泰和泰研析 | 离职谈判专项法律服务的创新与实践

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引言：在企业发展过程中特别是在现在大疫情时代下，企业人员冗余、管理秩序混乱、内部构架失衡，导致企业人力成本与劳动力剩余价值严重失衡，使得很多用人单位陷入用工困境甚至是生存困境，随之产生的就是企业人员调整优化的巨大法律服务需求。那么，对于企业里“没有明显过错却不适合继续留在公司”的员工，尤其是工龄长、薪酬和职位双高的员工，在没有出现法定解除事由的情形下，企业如何在合法合规的前提下进行人员调整和优化呢？如何才能达到“既能平衡劳资双方利益，又能合法解除劳动关系”这个双重目标呢？答案就是：离职谈判。

下面，本文将主要从离职谈判的理论和实践两个层面来论述“离职谈判”这一专项法律服务产品的发展和应用，这不仅证明了“离职谈判”乃至劳动法领域具有广阔的法律服务市场，也说明我们作为律师，有责任也有力量为拓宽法律服务市场边界做出更多有益尝试。

一 

“离职谈判”专项法律服务概述

(一)

“离职谈判”是什么？
“离职谈判”是由处理劳动关系专业的律师代表用人单位与拟辞退员工就解除劳动合同事宜进行谈判，以达到平等保护劳资双方利益、合法解除劳动关系目的，以此实现公司的管理目标的一种法律服务产品。
1.“离职谈判”的对象离职谈判的对象区别于规模人员安置项目，其主要是针对公司个别需要做出解聘决定的“老员工”、中高层管理人员以及其他核心岗位的员工。
2.“离职谈判”的应用场景“离职谈判”主要应用场景是员工（特别是高级管理人员）在没有严重违反公司规章制度和劳动纪律，没有因营私舞弊等原因给公司造成重大损失、被追究刑事责任，也没有出现《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定情形的情况下，公司基于经营管理需求、未来发展规划等原因，认为该员工不适合继续留用，想通过和平协商的方式，给予员工N或者N+1的经济补偿来解除双方的劳动关系。但通常情况下，员工不愿意接受公司的补偿方案而要求2N甚至提出比2N更高标准的赔偿，就形成了劳资双方僵持不下的尴尬局面。

(二)

“离职谈判”的特点

1.平等的主体“离职谈判”涉及的双方主体并非劳动法领域“劳动者为弱势群体”的固定模式，而是属于协商解除劳动关系的范畴，只要立足于“双方平等协商”这个大前提，不违反法律、行政法规强制性规定，协商一致则可成就公司和员工双方的利益平衡，达到定纷止争的最终目的。
2.综合性的技术离职谈判面对的是一个带着个人情感的、鲜活的、真实的“人”，且这个“人”大概率是有着丰富的职场经历和人生阅历的人；但同时，这个“人”也像我们身边的朋友、同事、家人一样，有为人子女和为人父母的难处，有职场、年龄、性别竞争的压力，也有大多数普通人都逃脱不了的人性弱点。故离职谈判绝不仅是对法律规定的简单解读和运用，而是一门在灵活运用法律专业知识的基础上，以管理学、心理学、谈判学、社会学等法律之外的专业知识作为支撑的综合性技术。正如兰台劳动法律事务部王家田律师在《再谈员工离职谈判》中所说：“离职谈判本质上不是法律问题，而是一种心理上的博弈”，笔者也深以为然。

二

“离职谈判”的前期准备工作

凡事“预则立，不预则废”，离职谈判前期准备工作尤为如此。

(一)

知彼知己，百战不殆

1.何为知彼？

如前所述，离职谈判面对的是一个真实具体的“人”，那么我们在与谈判对象坐上谈判桌前，务必对其个人信息进行全面了解和细致分析,比如：

（1）姓名、性别、年龄、家庭背景、成长经历、婚育情况（可参考判断其个人处事风格、家庭负担情况、社会经验丰富程度、再就业意愿和就业竞争优势等信息）；

（2）教育背景（可参考判断其综合素质、再就业能力）；

（3）出生籍贯（可辅助判断对工作城市的归属感、更换工作的意愿）；

（4）个人职业履历（可估测其职场社交关系资源、职场竞争力）；

（5）其如何进入本企业、在本企业的岗位职级、福利待遇、工作表现、绩效考核、其和公司及公司领导之间的矛盾纠纷等（可判断其对企业文化的认同感、其对于离职补偿的可能诉求、对公司人员的信任度、对企业规章制度的认可度、对企业其他员工的影响力）。

此外，我们还可以运用心理学知识，对其过往与人交往的职场行为进行描述和解释，对其接下来在谈判桌上提出补偿诉求的行为模式进行合理的预测（完成探底），甚至可以经由我们的劝说引导，对其对于谈判结果的接受度进行一定程度的干预（降低预期）。

2.何为知己？

（1）我们对客户的深入了解。从大来说，就是对客户公司的公司架构、管理理念、规章制度、用工特点、历史劳资纠纷、公司目前潜在的用工风险等信息资料的掌握；从小来说，则是公司解聘的原因、本次“离职谈判”需求产生的背景、真正诱因；公司想通过离职谈判真正想要解决的问题和实现的预期效果；“谈判对象”在公司的影响力；公司对谈判结果的接受底线等。

（2）我们对自身的了解，包括对自身在谈判桌上的角色定位、对谈判双方的真实意愿的传达、对谈判所持有的态度、对自身专业知识和专业能力的运用，以及自身在谈判过程中的情态、姿势、话术等各个方面的把握和表达。

只有在我们充分掌握了谈判双方及自身的情况之后，谈判桌上的“迂回推拉”才可能完成真正的“探底”，在双方谈判陷入“僵局”的情况下，我们才可能实现“柳暗花明又一村”的突破。

(二)

不打无准备之仗
1.收集整理相关资料在我们全面、深入了解谈判对象、客户（也就是用人单位）这两方真实情况之后，在我们作为谈判律师全面介入用人单位和员工之间的谈判之际，我们当前急需做的，就是收集用人单位的规章制度文件以及该员工与用人单位之间所有书面协议、书面通知、邮件往来、微信沟通记录等资料，保证我们做出的所有法律建议和谈判要点都有据可循。
2.制作谈判行动指南根据前面掌握的情况、收集的书面资料以及劳动法律法规的规定，我们要站在促成双方谈判达成一致的角度上，制作《谈判策略分析报告》，内容应当至少包括：（1）对方可能提出的诉求及对方提出这个诉求的影响因素；
（2）可行性补偿方案（离职成本）的预测（如经济补偿N、N+1、赔偿2N）及其依据；双方可能的底线和让步空间；
（3）谈判方案的备选方案；
（4）本次谈判失败公司可能需要承担的风险点及防控措施；
（5）谈判成功给公司和员工的积极影响；
（6）补偿方案初步一致后的善后工作，如保密义务、竞业限制义务等的豁免或确定；
（7）谈判场地、时间、所需场次、费用的初步确定以及具体谈判内容的预演；
（8）其他根据具体谈判项目而需要提前预设、准备的内容。
确定谈判方案后，谈判律师才着手邀请谈判对象，就解除劳动合同事宜进行谈判。

三

“离职谈判”怎么谈

(一)

谈判场景的确定
作为谈判律师，我们建议首先向谈判对象发出谈判邀约，并将邀约的时间、地点一并附上，也可以与对方商量后确定对双方来说都较为便利的时间、地点。但我们不建议选择公司会议室或领导办公室或者公司楼下咖啡厅，也不建议选择员工第一选择地点或者员工家里，最好选择谈判律师所在律所附近的咖啡厅，环境安静宜人，适合交谈。

(二)

“貌似第三方”的角色定位
我们作为“谈判专家”代表公司去和员工谈判的“第三方”人员，相较于公司内部管理人员、人力资源部门负责人或者是员工所在业务部门的负责人来说，谈判优势在哪呢？就是“貌似第三方”。
我们发现，由公司HR来负责处理谈判事项，可能会由于诸如：HR不善言谈；与拟离职员工有较深交情，无法站在客观中立角度协商谈判；或是HR敷衍了事谈判；抑或是担心谈判失败影响晋升而拒绝谈判，也可能公司领导认识偏差、决策错误致公司确定的谈判目标没有实现可能性，最终导致谈判失败，造成劳资关系恶化的双输局面，甚至可能由此给公司带来其他负面影响。
然而作为“貌似第三方”的谈判律师，不是离职谈判的当事人的任何一方，而是谈判桌上的第三方，其作用不仅仅在于简单传达、转述公司和员工的诉求，更重要的是如何充分运用“貌似第三方”的中立地位获取对方信任、达成我们的谈判目标。“貌似第三方”身份进行谈判，不仅利于谈判者客观陈述当前状况，分析谈判筹码，以更加中立客观的态度给出补偿建议；在谈判成功后，公司与员工签署相关协议时，还可以劳动法专业律师身份向员工释明协议当中涉及员工切身利益的重要条款，增强后期双方对谈判结果的理解、信守。

(三)

谈判的“低”姿态
在谈判桌上，谈判的任一方都希望不管在气势上还是在姿态上更胜对方一筹，如此便以为有利于自己谈判目标的达成，其实不然。在谈判中，最重要的是探知对方的底线，然后才是表达己方的诉求，从而让谈判双方目标不断接近趋于一致的过程。所以，真正到了谈判桌上，我们都建议“后发制人”，先听听对方说什么，要知道“学会倾听是谈判的第一堂课”。我们选择让对方充分倾吐自己的不满、发泄完自己的怨愤，听了对方的要求也先别急着反驳、否定对方，而是对之表示同情和理解。注意观察员工的情绪变化，当情绪慢慢变得缓和，开始向你倾诉自身处境不易时，即可判断员工已经开始信任谈判律师，希望通过谈判律师向公司表达诉求。不得不说在谈判桌上，先以被动倾听的“低姿态”亮相，对作为离职谈判的当事人来说是很难的，但我们作为谈判第三方相较来说会更容易，也可以促使我们在最短时间获取对方的信任，对后续谈判十分有利。当然，放低姿态绝对不是一味让步，而是以退为进，一步一步攻破对方防线。

(四)

底线的坚守
前面提到放低姿态绝对不是一味让步，所以坚守谈判“底线”绝对是谈判的首要也是最重要的原则。谈判双方几乎都不会在一开始就透露底线，所以通常情况下离职谈判都会历经多次（少则三次多达十数次）的碰面。同时，谈判双方一般都会手握些许筹码，用来一次一次探取对方的底线，何时拿出自己的筹码、何时亮出自己的“底牌”，在整个谈判过程中尤为重要，我们一般遵循“对方至少让步一次的情况下才会第二次拿出筹码”、“不到最后关头绝不轻易亮出底牌”的规则，再辅之以恰当的谈判节奏、情绪，从而完成对谈判对象的“探底”。

(五)

妥协成就人生
“谈判”其实是就共同关心的问题互相磋商，交换意见，寻求解决的途径和达成一致的过程，其本质就是“互相妥协”。作为接受委托代表公司去和员工谈判的第三方，首先，我们不要害怕妥协，保持与公司的信息畅通，即时向公司反馈最新的谈判进展，包括对方新提出的诉求、愿意让步的地方、对方在谈判时的态度等；其次，“妥协”是双方互相达成的过程，而不是一方的独角戏，我们要尽量保证我们的每一次妥协都能够换来对方同等甚至更大的让步，如何做到？我们一般是从“晓利”和“明害”这两个方向进行引导，强调对方不让步不妥协将要遭受的损失和避无可避的伤害和消耗，同时说明如果 接受公司的补偿方案将获得的利益，这个利益不仅限于眼前的经济利益，更在于今后的免于官司缠身、安宁顺遂的人生。

四

“离职谈判”价值分析

“离职谈判”作为近几年来在劳动法律领域领域和人力资源管理领域交叉重合部分新兴起的一种“产品”，是集“企业管理和咨询”、“HRM员工管理职能”以及“用工法律风险防控”三位一体的“法律服务产品”，它既不能被企业的常年法律顾问服务所包含，也不能为商业管理咨询外聘服务所涵盖，更不能为企业常规的人力资源管理部门职能所替代，它自有其独特的存在价值。

(一)

诉讼价值
对于公司来说，谈判结果无非只有两种：成功或者失败。谈判成功是谈判双方共同追求的目标，但即便是谈判失败，也可以通过谈判掌握本不知道的证据资料，有利于企业后续劳动争议的诉讼准备和应对。比如：谈判的本身就是一个协商的过程，可以证明解除劳动合同是经过友好协商，并非无故作出辞退；特别是在谈判过程中，员工可能会偷录视频或音频作为证据提交，这恰好可以作为证据提交；再比如，在谈判过程中员工对解除劳动合同是同意的，只是对离职补偿的金额有异议，恰好证明双方是协商一致解除，直接排除公司违法解除劳动合同需要支付二倍赔偿金的风险。

(二)

风险价值
谈判律师提前介入谈判过程，不仅可以全面客观的做好风险提示和预警；也可以说是对整个协商离职过程的缓冲，有利于该员工平稳情绪。第三方谈判律师在谈判桌上表达方式往往更为客观中立，加之以律师在法律救济途径层面的中肯建议，促使谈判双方迅速建立信任。以外，通过双方数次充分沟通，帮助员工充分表达诉求、宣泄内心不满情绪，在本次谈判乃至之后劳动争议过程中，都可以较大程度缓和员工的偏激、仇恨情绪，从而有利于减少企业可能面临的投诉信访压力以及舆论、维稳方面的压力。

(三)

创新价值
离职谈判作为一项劳动法领域的服务产品，其相较于传统的劳动争议案件代理或常年劳动法律咨询服务，创新性在于：一是将常年法律顾问服务事项做精做细，切入点可谓创新；二是在劳动纠纷中将调解工作前置，其定位创新；三，我们真正做到了为客户解决具体问题而不仅仅是提供法律咨询，可谓是服务理念革新；四，我们大胆借鉴市场猎头（人力资源服务）公司收取佣金的方式，以“2+2基础费用+后期费用”作为离职谈判专项的收费模版，收费模式也可谓创新。

五

“离职谈判”项目实践

“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，关于“离职谈判”专项法律服务，笔者将以曾负责的离职谈判专项法律服务实践的项目经验为例，向各位同仁分享我们的项目心得，期待能与诸君多多交流。

(一)

项目工作流程
一般来说,我们接受离职谈判专项委托后，会按照项目工作流程立即开展如下工作：
1.成立项目工作组
受托律师就“离职谈判”项目成立专门的项目组，确定项目组成员。成员有受托律师团队及公司对接项目人员，务必确保项目组成员中有公司指定能最终确定方案的决策人员，以便提高沟通效率。项目工作组可以通过建立微信群进行日常沟通，重要事项通过会议进行讨论。
2.谈判前风险评估
对拟解聘员工进行全面了解，结合公司的情况做出风险评估，向公司出具书面的法律风险评估报告。
3.与企业讨论后制作《谈判策略分析报告》
结合律师出具的法律分析报告，工作计划、工作流程、时间节点的把握，公司结合实际情况与律师协商确定一个的可行性补偿方案以及备选方案。
4.代表企业与员工进行谈判
在做好相应的谈判准备后，律师才正式约谈拟解聘员工。律师可结合谈判对象的方便程度，综合考虑确定相应的谈判地点，并询问对方是否方便，最终由双方确定第一次谈判的时间与地点。
谈判切记不要急于求成，在与员工协商沟通公司的补偿方案时，应当允许员工不受限制地表达自己真实的想法，接纳员工发泄的不满情绪，要做好可能存在多轮沟通的时间规划，由此逐渐与员工的建立信任，完成探底。多次的沟通也是为了让员工能够慢慢理解并且接纳公司做出这个决定的合理性，以实现最终友好协商解除劳动关系的目的。
5.谈判进展汇报
律师应该把每一次与员工的沟通情况及时总结并且以书面形式汇报给公司，以便公司做出合理的判断、及时调整补偿方案。
6.处理与劳动监察和工会的沟通
如果公司有成立工会的，对于解除该员工劳动合同的事宜应当及时与工会沟通，同时书面函告工会是否批准作出解除与该员工的劳动关系。另外如果员工向公司所在地的劳动监察部门投诉，律师应及时向劳动监察部门做出合理解释，争取政府部门对“离职谈判”专项服务工作的支持。
7.起草协商解除协议及其他法律文书
在双方谈判的过程中，律师应及时准备相应的材料及《协商解除劳动合同关系协议》模板，当然，如果公司有竞业限制、保密等相关要求，我们也会在谈判时确定关键条款，以便在双方达成一致意见时，及时签下协议，将谈判成果固化。
8.签约时在场解释协议条款
在员工同意签署离职协议及其他相关的协议时，律师应对协议中重要的条款向员工做详细解释，避免员工误解或签协议后反悔，引发其他不必要信访投诉、仲裁诉讼纠纷。

(二)

离职谈判项目重难点分析
在离职谈判项目过程中，笔者发现项目工作流程当属谈判前的风险评估、制作《谈判策略分析报告》以及实地展开谈判这三个环节最为关键。
其实，谈判开始前双方的较量就已经展开，我们对谈判对象的信息了解程度、谈判局势的宏观把控以及谈判的风险分析和评估，是我们开展后续谈判工作的前提。而制作准确的、符合客观情势的《谈判策略分析报告》，则需要谈判律师和公司细致、充分的沟通，报告可以大到整个补偿方案的确定，也可以细到谈判地点、谈判次数预估等，是后续双方坐上谈判桌的谈判指南。而坐上谈判桌则是谈判律师发挥其法律专长和谈判专长之际，谈判对象的动作、神态、语言、态度都可以成为我们下一次谈判的风向标，据此适时调整我们的谈判策略，从而一步步达到我们的谈判目标。

六

结语

做好“离职谈判”专项法律服务，笔者认为有三个关键的影响因素：第一，要利用好“貌似第三方”角色的身份，有效避免劳资双方的冲突，成为劳资双方沟通的桥梁；第二，要积累信任，在协商谈判的过程当中，服务的过程也是一个积累信任的过程，只有让谈判对象对律师产生了信任，才是实现谈判成果的保障；第三，要完成探底，因为所有的谈判都是探底的过程，充分运用各个渠道向对方传递“这个方案就是我们的底牌了”，才是促成谈判达成的最佳契机。

文章粗浅，抛砖引玉，欢迎各位前辈同仁指正和交流，同时我们也希望有更多法律界同仁们大胆创新业务类型、积极拓展业务边界，为法律服务市场的健康、持续发展注入新的活力。

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