周毅：劳动法典编纂视域下工伤职业康复制度之完善
摘要：我国虽已建立了工伤职业康复的制度框架，但现行法存在一些重大的问题，需要在未来的劳动法典编纂中予以解决完善。工伤职业康复的目标是帮助因工伤残劳动者能够在尽可能短的时间内恢复从事有适当收入的工作，其实现的首要选择是第一层次维持就业，其次为第二层次促进再就业。为维持就业，需要多方主体共同努力推动有劳动能力的工伤劳动者在医疗期及时重返职场，将因工伤残劳动者的定期劳动合同转换为不定期劳动合同，并消除他们的不良动机性离职；为促进再就业，需要加强职场反残疾歧视法律规制以营造对因工伤残劳动者友善的就业环境，并重新确立再就业职业培训的责任主体和经费来源。
关键词：劳动法典编纂；职业康复；维持就业；促进再就业
目次
引言
一、我国工伤职业康复制度存在的主要问题
二、工伤职业康复的立法目标
三、实现工伤职业康复立法目标的两个层次
四、解决我国工伤职业康复制度问题的立法对策
结语
引言
工伤是导致劳动者残疾的重要原因，根据人社部的统计数据，2021年我国全年认定（视同）工伤129.9万人，评定伤残等级77.1万人。早在2007年原劳动部就曾提出，要建成以职业康复为核心的具有中国特色的工伤康复制度框架。然而，时至今日，我国工伤职业康复的建设仍然十分薄弱。2021年国务院《“十四五”残疾人保障和发展规划》提出，到2025年，残疾人要实现较为充分较高质量的就业。2022年10月16日中共二十大进一步提出，实施就业优先战略，强化就业优先政策，健全就业促进机制，促进高质量充分就业。对于工伤致残者而言，工伤职业康复是促进他们实现人生未来规划目标的不二选择，因而构建完善的工伤职业康复制度迫在眉睫，但目前我国法学界对这个问题尚未进行过系统理论研究，仍是有待加强的立法研究重要课题。
我国尚没有出台工伤职业康复专门立法，与此相关的规定散见于不同的法律法规之中。第一，《劳动法》和《劳动合同法》规定了要维持因工伤残劳动者的就业。第二，《残疾人保障法》和《就业促进法》规定了要促进因工伤残劳动者的再就业。第三，《工伤保险条例》对因工伤残劳动者的伤残补助金作出了规定。虽然这些规定在因工伤残劳动者的工伤职业康复以及相关福利待遇的给付发挥了重要作用，体现了要促进因工伤残劳动者回归社会、从事劳动的宗旨。但从满足现实需要上考量，我国相关法律法规对工伤职业康复的规定显得过于简单，工伤职业康复的理念尚未完全确立，基本制度不健全，尚有值得检讨之处。近年，社会法法典化项目得到国家立法机关的高度重视，其中劳动法典编纂正逢其时，中国劳动法律体系建设与劳动法典编纂研究项目已经成为全国人大社会建设委员会和全国哲学社会科学工作办公室特别委托的重要项目。作为劳动者劳动福利保障的重要一环，我们应该充分重视工伤劳动者的福利保障。本文拟从工伤职业康复的立法目标及实现路径出发，对我国现行制度存在的问题进行反思，在此基础上提出解决问题的若干立法对策，以期为我国在新时代制定中国特色社会主义特征明显的《劳动法典》提供研究支撑。
一、我国工伤职业康复制度存在的主要问题
（一）重返职场不及时，难以融入原单位
关于工伤劳动者何时重返职场的问题，我国现行法并没有直接规定，但从其他相关规定可以推导出，工伤劳动者在基本不需要接受工伤治疗之后才会重返职场。《工伤保险条例》第33条第1款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该款规定说明我国工伤劳动者的停工留薪是“全有或者全无”的给付模式，即，要么工伤劳动者在医疗期完全停工接受治疗，用人单位支付全部的停工留薪期工资；要么工伤劳动者停止工伤医疗完全复工，用人单位停止支付停工留薪期工资，转而给付正常的工资待遇。由此可见，在工伤医疗期，工伤劳动者没有重返职场的法律义务，用人单位也没有接受工伤劳动者的法律义务。实践中，有劳动能力的工伤劳动者在医疗期基本不会重返职场。
工伤劳动者在医疗期之所以要停工，是因为工伤使得他们在客观上无法向用人单位提供合适的劳动，因而重返职场的时间点是可以确定的，即工伤劳动者具有或者恢复提供一定合适劳动的能力。工伤对于不同劳动者劳动能力的影响是不一样的，大多数工伤并不会导致劳动者劳动能力完全丧失，即便有些工伤会导致劳动者劳动能力暂时完全丧失，但大部分在经过一段时间的医疗后，也能够恢复一定的劳动能力，从事一些力所能及的工作，有些对从事原工作也不会构成实质性障碍。然而，我国立法者在制度设计之际，没有考虑到工伤劳动者在医疗期的劳动能力状况与重返职场时间点之间的关系。具体而言，由于法律缺乏对医疗期有劳动能力的工伤劳动者重返职场的规定，无论是用人单位还是工伤劳动者希望及时重返职场，只要有一方不同意或者不配合，那么就无法重返职场，所以一般情况下只能等到医疗期结束。工伤劳动者在医学上康复的时间不等，少则数个月，多则数十个月，对于处在医疗期但有一定劳动能力的工伤劳动者来说，如此长的时间没有重返职场，其自身状态以及用人单位内部的情况可能已经发生较大变化。此时即便根据法律的强制性规定，工伤劳动者在医学上康复之后能够重返用人单位，也面临着难以融入的问题。而用人单位可能已经将他们视为边缘人，伺机解除或终止劳动合同只是时间上的问题，一旦出现这样的局面，维持就业的根基就受到了撼动。
（二）维持就业的法定期短，被动失业风险大
我国《劳动法》第29条第1项和《劳动合同法》第42条第2项规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依据预告解除和经济性裁员的规定解除劳动合同。这样的规定，对于因工伤残劳动者来说，要想有效发挥维持就业的作用，其前提应是用人单位与之签订的是不定期劳动合同。在很多国家和地区的法律中，定期劳动合同被作为非典型的合同，受到法律的严格限制，仅适用于临时性、短期性、季节性以及特定性工作，故以不定期劳动合同为主。根据2019年经合组织的统计和预测，在发达的经合组织成员国，全日制的不定期劳动合同是现在以及将来最普遍的用工形式。然而，在我国法律中，定期劳动合同却是一种典型的合同，很多用人单位为了规避劳动合同解除保护制度、避免诉讼风险和诉讼成本，一般将劳动合同拆分为数个短期劳动合同，这种制度设计导致了我国定期劳动合同的普遍化和本位化。根据《工伤保险条例》第37条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止。可见，在法律范围内，虽然用人单位在劳动合同期间内不得依法解除因工伤残劳动者的劳动合同，但用人单位可以在劳动合同期满时无理由终止与七级至十级伤残劳动者之间的劳动合同。
七级至十级伤残的劳动者在其劳动合同期满后，用人单位续签劳动合同的可能性确实大为降低。不少用人单位对于这部分劳动者秉持着“忍”或者“等”的态度。也就是说，虽然法律强制规定不得解除因工伤残劳动者的劳动合同，但由于很多劳动合同都是期限较短的定期劳动合同，所以用人单位完全可以选择将剩余的合同期限“耗完”之后终止劳动合同。例如，在2019年发生的兰州布鲁氏杆菌感染事件中，涉事用人单位的很多职业病患者被评为九级和十级伤残，之后随着有些劳动者的劳动合同期满，用人单位和很多布鲁氏杆菌感染者没有续签劳动合同。对于七级至十级伤残的劳动者而言，与其说维持就业的障碍是生理上的残疾导致劳动能力下降，不如说是现行法没有堵住用人单位以所谓的合法形式终止劳动合同的漏洞。因此，现行法规定的维持就业，实际上只是一种劳动合同期限内的维持就业，即，七级至十级伤残劳动者能够在工伤发生时的用人单位继续工作的期限，很大程度上取决于劳动合同的剩余期限，一旦合同到期，他们就会面临着失业的风险，这并不符合工伤职业康复对维持就业的追求。
（三）离职补助金的给付缺乏限制，弃业现象普遍
实践中，五级至十级伤残劳动者都有可能因为各种原因而失业，为了促进他们的再就业，法律需要对他们在离职之后可能发生的工伤复发以及再就业难等问题造成的经济性损失制定解决方案。我国立法者创设的解决方案是，五级至十级伤残劳动者在离职之后，给予他们一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第36规定，对于五级和六级伤残劳动者，经其本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。该条例第37条规定，对于七级至十级伤残劳动者，劳动、聘用合同期满终止，或者经其本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金是为了解决因工伤残劳动者在劳动关系结束之后工伤复发的医疗费问题，一次性伤残就业补助金是为了补偿因工伤残劳动者劳动关系结束之后再就业难以及弥补再就业工资水平下降的问题。然而，这两笔补助金并不仅仅发挥着促进因工伤残劳动者再就业的作用。在我国，因工伤残劳动者与用人单位之间的劳动合同解除或者终止的，工伤保险关系终结。在这种逻辑下，这两笔补助金实际上还充当着工伤保险关系的“买断金”，所以对这两笔补助金的给付不宜施加限制，否则就有可能造成现行法律逻辑的悖论，即，劳动关系结束，如果劳动者不符合领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的条件，那么又该如何终结工伤保险关系？因此，现行法规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的给付条件只是工伤劳动者的伤残等级须为五级至十级，以及劳动合同被依法解除或者终止。
现行法关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的给付机制，使得五级至十级伤残劳动者能够很容易获得这两笔补助金，在促进因工伤残劳动者再就业方面确实发挥着一定的积极作用。但维持就业在工伤职业康复的目标层次中更具优先性，所以用于促进再就业的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，无论如何都不应与维持就业相互矛盾和冲突。但现实却恰恰相反，因为没有限制性条件的一次性给付忽略了对人性的考量。有些伤残劳动者，尤其是轻度伤残劳动者，他们自认为自己的工伤复发概率较低，且劳动能力没有受到太大的不利影响，此时他们会有两种选择：一是在工伤发生时的用人单位继续工作，虽然工作安定但无法获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；二是放弃工伤发生时的用人单位提供的工作，就可以获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但需要重新寻找其它工作。有很多因工伤残劳动者在短期利益诱导下，选择了后者。因此，现行法关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的设计，本来是为了促进再就业，最后却变成了容易导致因工伤残劳动者做出逆向选择的诱因，反而成为了维持就业的绊脚石。
（四）反歧视保障不足，职场残疾歧视频现
促进因工伤残劳动者再就业的基本前提是，用人单位对残疾劳动者群体持友善态度。因此，在世界各国的残疾人保护法中，基本上都有关于反就业歧视的规定，我国也不例外。例如，《残疾人保障法》第38条第2款规定：“在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面，不得歧视残疾人。”该法第64条还规定了用人单位实施职场残疾歧视行为的法律后果以及救济措施，即，如果发生用人单位因劳动者的残疾而就业歧视的，由有关主管部门责令改正；残疾人劳动者可以依法向人民法院提起诉讼。但通过这些条款我们不难发现，我国现行法关于职场反残疾歧视的规定趋于原则性，尚不具有可操作性。具体而言，第一，没有规定职场残疾歧视的判别标准。实践中，用人单位常常以伤残劳动者身体上的残疾为由直接拒绝录用，或者以伤残劳动者不符合标准化的管理制度以及没有通过就业能力测试等条件为由委婉拒绝录用，抑或者以无法为伤残劳动者提供无障碍工作环境为由从而让前来应聘的伤残劳动者知难而退。对于用人单位的这些行为，由于法律缺乏判别职场残疾歧视的具体标准，故在认定时往往会陷入窘境。第二，法律救济渠道不畅。首先现行法规定了由有关主管部门对用人单位的职场残疾歧视行为责令改正，《就业促进法》进一步明确了有关主管部门为劳动行政部门，但在目前被动监察的体制下，劳动行政部门在职场残疾歧视问题上能否发挥作用令人怀疑。再者，即便劳动行政部门责令用人单位改正职场残疾歧视行为，但法律对于用人单位拒不改正却没有规定具体的法律后果，如果一项法律只规定了义务而没有规定违反的法律后果，那么它只能起到宣誓性的作用。另外，虽然法律规定了伤残劳动者可以对用人单位的职场残疾歧视行为提起诉讼，但却对相关案由、诉讼程序、诉讼请求以及如何强制执行等问题都没有作出具体规定，导致我国鲜有职场残疾歧视争议进入诉讼阶段，所以因工伤残劳动者在遭受职场残疾歧视之后难以得到司法救济。正是因为这些问题一直没有得到解决，所以职场残疾歧视在《残疾人保障法》实施三十多年后仍然普遍存在于现实生活中。一个典型的表现就是，在全国持有残疾人证的劳动者群体中，他们的就业率偏低、就业层次偏低、薪资待遇偏低、就业稳定性差的总体形势一直没有得到根本改善，与经济社会发展和残疾劳动者对美好生活期待的要求相比，还有较大的差距。
（五）职业培训质效欠佳，难以满足再就业需求
有些因工伤残劳动者之所以会离开工伤发生时的用人单位，是因为无法在原单位继续从事原工作，所以他们需要至少掌握一项新的劳动技能来作为再就业的敲门砖，这就离不开职业培训的介入。目前我国针对残疾人的职业培训并不区分是因工伤残还是非因工伤残，统一由隶属于各级残联的残疾人（康复）职业培训中心负责。在工伤职业康复方面，由残联负责因工伤残劳动者的职业培训会造成两个问题：第一，提供的职业培训的“负荷容量”有限，很多因工伤残劳动者难以及时接受职业培训。由于残联负责与残疾人相关的各项工作，分摊到职业培训上的资源相对比较紧张，而国家财政的支持力度也比较有限，所以残联不可能做到无遗漏的职业培训，导致现实中有相当一部分有就业需求的残疾人无法享受职业培训的福利。根据残联的统计数据显示，2021年我国城乡新增残疾人实名培训57.1万人，这与每年新增200~250万残疾人相比，是远远不够的。具体到因工伤残劳动者群体中，能够得到残联提供的再就业职业培训的人数就会更少。第二，提供的职业培训层次较低，不符合很多因工伤残劳动者的职业康复需求。各级残联提供的职业培训，存在培训项目偏少、培训水平偏低以及培训形式比较单一等问题，因为残联无力对残疾劳动者在个案考虑的基础上开展有针对性的职业培训，残联所提供的职业培训主要是为了让残疾劳动者能够掌握融入社会的一般意义上的劳动技能。但因工伤残劳动者对职业培训总体上有着更高的要求，他们当中的有些人在遭遇工伤事故时所从事的行业层次或者收入水平相对较高，即便是伤残失业后，他们在心理上还是倾向于今后所从事的工作与之前的工作性质以及工资收入等方面能够相近。当因工伤残劳动者的心理预期与残联实际提供的职业培训有着较大差距时，他们参加职业培训的积极性也会大打折扣。
二、工伤职业康复的立法目标
我国工伤职业康复制度出现问题的根源在于，工伤职业康复立法目标不明晰，需在劳动法典编纂中明确规定对工伤职业康复立法目标。在工业化早期，解决工伤的办法是对劳动者身体上的残疾以及医疗费进行赔偿，但很快立法者便意识到，单纯的经济赔偿是不够的，因为经济赔偿不能弥补劳动者因工伤残所造成的全部损失。残疾会限制劳动者的劳动能力，使他们置身于失业和再就业难的风险当中，而劳动报酬是满足劳动者物质文化生活需要的主要来源，“如果一个人不能工作，那么他就无法生活。如果他只能从事之前二分之一的工作，那么他的生活水平也会打半折。”另外，社会经济的发展也离不开劳动力，如果有大量的伤残劳动者退出了工作岗位，那么无疑会给整个国家和社会带来巨大损失。为了使因工伤残劳动者能够重新燃起对生活的希望，并重新融入社会，也为了社会经济的可持续发展，让劳动者在因工伤残之后能够继续回到劳动力市场非常有必要，故工伤职业康复应运而生。但康复本身有着“尽最大可能地得到恢复和重建”之意，所以工伤职业康复并不是因工伤残劳动者以任何一种形式回到劳动力市场，而是必须做到符合因工伤残劳动者的利益最大化。《残疾人职业康复和就业公约》规定，所有会员国应视职业康复的目标是使残疾人能获得、保持适当职业并得到提升，从而促进他们参与或者重新参与社会。在现行工伤保险法律框架中，工伤职业康复的目标应当是，使因工伤残劳动者能够在尽可能短的时间内恢复从事有适当收入的工作。
工伤职业康复的立法目标体现了该制度的价值定位，对劳动法典编纂相关法律条文有着重要的指导意义。一方面，明确的立法目标为劳动法典编纂中制定法典草案相关法律条文指引了路径，从而构建一个科学合理的工伤职业康复的法律体系；另一方面，有利于实现保障劳动者权益的目标，适应新经济下用工时代的发展变化，回应新问题、新挑战。笔者认为，立法目标中恢复从事有适当收入的工作应包括两点涵义：第一，因工伤残劳动者所从事的工作与其劳动能力相适应。也就是说，劳动者在受伤之后所从事的工作不能超过其劳动能力范围，否则他们或将因为无法胜任工作而终将被用人单位解除或者终止劳动合同；反之，明显低于他们的劳动能力也不合适，因为这种情况无法发挥他们自身应有的才能和价值，不符合利益最大化的原则。一般来说，要根据因工伤残劳动者的年龄、受教育程度、工作经历、劳动技能以及伤残情况等因素进行综合评判。我国相关规定也体现了这一点涵义，如《工伤保险条例》第36条第1款规定，保留五级和六级伤残劳动者与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。第二，因工伤残劳动者从事工作的工资收入要与遭受工伤时相近。如果他们的工资收入与遭受工伤时相比有着较大幅度的下降，那么他们的生活水平势必会受到较大的不利影响，这样的工作显然不能称之为合适。美国多个州的工人补偿立法对此有着明确规定，如佛罗里达州规定了伤残雇员的工作应尽可能接近其受伤时的周平均收入，北达科他州则对伤残雇员从事工作的收入水平规定了努力达到的底线，即尽可能让伤残雇员的收入水平不要低于受伤时其本人的周平均工资的90%，或者不要低于伤残雇员康复报告发布时本州的周平均工资的66%。
三、实现工伤职业康复立法目标的两个层次
（一）第一层次：维持就业
失业对因工伤残劳动者的职业伤害要大于健康劳动者，因而很多发达工业化国家和地区都特别重视维持因工伤残劳动者的就业，即，在工伤发生之后，通过继续履行或者变更履行劳动合同的方式，尽量保留因工伤残劳动者的劳动关系。在维持就业的情况下，因工伤残劳动者的工作场所、工作内容、工资收入以及其它劳动条件基本不会发生太大的变化，有利于将工伤对劳动者的职业伤害降至最小。但由于因工伤残劳动者自身的特殊性，劳动法典工伤职业康复体系下的维持就业，在具体实现方面，与劳动保护法层面的维持就业不同，主要内容包括：
第一，有劳动能力的工伤劳动者在医疗期要及时重返职场。用人单位作为理性经济人，愿意继续与工伤劳动者维系劳动关系的前提是，工伤劳动者能够继续为本单位提供有价值的劳动，这就需要他们在工伤发生之后能够重新融入用人单位。理论上，有劳动能力的工伤劳动者重返职场的时间早晚，与重新融入用人单位之间有着内在的逻辑关系。一般而言，有劳动能力的工伤劳动者重返职场的时间越早，其重新融入用人单位的程度越高，维持就业的可能性也就越大。据美国华盛顿州劳动与工业部研究表明，工伤雇员在伤后第一个季度内重返职场的成功率是92%，一年后骤降为32%，两年后降至5%。之所以会如此，可能的原因有以下三个：一是岗位上的考虑。用人单位的经营活动离不开每个具体岗位上的员工，当工伤劳动者短期离岗时，用人单位尚可用其他员工或者招聘临时工暂时替代。一旦工伤劳动者长期离岗，用人单位一般会招聘新员工来顶替工伤劳动者的工作，此时工伤劳动者在原单位的地位有可能被就此取代。二是情感上的考虑。用人单位毕竟是人的组织体，所以离不开人与人之间情感上的联络。工作场所是维系职场关系的纽带，如果工伤劳动者长期没有回归职场，那么可能会因为与同事、领导长期缺乏正常交流，从而使得彼此之间的信任度下降。三是劳动技能上的考虑。劳动本身是保持和提升劳动技能的最佳方法，正所谓“时用则存，不用则亡”，更何况长达数个月甚至数十个月的停工。等到工伤劳动者在医学上完全康复之后再重返职场，由于长期没有工作，其工作技能和状态很有可能已经生疏到无法令用人单位满意的地步。因此，国际工业事故组织联合会也提倡，有劳动能力的工伤劳动者在医疗期要及时重返职场，不要等到在医学上完全康复之后才开始重新工作。
第二，要特别保护因工伤残劳动者劳动关系的安定性。一般来说，因工伤残劳动者的劳动能力会出现不同程度的下降，在没有特别保护的情况下，维持原有劳动关系的可能性会显著降低，因而法律有必要对因工伤残劳动者劳动关系的安定性给予特别保护。例如，加拿大安大略省的《工人补偿法》规定，当雇员在医学上完全康复之后，原则上雇主应主动恢复该雇员受伤之日的职位，或主动为该雇员提供性质和收入与受伤时相近的工作，如果雇主没有履行这些义务，将要承担罚款或者向雇员支付惩罚性工资的法律责任。即便是奉行雇佣自由的美国，对雇主解雇因工伤残雇员的行为也进行了限制，如俄勒冈州《残疾人民权法案》规定，雇主必须重新雇用因工伤残雇员，并为他们提供合适的工作岗位。
第三，还要对因工伤残劳动者主动放弃维持就业的行为进行适当限制。因工伤残劳动者在不同阶段，可以获得法律规定的不同名目的伤残补助金。即便在离职之后，他们也可以获得一些伤残补助金，以应付再就业的问题，如美国加利福尼亚州《工人补偿法》规定的转业补助金，以及我国《工伤保险条例》规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但工伤职业康复是因工伤残劳动者应当履行的法定义务，所以他们获得伤残补助金的前提应当是积极配合工伤职业康复。当维持就业作为工伤职业康复的内容而被赋予义务性时，法律对因工伤残劳动者主动放弃维持就业的行为就有了限制的必要性和合理性。如果任何动机的放弃维持就业都可以在离职后获得全部的伤残补助金，那么将会刺激一部分动机不纯的因工伤残劳动者为了拿到这部分补助金而主动放弃维持就业，这样的做法与工伤职业康复制度的立法目的背道而驰。
（二）第二层次：促进再就业
虽然维持就业是工伤职业康复的首要选择，但无论立法者做何努力，都不可能做到所有的因工伤残劳动者能够在原用人单位一直工作下去，因为劳动关系会由于用人单位提前解散、劳动者主动离职、劳动者犯有重大过错被用人单位依法解雇以及其他被用人单位违法解雇等原因而结束。因此，帮助失业的因工伤残劳动者重新找到一份合适的工作，也是工伤职业康复制度必不可少的组成部分。
与健康劳动者相比，因工伤残劳动者一旦失业，再就业的难度会比较大，这在全世界范围内都是一个棘手的问题。之所以如此，主要有两个原因：在主观方面，用人单位对因工伤残劳动者存在就业歧视。很多用人单位对因工伤残劳动者存在着错误刻板的印象，往往在没有对他们的实际才能进行评估的情况下，就简单认为他们的工作效率比健康劳动者低，所以和他们签订劳动合同的意愿也就不高。在客观方面，因工伤残劳动者其它方面的工作技能总体而言有所欠缺。很多劳动者已经从事某项工作几年、十几年甚至几十年之久，工伤的发生，可能使他们就此失去继续从事熟悉工作的机会，此时他们为了谋生不得不寻找其他工作。但由于缺乏这些工作所必需的技能，从而导致他们很难被用人单位录用。
目前世界各国都非常重视促进失业的因工伤残劳动者再就业，这在很多国家已经发展成为了重要的社会政策。一般来说，促进再就业主要从两个方面进行：第一，消除职场残疾歧视，保障因工伤残劳动者在就业上享有平等的权利和机会。联合国《残疾人权利公约》第27条第1款规定：“缔约国确认残疾人在与其他人平等的基础上享有工作权，包括有机会在开放、具有包容性和对残疾人不构成障碍的劳动力市场和工作环境中，为谋生自由选择或接受工作的权利。为保障和促进工作权的实现，包括在就业期间致残者的工作权的实现，缔约国应当采取适当步骤，包括通过立法……”具体到国内法中，法律应该尽可能为因工伤残劳动者营造一个没有残疾歧视的社会就业环境，否则就难以有效促进失业的因工伤残劳动者再就业。第二，开展职业培训，让失业的因工伤残劳动者掌握新的工作技能。对于失业的因工伤残劳动者来说，外在的平等就业环境固然重要，但内在的工作技能才是他们实现再就业的重要前提和基础。因为只有当他们能够胜任具体的工作时，用人单位才会真正愿意招聘他们，而不是单纯的迫于法律的压力。
四、解决我国工伤职业康复制度问题的立法对策
（一）维持就业的法律规制
1.明确医疗期及时重返职场机制。对于因工伤残劳动者来说，维持就业的基础是，要让他们能够重新融入用人单位。而重新融入的关键是，有劳动能力的工伤劳动者在医疗期能够及时重返职场，即便他们只能从事非全日制工作，或者从事与之前不同类型的工作。国际工业事故组织联合会认为，推动工伤劳动者重返职场是一项社会义务，需要与此相关的各方扮演好自己的角色。我国编纂劳动法典关于工伤劳动者在医疗期及时重返职场的法律规制，可以从以下三个方面展开：
第一，发挥工伤康复定点医疗机构在工伤职业康复方面的作用。我国的工伤康复定点医疗机构是各地的三级综合性医院和非营利性公立机构，但目前它们基本上都以工伤医疗康复为主，这并不能完全满足工伤康复的实际需求，因为工伤职业康复也是工伤康复定点医疗机构的应有职责。医疗期的工伤劳动者重返职场需要以拥有一定的劳动能力为前提，故建议工伤康复定点医疗机构要对工伤劳动者的劳动能力状况进行实时评估、记录，当他们的身体状况能够从事一定的合适工作时，要及时向用人单位和工伤劳动者做出重返职场的意见报告，以辅助用人单位和工伤劳动者及时开展重返职场。国际上，主要发达工业化国家的立法也有类似规定，如英国就曾在2010年改变了疾病证明程序，以“Fitnote”取代了“Sicknote”，从过去的由医生建议工伤雇员停工休息，到现在的由医生建议他们在医疗期可以从事合适的工作，为有劳动能力的工伤雇员及时重返职场发挥了重要作用。
第二，通过经济手段来限制工伤劳动者无故拒绝及时重返职场。在条件满足的情况下，及时重返职场既是工伤劳动者的权利，又是他们的义务，无正当理由拒不履行义务，要承担相应的不利后果。例如，美国《联邦雇员补偿法》规定，当受伤雇员的医疗状况稳定并能够每天工作4小时的，应当重返职场，如果其没有正当理由拒绝的，可以相应减少发放每月的暂时性伤残补助金。我国的停工留薪期工资与美国的暂时性伤残补助金的主要功能基本相同，都是为了填补工伤劳动者在医疗期的工资损失。但暂时性伤残补助金的支付形式有两种，当工伤雇员在医疗期无法从事任何工作时，则支付全部暂时性伤残补助金；当工伤雇员仍然拥有有限的劳动能力并能够重返职场时，工伤对其工资收入只产生了部分影响，所以给予部分暂时性伤残补助金。我国可以借鉴暂时性伤残补助金的支付形式，对停工留薪期工资“全有或者全无”的支付形式进行改革：当工伤劳动者在医疗期尚不能重返职场时，由用人单位支付全部的停工留薪期工资；当医疗机构做出可重返职场的意见报告，工伤劳动者在医疗期能够重返职场却无正当理由拒绝的，用人单位可以在停工留薪期工资基础上扣除其通过提供劳动本应获得的工资，只给付部分停工留薪期工资。
第三，对用人单位协助工伤劳动者及时重返职场实施激励和约束机制。根据现行法，无论用人单位是否接受医疗期的工伤劳动者重返职场，用人单位都不会因此而得到任何鼓励。这种做法有待商榷，因为工伤劳动者及时重返职场是一种社会义务，不是独属于用人单位的，而且，如果用人单位不积极配合，工伤劳动者就无法及时重返职场。因此，基于社会公平负担原则，针对及时重返职场的工伤劳动者，可以由工伤保险基金对履行义务的用人单位提供工资补贴，或者采取社保减免等措施进行经济上的激励。这在国际上早有先例，美国华盛顿州劳动与工业部实施的“Stay at work program”就是一项典型的经济激励计划，只要雇主及时安全地将处于医疗期但有劳动能力的工伤雇员安置到相对轻松或其它过渡性工作岗位，就有资格获得雇用该伤残雇员成本的部分补偿。另外，协助工伤劳动者及时重返职场也是用人单位应当履行的义务，如果因为用人单位的原因造成有劳动能力的工伤劳动者无法及时重返职场，作为不履行义务的法律责任，工伤劳动者可以要求用人单位支付两倍的停工留薪期工资，以防止有些用人单位宁愿支付停工留薪期工资也不愿协助工伤劳动者及时重返职场的问题。
2.设立不定期劳动合同转换规则。对于因工伤残劳动者来说，无论伤残等级如何，维持就业的重要性，不亚于及时的医疗救治和充分的经济补偿。因为因工伤残劳动者本人及其家庭和社会生活都与其从事的工作相关联，而且工资可以说是很多人全部或者主要的收入来源，所以维持就业无疑是他们最重要的事情。因此，很多发达工业化国家的法律中都规定了不得轻易终结因工伤残劳动者的劳动合同。例如，日本《劳动契约法》第19条规定了雇佣终止法理，否定了雇主在没有合理理由情况下拒绝续签劳动契约的效力，因工伤残不会构成雇主拒绝续签劳动契约的合理理由，当雇员对于继续雇佣产生合理期待时，雇主不得拒绝续签已经到期的劳动契约，否则将会违反信义原则。日本的做法清楚地说明了通过劳动合同机制来维护因工伤残劳动者就业安定的必要性和重要性。
在我国，很多用人单位与劳动者签订的是定期劳动合同，一旦到期，用人单位就可以无理由终止劳动合同。我国的定期劳动合同是劳动力市场化改革的产物，是为了适当提高用工灵活性。但在加入工伤因素之后，其结果便是，很多七级至十级伤残劳动者在劳动合同期满后就会面临失业的风险，从而产生了灵活性有余而安全性不足的问题。在劳动力市场中，灵活性和安全性是一组相互对立的概念，追求二者平衡是实现效率与公平相统一的必然要求，这就要求保障就业安全，特别是弱势群体与边缘群体的就业安全。目前我国防止劳动者受到不正当待遇和不公平失业风险的法律制度是不定期劳动合同制度，不定期劳动合同的核心价值是，劳动合同没有具体的期限，法律通过劳动合同解除保护制度来限制用人单位解除劳动合同的权利，从而使劳动者获得就业的安定性。笔者认为，在劳动者未获得其他就业途径情形下，应限制用人单位单方通过劳动合同到期终止的方法来规避其对因工伤残劳动者应尽的社会责任，否则维护因工伤残劳动者就业安定性的美好愿景就会落空。因此，在劳动法典编纂中可以考虑通过不定期劳动合同的转换规则，来解决现行法关于七级至十级伤残劳动者在定期劳动合同到期时面临的失业风险，同时考虑企业用工状况及可能产生的道德风险，法条可规定，工伤劳动者一经鉴定构成一定伤残级别，尤其是重度和中度工伤伤残者，双方之间的定期劳动合同转换为不定期劳动合同。
3.适当改造补助金支付制度。实践中，已出现因工伤残劳动者以主动放弃维持就业为条件，来“换取”一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。这种有违立法初衷的行为之所以会发生，是因为法律对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的给付不设限制。因此，解决问题的关键是，在不影响这两笔补助金对促进再就业发挥积极作用的前提下，对它们的给付方式以及给付条件进行适当改造：
第一，要改造工伤医疗补助金的给付方式。现行法之所以规定，在因工伤残劳动者离职但工伤尚未复发时，以一次性给付的形式提前支付工伤医疗补助金，是基于工伤保险关系随劳动关系结束而终结的逻辑所采取的相应做法。这样的逻辑和做法，是为了工伤保险经办机构在管理上的便捷。但从立法目的来看，工伤医疗补助金有且只能是为了填补劳动者工伤复发的医疗费损失，既不能让他们不当受损，也不能让他们从中不当获益，所以现行逻辑和做法值得商榷。目前一些发达国家或地区的工伤保险赔付逻辑是，在工伤发生之后，工伤保险关系即一直存在，直至退休之日终结，与劳动关系是否存续没有必然的关联。例如，我国台湾地区“职业灾害劳工保护法”第30条规定：“参加劳工保险之职业灾害劳工，于职业灾害期间终止劳动契约并退保者，得以劳工团体或劳工保险局委托之有关团体为投保责任，继续参加劳工保险普通事故保险，至符合请领老年给付之日止。”因此，工伤保险基金不应将本来用于治疗劳动者工伤复发的工伤医疗补助金一次性提前支付，在德国、美国、日本等发达工业化国家，都是根据工伤复发医疗费的实际情况对因工伤残劳动者进行给付。笔者认为，我国编纂的劳动法典应当在重新树立正确的工伤保险关系逻辑的基础上，取消现行法规定的一次性工伤医疗补助金，建立工伤医疗补助金终身保障制，根据工伤复发的实际医疗费进行给付，既可以发挥工伤医疗补助金在填补损失方面的作用，又可避免因工伤残劳动者仅为了获得这笔钱而主动放弃维持就业。
这种医疗补助金终身保障模式，很明显存在工伤保险与劳动关系脱钩的倾向，相当于在由国家社保工伤基金来支付并持续保障工伤残障人士，这种逻辑是可行的，因为即便作为普通无劳动关系的伤残人士也是需要国家社会责任兜底的。尽管从保险的逻辑出发，劳动关系存在并缴费是享受保险的前提，发生工伤即出险，出险后给予合同约定的经济赔偿金。若劳动关系不存在，意味着工伤社会保险合同成立的基础消失，这样的表述可能造成“主张工伤保险与劳动关系脱钩”的感觉，这似乎挑战了当前我国劳动保障法律的根基，但实际上是我国劳动者福利保障网的一种完善，毕竟自我伤害的道德风险是低概率事件，并且是受到法律的严格控制的。
第二，要适当缩紧一次性伤残就业补助金的给付条件。在劳动法上，劳动者提出离职是他们的权利，但在工伤职业康复制度中，维持就业是因工伤残劳动者的义务。当因工伤残劳动者离职的权利与维持就业的义务发生冲突时，法律就必须要对此进行平衡。笔者认为，我国编纂的劳动法典应当对因工伤残劳动者基于正当合理理由的离职行为予以保护，但对他们的不良动机性离职有必要进行限制。当五级至十级伤残劳动者的主动离职没有任何正当合理理由，其动机只是为了领取一次性伤残就业补助金，应当承担相应的不利法律后果，此时用人单位可以拒发一次性伤残就业补助金。实践中，由于每个人的具体情况都不一样，所以不宜用统一的标准来判断离职理由正当合理与否，唯一可以信任和依赖的是：应从一个普通人的角度出发，凭借常识与经验判定因工伤残劳动者的主动离职是否以获得一次性伤残就业补助金为唯一动机。双方就此发生争议的，可由劳动行政部门判断，以简化程序。
（二）促进再就业的法律规制
1.明确工伤残疾歧视的判别标准。平等的就业环境是失业的因工伤残劳动者实现再就业的前提保障，要想实现这一点，就需要构建一个具有可操作性的工伤反残疾歧视的规制体系。职场反残疾歧视法律保护的对象是合格的残疾人，即，那些虽然有身体上的残疾，但符合特定职位技能、经验、教育及其他相关要求，能够独立完成或者在雇主提供合理迁就之后能够独立完成职位主要职责的求职者和雇员，才是职场反残疾歧视法律的保护对象，雇主拒绝雇用或者解雇不能完成职位主要职责的残疾劳动者的行为不构成职场残疾歧视。因此，并不是用人单位对伤残劳动者实施了差别对待的行为就构成工伤残疾歧视，只有在因工伤残劳动者能够完成职位主要职责的前提下，才有可能构成工伤残疾歧视。具体的判别标准如下：一是区别对待，用人单位对残疾劳动者故意实施限制、隔离和分类等行为，并对残疾劳动者产生不利影响；二是区别影响，用人单位利用资格标准、职业测试或者其他选拔标准产生了排斥或者试图排斥残疾人的不利影响，不论这些标准是否平等适用于所有人，也不论用人单位是否具有歧视之主观意识；三是对残疾劳动者的骚扰，对残疾劳动者实施身体和言语上的令人不快的言行举止，使残疾劳动者身处敌意工作环境；四是对残疾劳动者的打压，用人单位拒绝提供无障碍的工作环境，或者威胁、恐吓、妨碍其主张法定权利。
2.明确工伤残疾歧视的惩罚和救济机制。反残疾歧视立法保护的是一种群体化的社会利益，一般经由立法程序上升为普遍的社会公共利益，并由专门的执法机构通过行政执法予以维护。从国际社会的通行做法来看，一个专业的、统一的反残疾歧视机构对遏止职场残疾歧视具有举足轻重的作用。目前我国的残联是专门负责残疾人各项工作的专门机构，因而我国编纂的劳动法典可以授权由残联作为受理、认定和查处就业残疾歧视行为的执法机构。如果用人单位拒不改正工伤残疾歧视行为的，残联可以联系所在地的人社部门，将这些用人单位纳入侵害劳动者合法权益企业“黑名单”之中。除了行政救济机制之外，还要完善司法救济机制。在劳动、人事争议案由上，可以增设残疾歧视纠纷。在举证责任上，由因工伤残劳动者举证证明存在差别对待的事实；由用人单位举证证明差别对待的合理性，如果用人单位无法证明，则属于职场工伤残疾歧视行为。在法律责任上，可以确立劳动合同的强制缔约规则，并将就业机会损失纳入赔偿范围，对于有履行能力而不履行裁决的用人单位，可以将它们纳入失信被执行人名单。
3.明确因工伤残劳动者职业培训体系。在工业社会，经济的发展在一定程度上以劳动者的伤残为代价，所以他们在伤残失业后理应获得比一般残疾人更充分的、更及时的职业培训。首先，要重新明确因工伤残劳动者职业培训的责任主体。将现在的由残联统一负责管理所有残疾人职业培训的运转模式，改由人社部门具体负责管理因工伤残劳动者的职业培训，而残联只负责管理非因工伤残残疾人的职业培训。这样的做法，契合我国现阶段的职业康复体系，即人社部门管理因工伤残职业康复和残联管理非工伤致残残疾人职业康复的两大体系。更重要的是，此举能够提高因工伤残劳动者职业培训的质效，现行职业培训之所以不能满足因工伤残劳动者的需要，主要是因为残联心有余而力不足，将因工伤残劳动者职业培训的任务交由人社部门负责管理，可以为因工伤残劳动者提供有针对性的职业培训服务，最大程度满足他们对工伤职业康复的合理要求。其次，要明确因工伤残劳动者职业培训的经费来源。职业培训是工伤职业康复的重要内容，所以经费应从工伤职业康复费用中支出。理论上，因为工伤所产生的各项费用包含在用人单位的经营成本当中，所以应当由用人单位承担，但现代工伤保险基金制度的建立，使得用人单位得以通过缴纳工伤保险费的形式共摊工伤风险。因此，因工伤残劳动者职业培训的经费应当由工伤保险基金承担。然而，虽然工伤保险费是强制缴纳的，但实践中仍然有相当比例的用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费。对于这种情况，一旦因工伤残劳动者离职后要求职业培训的，则由其原用人单位承担职业培训费用。但为了让因工伤残劳动者能得到及时的职业培训，可以先由工伤保险基金先行垫付，之后由工伤保险基金再对原用人单位进行追偿。这一解决机制，契合了党的二十大报告提出“健全终身职业技能培训制度，推动解决结构性就业矛盾”的要求。
结语
当前，我国因工伤残劳动者规模逐年增大，如何提供适当保护成为法治建设的一项重要课题。预防、康复、补偿是工伤社会保障立法的三大目标，由于现行法律的规定重补偿而轻预防和康复，有必要从工伤职业康复的目标、基本理念、价值取向进行反思，更为深刻地认识与之相关保障机制的功能与法理。现行法补偿路径选择亦造成了立法漏洞，不足以使因工伤残劳动者能够在尽可能短的时间内恢复从事有适当收入的工作，有违立法本意，而对工伤职业康复立法的忽视已经成为制约我国到2025年实现残疾人较为充分较高质量的就业规划的关键因素之一。本文提出工伤职业康复理论按两个层次构建并有所创新拓展，即第一层次维持就业和第二层次促进再就业，在立法完善过程中强调第一层次维持就业优先；第二层次促进再就业次之，从而建成以职业康复为核心的工伤职业康复制度。可以考虑在未来真正要实现社会保障服务均等化之时，借鉴一些发达国家或地区的经验，在去劳动关系基础上，将这种工伤保险与劳动关系脱钩，彻底实现国家社会责任兜底，将工伤康复制度与残障人士社会保障对接起来。以上研究主张对于民生事业持续发展、劳动者福利保障制度不断得到保障和完善的我国来说，适逢《劳动法典》启动编撰，其中若将因工伤残劳动者的社会保障及权利保障进行系统完善，此举与“以人民为中心”的新时代高质量发展理念高度契合，必将更加充分展示社会主义制度的优越性。
END
陈瑞华：合规关联性理论——对企业责任人员合规从宽处理的正当性问题
吴训祥：论无因管理受益人追认之效力——以《民法典》第984条的解释论为中心
倪雄飞：论小微企业劳动关系的法律调整——以《劳动合同法》属性为视角的分析