法的正洁”。

　　（四）对第三方监管人的监督日趋增强

　　面对如何监督监督者的永恒难题，美国主要通过检察官监督合规监管人。《格林德勒备忘录》明确由检察官处理合规监管人与涉案企业的纠纷，但同时将纠纷限定在与企业是否遵守缓起诉协议相关问题。本茨科夫斯基在2018年指出，检察机关有义务确保设置独立监管人出于正当的理由。检察机关也有义务与独立监管人持续沟通并处理监管期间出现的各种问题。莫科纳提出，检察官应确保“合规监管人监督的范围应与企业的不法行为和相关的合规缺陷相对应。”其最新发布的备忘录要求检察官应持续关注独立监管人的工作，以督促监管工作按照工作方案和预期范围进行，保证包括监管费用在内的监管人工作具有合理性。简言之，“一旦我们任用了监管人，我们就有义务置身其中并监督监管人”。

　　检察机关尝试通过提升选任程序的稳定性、可预期性和透明性增强对外部监督人制度的监督，2020年司法部在网站公开了正在适用第三方监管人的涉案企业和监管人名单。有学者指出，能约束外部监管人的仅有其对自身声誉的重视，“合规监管人仅对自己负责，并且他们的行为受到维护自己职业声誉愿望的限制。”

　　综上，在涉案企业合规整改过程中，第三方监管人是检察机关监督考察的辅助措施，监督并帮助企业建立有效合规计划，并就企业的合规整改情况给检方提供专业且独立的报告，鉴于其对企业生产经营的可能干预，在适用范围、监管方式上都有所限制，对其的监督也日益增强。

二、企业合规第三方监管的中国实践

　　根据监管主体的不同，试点阶段第三方监管机制出现过三种模式，分别为独立监管人模式、行政监管模式和第三方监管人+监督管理委员会模式。独立监管人模式由第三方机构或个人对涉案企业进行考察评估，作为检察机关作出相关决定的参考。深圳市宝安区检察院和司法局联合发布具有监管资格的律师事务所，涉案企业委托名录上的律师事务所调查、规划、监督企业的合规情况。泉州市洛江区检察院面向社会公开选聘律师、会计师、税务师作为合规监督员，涉案企业从中选任报检察机关批准。行政监管模式是指检察机关启动合规整改程序后，委托行政机关作为合规考察主体，如辽宁《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》规定检察机关和负有相应监管职责的行政机关共同作为合规考察主体。第三方监管人+监督管理委员会模式下检察机关牵头与刑事诉讼专门机关、负有企业监管职责的行政机关组成合规监督管理委员会，监管管理委员会组织第三方监督人对涉案企业进行合规监督考察。江苏张家港合规监管委员会侧重监管人的培训、遴选和职务保障，上海金山合规监管委员会侧重防范化解企业合规工作中可能出现的风险，第三方监管人注重合规考察过程中的微观把控和监督，监管委员会负责宏观的指导、监督和争议解决。最高人民检察院在第三方监管人+监督管理委员会模式的基础上，通过《指导意见》确立了中国的企业合规第三方监管模式，对符合涉案企业合规适用条件的，交由第三方机制管委会选任组成的第三方组织对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为检察机关依法处理案件的重要参考。《指导意见》确立的第三方监督评估机制，回应了域外合规监管人实施的争议，萃取了国内试点的经验，就涉案企业合规整改的监督考察提出了中国方案，是“一项集末端处理与前端治理于一体的机制创新”。考察第三方监督评估的具体实践，可以发现该方案具有如下特点。

　　（一）普遍适用性

　　通过媒体发布的数据可以看出，第三方监督评估机制适用较为普通，且随试点推开呈上升趋势。截至2021年11月底，试点地区共办理涉企业合规案件525件，其中适用第三方机制案件254件，适用比例接近50%。截至2022年4月，经过两期改革试点，10个试点省份检察机关共办理涉企业合规案件766件，其中适用第三方机制案件503件，占比65.67%；部分非试点省份检察机关主动根据本地情况在试点文件框架内探索推进相关工作，办理合规案件223件，其中适用第三方机制案件98件，占比42%，总体上看，适用比例超过60%。截至2022年5月底，全国检察机关共办理企业合规案件1777件，其中，适用第三方机制的案件1197件，占全部合规案件的67.36%。截至2022年8月底，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件3218件，其中适用第三方监督评估机制2217件，占比68.89%。有的省份已办理涉案企业合规案件54件，适用第三方机制的案件达到90%以上。

　　之所以如此，很大程度上是因为《指导意见》规定的第三方监督评估机制适用范围与涉案企业合规改革适用范围相一致，以至于不少人将合规监督考察等同于第三方监督评估。比如有观点认为，“无论是民营企业还是国有企业，无论是中小微企业还是上市公司，只要涉案企业认罪认罚，能够正常生产经营、承诺建立或者完善企业合规制度、具备启动第三方机制的基本条件，自愿适用的，都可以适用第三方机制。”相对应地出现某地办理合规考察案件全部适用第三方监督评估机制的现象。

　　检察机关在实践中倾向采用第三方机制一定程度上也是在寻求外部的监督和支持。当下的涉案企业合规改革，由检察机关主导和力推，同为刑事诉讼专门机关的侦查机关和审判机关的参与蔽而不彰，给人检察机关孤军奋战之感，但改革的纵深发展有赖于其他机关的认同和支持，广泛采用第三方机制也是让其他机关参与其中进而认同该项改革的过程。此外，即便是检察机关内部对涉案企业合规也有不同看法，如参与企业合规会僭越检察权与行政权的边界，增加检察权寻租的风险，在此意义上，广泛且主动运用第三方机制，让原本在诉讼程序之外的力量参与到涉案企业合规整改过程中，对检察权也是一种限制和监督，如有检察官接受采访时表示，“组成评估小组，使考察和验收过程更加公开透明，对承办案件的检察官既是约束也是保护。”

　　（二）超然中立性

　　第三方组织具体承担涉案企业合规监督考察，《实施细则》规定，“第三方组织是试点地方第三方机制管委会选任组成的负责对涉案企业的合规承诺及其完成情况进行调查、评估、监督和考察的临时性组织”。除排除与企业可能的利益冲突外，第三方监督评估机制的制度设计让第三方组织具有超然中立性。

　　机制“绝缘”。独立监管人模式下，或是涉案企业，或是检察机关，不可避免的参与到选任程序中。行政监管模式下，作为监管者的监管机关工作人员与中立第三方监管角色本身存在冲突。当下的第三方监督评估机制，通过创造性设立第三方机制管委会这一独立于检察机关和涉案企业的实体机构，且将管委会办公室设在工商联或国资委，成功避免了检察机关和涉案企业对监管人人选产生的干预。

　　选任随机。在事先确定监管人名录后，第三方组织成员往往通过随机抽取产生。如江苏张家港通过合规智能管理平台，根据企业规模和合规风险领域自动确定第三方组织人员结构，分类随机匹配监管人员。第三方组织组成人员上的随机产生，避免了包括第三方机制管委会在内所有利益相关方的可能干预。

　　费用财政负担。除深圳明确由企业承担合规监管费用外，绝大部分试点地方由本级财政统筹业务经费，第三方机制管委会向第三方组织成员支付监管费用，切断了监管人与涉案企业的经费关联。

　　（三）行业专业性

　　各地在试点探索中发现，对涉案企业的合规监督评估涉及司法、执法、行业监管等多方面、多领域，监督评估专业化是关键，这就需要引入“外脑”。所以，我国第三方监督评估机制建立之初更强调由专业的人干专业的事，呈现出明显的行业专业性特点。

　　人员库的专业性。在第三方机制的建设过程中，相关部门特别强调人员的专业性，早在2021年12月九部门就组建国家层面的第三方机制专业人员库。在人员库的建设过程中，强调分类组建，涵盖不同领域，如甘肃省明确应包含法律、税务、财务、生态环境、金融、食药、知识产权、信息网络、工商管理等不同领域的人。

　　监管组织专业性。第三方机制管委会综合考虑案件涉嫌罪名、复杂程序以及涉案企业类型、规模、经营范围、主营业务等因素，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织。如果名录库没有相关领域专业人员的，第三方机制管委会可以商情有关专业人员参加第三方组织，以符合相关领域的特点。第三方监管主体以小组的形态存在，既包含法律专业、业务专家，还包括行业专家，有的第三方组织甚至包括同类企业的代表，充分照应了涉案企业的行业特点。

　　（四）多重监督性

　　“如何加强对合规监管人的监管，在保证其合规监管工作权威性和专业性的前提下，确保其监管工作的独立性，避免合规监管人与被监管企业发生过多的利益牵连，防止出现合规监管中的舞弊和不诚信问题，这将是一个亟待解决的制度难题。”制度建设伊始，检察机关就提出了“强化监督”的原则，注意防范“虚假整改”“合规腐败”，对第三方组织设立了多重监督机制。

　　检察机关的监督。检察机关的监督主要体现在：（1）把关第三方人员。第三方组织人员名单需要经检察机关审查备案，且如检察机关发现组成人员存在明显不适当情形的，可以向第三方机制管委员提出意见，第三方监管委员会应及时进行调整。（2）处理双方争议。涉案企业或人员认为第三方组织或其组成人员存在不当或涉嫌违法犯罪的，可向检察机关提出。（3）监督合规考察。检察机关会审查第三方组织的监管与评估工作并提出意见或建议。

　　第三方机制管委会的监督。第三方机制管委会是合规进程的监督者，负责对其选任组成的第三方组织及其组成人员履职期间的监督、检查、考核等工作，确保其依法依归履职。《指导意见》要求，第三方机制管委会应当组建巡回检查小组，进行不预先告知的现场抽查和跟踪监督。巡回检查小组成员可以由人大代表、政协委员、人民监督员、退休法官、检察官以及会计审计等相关领域的专家学者担任。有的试点地方通过巡回检查、飞行检查、问卷测试、访谈等方式进行动态监督。

　　涉案企业的监督。《指导意见》规定，涉案企业及其人员在第三方机制运行期间，认为第三方组织或其组成人员存在行为不当或者涉嫌违法犯罪的，可以向第三方机制管委会反映或者提出异议，或者向办理案件的检察机关提出申诉、控告。

　　（五）高度透明性

　　在保障第三方组织中立性和专业性，并对其加强监督的同时，第三方机制呈现出高度透明性的特点。其一是第三方人员的公示公开。第三方专业人员库从开始选拔到最终组成，都向社会公开。第三方监管开始前，第三方机制管委会会将第三方组织组成人员名单和提出意见的方式向社会公示，接受社会监督。其二是评估结果接受公开评判。美国监管人的报告只有检察机关和企业能够看到引发诸多争议，我国在合规整改验收时引入听证制度，让第三方的监督评估结果接受另一个第三方社会力量的审查，目前最高人民检察院发布的4批20个典型案例中有17个采用了听证程序，这是我国在第三方合规监督透明化上作出的重要探索。在听证会上，第三方组织出具监督评估报告，从考察方法、考察经过、考察结论等角度说明监督评估情况，接受听证员的审查。

三、企业合规第三方监管中国方案的优化

　　检察机关在推行涉案企业合规改革过程中高度重视第三方监管问题，通过试点探索、实践总结、建章立制、高层推动、地方继续探索，走出了一条从实践到规范再到实践的制度建设之路，形成了具有中国特色的企业合规第三方监管方案。但通过改革试点工作督促涉案企业“真整改”“真合规”，重要前提是第三方组织、人员要做到“真监督”“真评估”，谨防企业合规整改成为走过场的“纸面合规”、可改可不改的“软约束”，决不能让合规改革成为涉案企业无条件“免罚金牌”。从合规监管的有效性出发，结合第三方监督的相关实践，笔者认为该制度还存在继续优化的空间。

　　（一）厘清制度逻辑

　　涉案企业进行合规整改，建立有效合规计划，是对其作出不起诉处理的必要条件。为保障合规整改的有效性，监督考察必不可少，鉴于合规整改结果与不起诉处理决定的关联性，显然检察机关是合规监督考察的主责机关，第三方监管作为监督评估机制而言，与整个案件的监督考察相比，是专业性的但也是辅助性的、补充性的，不能替代检察机关自身的评判。第三方监管还会耗费社会资源，给企业增加负担，甚至干预营业自由，因此，实施第三方监管应基于必要性原则。有学者提出范式合规和简式合规即检察机关直接监督并行的观点。部分地方已经认识到这一点，如广州检察机关根据案件情况和企业状况决定企业合规考察方式，既可以指派企业合规监督检察官，并委托相关行政主管部门、行业协会、工商联等协助考察，也可以交由第三方监督评估组织。湖北省确立了合规考察模式和检察建议模式并行的监督方式，且适用合规考察模式需要层报省院批准。截至2022年8月，湖北省共办理企业合规案件299件，其中适用第三方监督评估机制案件101件，约为1/3。兰州市人民检察院发布的企业合规典型案例明确，“在没有启动第三方机制的小型企业合规中，检察机关对企业提交的合规计划和整改报告可以直接进行审查。”随着涉案企业合规试点的全面推行，第三方机制帮助社会认同该制度的价值逐渐衰减，有必要重构我国适用第三方监管的标准和条件。

　　“在检察机关主导下，管委会应如何发挥有效的监督作用，避免因多层机构的关系叠加与重合，影响检察机关对企业合规信息获取的真实性、全面性，以及如何发挥好、协调好检察机关作用与第三方监管机构之间的配合关系，将是未来第三方机制的重要议题。”检察机关、第三方机制管委会和第三方组织在第三方监督评估中的科学定位是该制度行稳致远的关键因素。首先要厘清检察主导的定位。涉案企业合规监督考察的检察主导毋庸置疑，但第三方监督评估机制中的“检察主导”应为制度建设和制度架构中的主导，而非制度运行的主导，应明确界分三者的职责范围，尤其是保证第三方组织在监督评估中的主体作用和自主性，避免检察机关的监督异化为包办、代办、督办。其次要回归第三方机制管委会组织管理的职责。根据《指导意见》的相关规定，第三方机制管委会的职责在于第三方机制专业人员的管理。但最高人民检察院一度提出，检察机关会同第三方机制管委会要一同加强“案”的把关、“人”的把关、“规”的把关、“改”的把关。有的地方第三方机制管委会参与决定第三方机制的启动。有的地方参与讨论合规计划可行性、是否撤销合规考察、就合规考察结果提出意见等问题。有的地方由其决定延长考察期限。第三方机制管委会参与案件的把关和监督考察，很容易与其作为第三方组织监督者的角色相混淆，进而驱动其影响第三方组织的监督考察，所以，正本清源，第三方机制管委会应退出对案件办理的参与回归“人”的管理与监督。第三要明确第三方组织的监督评估主体定位。第三方组织是独立承担涉案企业合规调查、评估、监督和考察的专门组织，与检察机关、第三方机制管委会不存在隶属关系。第三方组织作为合规计划设计的监督者、合规计划运行的指导者和合规整改验收的评估者，负责监督并促进企业建立有效合规体系。

　　（二）强化专业监管

　　提高待遇，激励合规监管队伍规模化。目前的财政统筹第三方监管费用使参与监管工作的专家收入水平较低，有的地方甚至将参与第三方监管视为公益活动，这一定程度上打消了合规专家参与第三方监管的积极性。有学者调研发现，“一些有能力、有经验的律师已经不再有改革初期的热情”，长此以往，无疑会导致合规专业人才流失，降低第三方监管效果，背离制度设计初心。未来应采取市场化的薪酬支付机制，激发合规专家参与第三方监管的热情，促进专业化、规模化合规监管人队伍的形成。至于经费的来源，有学者主张，重罪企业不区分企业规模均由涉案企业承担监管费用。有学者建议，由第三方机制管委会确定费用标准后向企业统一收取，既提升收入水平又保证支付隔离。

　　省级统筹，推进合规监管区域跨地化。在当下的试点过程中，各地市区县都建立了各自的专业人才库，本地的涉案企业合规第三方监督往往由本地专家组成的第三方组织进行监督考察。问题在于，涉案企业合规改革从开始试点至今不过三年，我们是否真有那么多熟悉企业合规的专家？此外，县域社会为熟人社会，企业家、专业人士以及监管部门专家基本上都相互熟悉，这种情况下监管是否真能做到客观中立？因此，有必要在省级层面统筹合规专业人才库，在全省范围内遴选第三方组织成员，一来保证入库专家的质量，二来克服本地利益相关者的可能干预。与之相关的一个问题是，对于跨地区企业，目前办案机关往往委托当地第三方机制管委会安排监督评估，如果在疫情防控情况下尚属必要的话，现在就有必要进一步论证其可行性和必要性，同一案件或企业由同一第三方组织负责监督评估为宜。

　　责任导向，推动合规监管组织规范化。《指导意见》只规定了检察机关对组成后第三方组织的异议权，程序公平要求涉案企业也有权提出异议，如有地方规定，“涉案企业、个人或其他相关单位、人员对第三方组织组成人员提出异议的，第三方机制管委会应当调查核实，并视情做出调整。”行政监管人员作为第三方组织成员参与涉案企业合规监督考察容易与案发前或结案后的监督活动存在角色冲突，作为第三方机制管委会成员或合规验收评估听证员相对合适。第三方组织多以团队的形式进行监督评估，但团队的每一名成员都是随机产生的，且有不同的专业领域和方向，成员之间的协作配合关乎监管成效，现有规则可以通过指定或推举的方式确定负责人，成员可以发表不同意见，但成员之间如何分工合作并无规则。此外，完成任务即解散第三方组织，虽然有利于保障形式上的中立性，但长远上不利于监管人品牌的确立和更为负责任地工作。普遍通行的方式是以一名合规专家为监管人，由监管人聘请监管工作需要的专家和人员。可以考虑随机抽取合规主责专家，授权由其组建监管团队，或者随机确定合规主责专家后三方商定监管团队的组成，在此基础上制定第三方组织工作规则。

　　（三）落实有效监管

　　明确流程，注重监管工作严谨性。实践中出现了监督评估走过场、形式化的倾向。如某企业5月20日开始合规整改，5月31日第三方组织就认为“整改基本到位”。十来天时间就完成了整改和监督评估，让人很难相信第三方组织的工作是否切实进行。有的第三方组织调研企业都跟随检察机关一起，可能是开展工作比较方便，但观感上中立性成疑。未来在修法后延长监督考察期限的前提下，应通过协议的方式明文确定第三方监管的步骤、方法和程序，原则上循查找犯罪原因订正合规计划——监测合规计划运行——评估合规整改效果三步走的步骤展开监管，避免监管者沦为见证者。

　　借力技术，注重监管工作科学性。大数据、区块链和人工智能在监管领域的适用，催生了合规科技的发展。合规科技有助于执法部门与合规人员及时获取真实、全面的数据，整合流程，提高效率，节约成本，提升整改质效。我国监督评估的数字化进程已然开启，有必要在构建企业程序化、模块化、量化合规风险监测评估平台的基础上，促进检察机关办案平台、行政机关监管平台、第三方机制管委会监督评估平台的互联互通，提升第三方监管工作的科学性。

结语

　　第三方监管是保证企业合规整改质效的关键抓手，也是涉案企业合规改革中最高人民检察院大力推、亲自抓的一项提纲挈领的核心制度。借鉴域外经验，立足中国实践，就企业合规第三方监管的普遍问题，我们给出了颇具中国特色的中国方案。在此基础上，未来的推进改革或立法时，我们还应继续从有效监管出发，明确必要性，完善中立性，强化专业性，突出科学性，打造第三方监管的中国模式。

END

作者：李伟（1981-），男，山东枣庄人，法学博士，中央财经大学法学院副教授，研究方向：刑事诉讼法学。

来源：《法学论坛》2023年第2期“特别策划·合规改革与刑事诉讼法修改”栏目

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