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王俊：妨害安全驾驶罪的法教义学解释——基于积极刑法观的立场
作者：王俊（苏州大学王健法学院、公法研究中心副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2022年第3期
目次
一、问题的提出
二、积极刑法观视野下妨害安全驾驶罪设立之证成
三、基于扩张主义的抽象危险犯的性质确立
四、基于预防刑法对妨害安全驾驶罪的扩张解释
五、结语
摘要：为了充分保护公共交通领域的安全，《刑法修正案（十一）》新设了妨害安全驾驶罪。该罪的设立体现了积极刑法观的立场，不仅能有效抑制司法实践扩张适用以危险方法危害公共安全罪的趋势，也有利于严密刑事法网，因而具有立法的必要性。从性质上而言，妨害安全驾驶罪虽然规定了“危及公共安全”的要素，但这一要素只是对行为性质的限定，因而该罪实质上属于准抽象危险犯。基于以上理解，解释论上应扩张解释妨害安全驾驶罪的构成要件要素，以体现设立轻罪的意义。从罪数关系来说，妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪是基本法与补充法的关系，司法机关应从行为性质与结果危险两个方面，严格限制以危险方法危害公共安全罪的成立范围，以此来体现设立妨害安全驾驶罪的意义。
关键词：《刑法修正案（十一）》；积极刑法观；妨害安全驾驶罪；准抽象危险犯；以危险方法危害公共安全罪
01
问题的提出在司法实践中，对于如何认定上述行为一直都存在争议。在《刑法修正案（十一）》通过之前，各级人民法院基本上都将类似案件定性为以危险方法危害公共安全罪，从而极大地扩张了该罪的适用范围。而在《刑法修正案（十一）》通过以后，从相关判决来看，法院都转而适用妨害安全驾驶罪。这便涉及到以危险方法危害公共安全罪与妨害安全驾驶罪的区分问题，尤其是《指导意见》与《刑法修正案（十一）》的关系应如何理解。对此，张明楷教授认为，《刑法修正案（十一）》是将司法解释规定的按以危险方法危害公共安全论处的行为增设为妨害安全驾驶罪，其目的是为了制止司法解释利用不明确的法条。但是，《指导意见》目前仍然是有效力的，倘若将原本符合重罪的行为一律解释为轻罪，也不利于法益的保护。因而理论上更为务实的做法应是在承认《指导意见》有效的前提下，对妨害安全驾驶罪的构成要件进行解释，以明确其与以危险方法危害公共安全罪的具体关系，防止司法机关从一个极端走向另一极端。
另一方面，由于妨害安全驾驶罪的设立，明显扩张了处罚的范围，较为明显地体现了积极刑法观的立场。因此，在立法论上势必会引来消极刑法观的一些批判，倘若不对这些批判意见予以回应，则难以体现妨害安全驾驶罪设立的初衷，进而不利于对具体构成要件要素的解读。在这个意义上，妨害安全驾驶罪的司法适用其实面临两个难题：其一，如上所述，必须明确妨害安全驾驶罪的处罚范围，防止将符合以危险方法危害公共安全罪的行为转而适用本罪；其二，也必须以积极刑法观作为指导，尽可能地扩张妨害安全驾驶罪的适用范围，以实现立法目的。从目前的判决而言，司法机关往往不能很好地解决上述难题。基于这样的问题意识，本文将以积极刑法观为指导，结合《刑法修正案（十一）》通过之前与之后的典型案例，对于妨害安全驾驶罪的设立必要性、该罪的性质、相关构成要件的解释进行研究，以期有助于司法实践的准确定性。
02
积极刑法观视野下妨害安全驾驶罪设立之证成笔者认为，积极刑法观虽然存在许多疑问，但就妨害安全驾驶罪而言，其主张反而具有一定的合理性。在实然层面上，“司法上遇到很多‘难办’案件、非典型案件或新类型案件，在罪刑规范缺乏或规范内容不明时，就会基于本能上的处罚冲动，‘打擦边球’甚至不惜违反罪刑法定原则对被告人适用重罪规定，进而产生对被告人更为不利的后果”。在妨害安全驾驶罪设立之前，法院基本上对于乘客殴打驾驶人员、抢夺驾驶盘等行为认定为以危险方法危害公共安全罪，甚至对于明显没有危害公共安全的案件，也采取了这样的定性。例如，2014年4月26日，被告人鲁某在车辆行使过程中，起身欲抢夺方向盘，被同车人员制止。法院认为，被告人鲁某以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。在本案中，行为人连方向盘都没有触及便被制止，其实很难认定具体危险的产生，难以符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。由此可见，倘若刑法不增设妨害安全驾驶罪，即便存在《指导意见》的规定，许多明显没有危害公共安全的行为都会被处以以危险方法危害公共安全罪，这显然是对行为人更为不利的处罚。另一方面，法院也明显意识到了适用重罪存在的问题，故又大量适用缓刑而避免重刑化的现象，从而造成了罪行不相匹配的现状，这必然又会削弱以危险方法危害公共安全罪的威慑功能，明显得不偿失。
我国刑法理论一直以来都批评以危险方法危害公共安全罪本身的口袋罪倾向，认为形成口袋罪的主要原因是，无论是立法还是司法都片面强调结果的危险性，而忽视行为的规范性。司法实践往往以结果危险性去逆推这里的实行行为，只要认定存在结果危险的，便可以成立以危险方法危害公共安全罪。在这样的司法背景下，新设妨害安全驾驶罪，在公共交通领域，是有效抑制以危险方法危害公共安全罪扩张的最有效的方法。
从应然层面而言，妨害安全驾驶罪的设立也有利于严密刑事法网。“公共交通工具承担着交通运输的基本职能，同时也是公共安全的重要载体。在某种意义上说，公共交通工具的安全是公共安全不可或缺的组成部分。”在过去的实践中，法院之所以宁愿违反罪刑法定原则也要将妨害安全驾驶的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，这说明我国刑法对于公共安全的保护是存在漏洞的。因此，为了有效预防与控制公共交通领域的风险，刑事立法亦有必要设立妨害安全驾驶罪，以引导公民养成良好的规则意识，加强对法益保护的力度。
也有学者对妨害安全驾驶罪持部分肯定的态度。《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第133条之二第1款规定了乘客妨害安全驾驶的行为，第2款规定了驾驶人员妨害安全驾驶的行为。对此，张明楷教授只认可该条第1款设定的必要性，而批评该条第2款设立的意义。“首先，与第1款规定的情形相比，驾驶人员在驾驶公共交通工具的过程中与他人互殴的案件极为罕见。将极为罕见的行为增设为一种独立的犯罪，完全没有必要。其次，即使发生了这种案件，对驾驶人员的行为也完全可以按相关犯罪处理。”该观点值得商榷。
首先，如果肯定《刑法》第133条之二第1款设立的必要性，就没有理由认为该条第2款规制的案件类型极为罕见。因为现实生活中发生的大量案件都表明，发生危害公共安全的结果，是由乘客与驾驶员的共同行为所引发的，面对乘客的无理殴打行为，司机的“正常反抗”也是“人之常情”，并不罕见。而且，《刑法修正案（十一）》较之于之前的草案一稿进一步扩展了行为的类型，除了与他人互殴以外，将殴打他人也作为妨害安全驾驶罪的行为方式之一，如此则更加严密了刑事法网。
其次，不设立《刑法》第133条之二第2款，对驾驶人员的行为可以按相关犯罪处理更不是否定理由。因为按照《指导意见》的规定，该条第1款规定的行为类型仍然可以依照以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪等罪名论处，相关学者并没有因此否认这一款设定的必要性。因为“上述罪名分散在刑法分则不同章节中，对妨害安全驾驶行为分散认定不同罪名不能突出妨害安全驾驶行为侵害的重点法益，不能对此类行为切实追责，无法突出对此类行为的打击力度”。因此，即便可以用其他罪名予以规制，刑事立法亦有必要针对此特定行为设定专门的行为规范，以加强对公众的行为指引与心理强制，从而提升驾驶人员与乘客的规范意识。
最后，设立《刑法》第133条之二第2款的考虑还在于，应严格限制司机正当防卫的权利。如果没有该款的规定，司机在遭受乘客殴打的情况下，完全可以根据《刑法》第20条之规定进行“正当防卫”，以保护自己的身体健康权。“但驾驶员的操控，直接决定着公交车辆以及车上乘客的公共安全，因此，对驾驶员的防卫行为应当进行适当约束。”而根据《刑法》第133条之二第2款的规定，驾驶人员擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。这样就可以有效排除驾驶人员以“正当防卫”制度作为其逃避刑法制裁的“保护伞”，从而更好地维护公共交通安全。倘若删除该款规定，势必不利于保护法益。
综上，妨害安全驾驶罪的设立有其必要性，无论是彻底否定该罪立法的意义，还是删除《刑法》第133条之二第2款的主张均不具有合理性。本罪的设立是积极刑法观的一次立法实践，体现了在现代社会，刑法干预早期化、能动化的趋势，符合刑法注重集体安全保护的立场，具有合理性。
03
基于扩张主义的抽象危险犯的性质确立从立法论的角度而言，由于抽象危险犯是积极刑法观所采用的重要的立法工具，因而这一立法手段往往被持消极刑法观的学者所批评。根据消极刑法观，只有存在实质的法益侵害，才能成立犯罪。因此，消极刑法观往往热衷于将犯罪界定为具体危险犯，从而缓和其与法益原则的冲突。但在积极刑法观看来，只有广泛扩大抽象危险犯的范围才能有效打击犯罪，维护社会安全。故对于妨害安全驾驶罪的性质如何理解，亦集中体现了两者的对立。从解释论的角度来看，对妨害安全驾驶罪性质的认定，决定了本罪在保护公共交通安全罪名体系中的位置，这对于具体构成要件的解读具有重要意义。故无论从哪个方面来说刑法理论都应讨论妨害安全驾驶罪的性质问题。
学界一般将刑法条文是否明文规定“危害公共安全”“足以使……发生危险”“危及公共安全”等作为区分具体危险犯与抽象危险犯的标志。据此，由于《刑法》第133条之二规定了“危及公共安全”的要素，故目前多数学者主张妨害安全驾驶罪应属于具体危险犯，“在司法认定的时候，就应当在认定危害公共交通工具行驶行为的基础上，对危及公共安全进行具体判断”。这样的理解符合消极刑法观的立场。而本文基于积极刑法观的立场，不赞成这样的理解。
首先，将妨害安全驾驶罪理解为具体危险犯，明显与其法定刑不符。按照《刑法》第133条之二第1款的规定，犯本罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。如此轻的法定刑显然难以说明具体危险犯的不法程度，同时也会使得妨害安全驾驶罪与其他属于具体危险犯的罪名之间失去平衡，从而完全破坏危害公共安全罪的罪名体系。例如有学者指出，妨害交通安全的行为，不同于高空抛物，其所制造的危险更具有具体性，与我国刑法第116条、第117条规定的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪接近，因此应提高妨害安全驾驶罪的法定刑。上述观点明显是将妨害安全驾驶罪作为具体危险犯而展开的批判。这也说明从解释论角度，根本难以将最高刑为一年的行为解释为具体危险犯。其次，如果将妨害安全驾驶罪作为具体危险犯，便与以危险方法危害公共安全罪的性质完全相同，那么不仅会产生为何设立妨害安全驾驶罪的疑问，也会带来在实际个案中如何有效区分两者界限的难题。可见，只有将妨害安全驾驶罪作为兜底的抽象危险犯，在无法适用重罪（具体危险犯、实害犯）的情况下以本罪论处，如此方能合理说明本罪的立法意图。
但是，将妨害安全驾驶罪作为抽象危险犯，按照通说的观点，难以合理说明“危及公共安全”的要素。对此有学者认为，需要区分“危害公共安全”与“危及公共安全”：“危害”的含义是指“使公共安全受到损害”，它是具体危险犯的特征；而“危及”的含义是“对公共安全损害的可能性”，它是抽象危险犯的特征。但这种观点是存在疑问的。一方面，如果将“危害公共安全”理解为“使公共安全受到损害”，则显然是对实害犯的描述，而非是具体危险犯。另一方面，“对公共安全损害的可能性”恰好是具体危险犯的特征，因此按照该论者的解释，其实是将实害犯与具体危险犯的区别，置换为具体危险犯与抽象危险犯的区分，故难言妥当。
那么，危害公共安全与危及公共安全“这两种表述的含义是否相同？如果相同，为什么在同一法条内采取不同的表述？如果不同，法条内部的两款之间如何协调？”有观点指出，“危害公共安全”是一种危险程度极高的状态，而“危及公共安全”只是“一般公共危险”，但是两者都属于具体危险。但是，如果将“一般公共危险”也作为结果的危险，这与具体危险犯要求的危险紧迫性之间是存在矛盾的。从语义上来看，“危及”中的“及”字本来就是“到”的意思，因此与“危害”一词并没有任何实质区别。因此，本文认为，两者的含义是相同的，对此有关的司法解释也采取了这样的观点，例如最高人民法院2007年《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚。第2款规定，盗窃电力设备，没有危及公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按照盗窃罪等犯罪处理。很明显的是，该条第1款中的“危害公共安全”与第2款中的“危及公共安全”属于同一含义。至于为何要采取不同的表述，这可能是由于用语不够精确所导致的，但是这并不妨碍刑法教义学的具体解释。
当然，这也不意味着凡是采取类似表述的罪名都是具体危险犯。我国有学者借鉴德国刑法理论，在传统的抽象危险犯与具体危险犯的基础上，提出了第三种危险犯类型--适格犯，它的成立需要司法者积极判断行为本身是否具备危险，至于是否存在结果的紧迫危险则在所不问，以此区别于具体危险犯。而我国刑法规定的“足以使……发生危险”的罪名都属于适格犯。也有观点以准抽象危险犯来指称这种犯罪类型，但是认为在我国刑法第二章危害公共安全罪中，除了《刑法》第114条规定的犯罪以外，其他原本从形式上看属于具体危险犯的犯罪都是准抽象危险犯。这便更为扩张了其适用范围。
本文认为，采取何种术语表述只是一个形式问题，关键的问题是在于如何认定其涵盖的范围。而上述两种对准抽象危险犯范围的界定，均存在疑问。从语义上分析，“足以使……发生危险”指的是对具体危险的可能性，它本身并不是具体危险。如有学者指出，“‘危害公共安全’就是指有侵害公共安全的可能，而‘足以危害公共安全’则只是意味着有具体危险的可能性。总之，造成实害的具体危险与造成具体危险的危险并不是等同的，前者是具体危险，后者可能只是抽象危险。如果不对二者进行区分，必然导致定性错误。”但是这种语义上的区分方法可能并不完全适用于我国刑法中的所有相关罪名。以我国刑法第116条规定的破坏交通工具罪与第117条规定的破坏交通设施罪为例，虽然上述两条均规定了“足以使……发生危险”的要素，但是仍不能将这两个罪理解为准抽象危险犯。准抽象危险犯从性质上更为接近于抽象危险犯，因为其“同样不以创造一个具体的危险为前提，而是只要行为被证实……存在升高的实害危险即可”。因此它与抽象危险犯一样，原则上属于轻罪，不能配置过重的法定刑。但是上述两罪的法定刑都是3年以上10年以下有期徒刑，属于重刑，这便无法将其解释为准抽象危险犯，而只能作为具体危险犯。此外，基于体系解释，《刑法》第114条与第118条都规定了“危害公共安全”，且都为3年至10年有期徒刑，不可能在两个具体危险犯中间出现准抽象危险犯的现象。由于罪刑法定原则并不限制有利于行为人的解释，故应当将原本从语义上属于准抽象危险犯的破坏交通工具罪与破坏交通设施罪解释为具体危险犯。
至于规定了“危害公共安全”与“危及公共安全”的罪名究竟属于什么性质则需要结合具体条款进行分析。例如《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪中出现“尚未造成严重后果的”表述，故属于具体危险犯。但《刑法》规定的三个危险物质型犯罪，即第125条第2款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，第127条第1款规定的盗窃、抢夺危险物质罪，第127条第2款规定的抢劫危险物质罪，虽然有“危害公共安全”的表述，但仍应属于准抽象危险犯，理由在于同条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪（《刑法》第125条第1款）、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪（《刑法》第127条第1款）、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（《刑法》第127条第2款），均没有“危害公共安全”表述，故无疑属于抽象危险犯。从体系解释而言，同一个法条尤其是同一个罪名，不可能会出现规定两类性质完全相异而且法定刑还一致的犯罪。因此，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺危险物质罪，抢劫危险物质罪不可能属于具体危险犯。同理，《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪的第四种行为方式（即“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”）也不可能区别于前三种行为方式而独立地成为具体危险犯。上述解释同样不违反罪刑法定原则，因为“危害公共安全”除了可以作为危险结果外，还可以用来修饰行为对象的性质，即该要素的实际功能“仅在于限定处罚范围，旨在将毒害性不大、没有危害公共安全之虞的危险物质排除在犯罪对象之外”。
故“危害公共安全”与“危及公共安全”要素有时表示具体的危险结果，有时表示行为本身的性质，故理论上不能仅仅根据法条上出现上述要素，就直接作为具体危险犯，而应该结合相关罪名的构成要件要素、罪名的体系位置与法定刑等进行综合考虑。同理，妨害安全驾驶罪亦不能简单地根据条文中出现“危及公共安全”而归为具体危险犯。这个问题涉及到如何理解法条中规定的“干扰公共交通工具正常行驶”与“危及公共安全”的关系，主流观点认为，两者属于不同的要素，“干扰公共交通工具正常行驶”是对行为危险性的描述，而“危及公共安全”则是一种结果危险。但是，这实际上是将妨害安全驾驶罪作为了具体危险犯，存在疑问。本文认为，“危及公共安全”并不是作为妨害安全驾驶罪的危险结果，而是用来表明行为“干扰公共交通工具正常行驶”性质的要素，它本身并不具有独立的含义。只有当行为人的行为能够“干扰公共交通工具正常行驶”时，才具备成立妨害安全驾驶罪实行行为所必须的抽象危险，而一旦具有这样的危险程度，行为才同时具有危及公共安全的性质。可见，妨害安全驾驶罪的性质应属于准抽象危险犯。这是采取积极刑法观所必然得出的结论。
04
基于预防刑法对妨害安全驾驶罪的扩张解释（一）《刑法》第133条之二第1款的分析
《刑法》第133条之二针对乘客与司机不同的妨害安全驾驶行为分别作出了规定，该条第1款规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”其中存在争议的主要是“行驶中的公共交通工具”“使用暴力”“干扰公共交通工具正常行驶”“危及公共安全”的理解。
1.“行驶中的公共交通工具”含义的扩张
至于“公共交通工具”的界定，《指导意见》规定，本意见所称公共交通工具，是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆。可见，《指导意见》未将小型车辆作为公共交通工具。而小型车辆虽然载客量较少，但是其失控以后也完全会危害车外的不特定多数人的公共安全，有必要认定为以危险方法危害安全罪。对此司法实践也是如此判决的。可见，《指导意见》的上述规定仅仅是注意规定，旨在提醒司法机关特别注意大、中型车辆的危险性，并没有排除小型车辆的危险性的存在。由此，当行为没有产生具体危险结果时，妨害司机驾驶小型车辆的行为当然也可以构成妨害安全驾驶罪。
有学者对此处的小型车辆进行了区分，认为普通的小型出租车每次的服务对象只有一人或少数人，一旦载客后便不再搭载其他乘客，不具有内部公共危险，不能成立妨害安全驾驶罪；而拼车则存在继续拼乘的可能性，侵犯了车内不特定乘客的人身、财产法益，故属于“公共交通工具”。本文认为，这种区分极具随意性，因为目前的拼车订单并非从一开始即是确定的，如果行驶中并没有拼单成功，则该订单即为普通订单，显然不能以此不明确的标准作为刑法判断的基础。
2.“使用暴力”含义的扩张
对此需要结合《指导意见》中关于“殴打”的认定展开对比分析，《指导意见》第1条规定，乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第114条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。有学者认为上述的殴打行为应被理解为广义暴力。于是便产生了明显的不协调，即属于重罪的以危险方法危害公共安全罪的暴力只需要广义暴力，而属于较轻的妨害安全驾驶罪则需要限定为狭义暴力。
本文认为，妨害安全驾驶罪中的“暴力”不能限定为狭义暴力，作为具体危险犯的暴力危及飞行安全罪的“暴力”是一种广义的暴力，一般认为暴力危及飞行安全的行为危险性更高，如此其“暴力”的范围不应宽于妨害安全驾驶罪中“暴力”的范围。理由在于：妨害安全驾驶罪为轻罪，只有尽可能地扩张其适用范围，才能严密刑事法网，实现立法目的。较之于《指导意见》规定的成立重罪的以危险方法危害公共安全罪的行为方式，《刑法修正案（十一）》规定的两种行为方式明显过窄，例如《指导意见》还规定了拉拽驾驶人员以及其他妨害安全驾驶的行为，而《刑法修正案（十一）》对妨害安全驾驶罪却没有类似规定。因此只有对“暴力”采取扩张解释，才能尽可能填补这里的处罚漏洞。当然，本文也不主张将这里的暴力解释为最广义暴力，因为妨害安全驾驶罪的构成要件明确限定暴力的对象指的是行驶中的公共交通工具的驾驶人员，所以不可能将最广义暴力中的对物暴力纳入到其中，否则明显违反罪刑法定原则。可见，采取广义暴力的观点是较为妥当的。
关于“暴力”的具体程度，也可以区分致人死亡的暴力、致人重伤的暴力、致人轻伤的暴力及致人轻微伤的暴力等。理论界一般认为，暴力危及飞行安全罪中的暴力程度只能是轻伤，而不包括使人重伤或者死亡。因为故意致人重伤、死亡和故意杀人罪的法定刑高于前罪。但妨害安全驾驶罪的法定刑低于故意伤害轻伤的法定刑，故本罪的暴力程度限于轻微伤，若达到故意伤害罪成立标准的，行为人同时构成本罪与故意伤害罪的想象竞合。但需要强调的是，不能说没有达到轻微伤程度的暴力不是本罪的“暴力”，否则明显会造成处罚漏洞。司法实践中，法院也并没有将不构成轻微伤的暴力排除在本罪范围之外。例如2021年1月2日，被告人徐某某因公交车停车问题与司机罗某发生争执并对骂，后被告人用手中的油条砸向正在驾驶公交车的司机罗某，随即又用右手打了正在驾驶公交车的罗某后脑一拳。经鉴定，罗某的伤不构成轻微伤，对此法院仍然认定行为人构成妨害安全驾驶罪。本文认同这一判决结论，因为妨害安全驾驶罪的不法性质并非由“暴力”的程度来体现，而是通过暴力干扰了公共交通工具的行驶，因此即便是一般的不法攻击，只要影响到驾驶员安全驾驶的，都可以成立妨害安全驾驶罪。
如果采取上述解释，那么《指导意见》中规定的拉拽驾驶人员的行为完全可以解释到妨害安全驾驶罪的暴力行为之中。例如，2021年4月16日，被告人龚某因与公交车司机马某发生争执，拉拽司机马某的胳膊，导致车辆行驶方向偏移，影响了公交车的安全行驶。法院认定其行为构成妨害安全驾驶罪。这一判决是正确的，因为既然殴打行为与拉拽行为都可以构成以危险方法危害公共安全罪，没有任何理由认为只有前者的行为才能构成更轻的妨害安全驾驶罪而后者则否。因此，笔者认为，这里的“暴力”大体相当于《日本刑法典》规定的暴行罪中“暴行”的含义。对此日本判例认为，暴行，包括针对人的身体所实施的一切不法攻击方法，不以该行为具有可引起伤害结果的性质为必要。例如抓住他人衣服往前拽的行为也属于暴行。而如果连有形力都不具备，只是单纯的辱骂或者胁迫，虽然也存在一定程度的危险，但在解释论上难以将其解释为“暴力”，否则明显违反罪刑法定原则。在目前的司法实践中显然存在这样的现象，需要引起警惕。例如，2020年2月27日，被告人谭某某在公交车行驶过程中拿出一把长22cm左右的弹簧匕首恐吓公交车司机王安文。对此，法院认定为妨害安全驾驶罪。但是，单纯地拿匕首恐吓司机的行为，并不属于对人体行使有形力，故难以解释为“暴力”。倘若在缺乏其他暴力行为的情况下，难以将谭某某的行为认定为妨害安全驾驶罪，只能视情况将其认定为劫持汽车罪。
需要注意的是，将妨害安全驾驶罪的暴力行为与《指导意见》相衔接以后，其在认定上与以危险方法危害公共安全罪仍存在差异。通说认为，基于同类解释规则，以危险方法危害公共安全罪的行为方式应该具有与放火、决水、爆炸相类似的危险性，因此其手段应具有直接性与高度盖然性：直接性意味着危害结果是由相关行为所直接导致的；高度盖然性则是指行为所蕴含的危险极有可能被现实化。按照这样的观点，有必要对《指导意见》规定的一些行为方式进行限制。因为不同于司机擅离职守，与他人互殴或者乘客直接抢控驾驶装置的行为，乘客针对司机人身的殴打与拉拽行为并不能直接引起危害公共安全的后果，而必须要介入司机的行为才有可能实现。因此，本文认为，《指导意见》规定的殴打、拉拽等行为从行为性质而言，必须严重影响司机的驾驶，并足以使实害结果发生。若这些行为的程度较为轻微，司机一般情况下有足够的时间刹停汽车的，则不能认定为是与放火、决水等价的危险方法。
例如，被告人董某某辱骂并用手推搡正在驾驶公交车的张某某的右胳膊，致使张某某无法安全操作方向盘被迫将车停在路边，法院认定董某某构成以危险方法危害安全罪。笔者不赞成这一判决。本案的问题不是具体危险是否具备，而是构成要件行为是否符合。短时间及轻微的推搡行为，从一般生活经验来看，除非在高速公路等特定路段，否则司机完全可以掌控驾驶装置，并不会直接、高盖然地导致危害结果的发生。因此，董某某并不构成以危险方法危害公共安全罪，在《刑法修正案（十一）》通过以后，类似行为可以构成妨害安全驾驶罪。
综上，妨害安全驾驶罪中“使用暴力”的含义应作扩张解释。首先，“暴力”指的是广义暴力，包括一切对司机行使有形力的行为；其次，“暴力”也不能限定为致人轻微伤的暴力。
3.“干扰公共交通工具正常行驶”与“危及公共安全”的关系
因而，司法机关不能仅仅凭借行为人实施了使用暴力、抢控驾驶操纵装置的行为，就直接认定成立妨害安全驾驶罪，还需要判断这一行为是否具有干扰公共交通工具正常行驶、危及公共安全的抽象危险。但目前司法实践明显对此有过于扩张适用的趋势，这是需要加以纠正的。例如，2020年9月19日，被告人肖某某因打电话与司机梁某某发生争执，其用手拍打了梁某某的肩膀，梁某某随后将车开至路边报警。公诉机关原本以以危险方法危害公共安全罪提起公诉，随后由于《刑法修正案（十一）》通过，故改诉为妨害安全驾驶罪，最后法院认定其构成妨害安全驾驶罪。但就本案而言，虽然拍肩膀的行为属于暴力，但是考虑到车辆刚刚开动，而且司机也没有采取紧急制动措施，倘若拍打行为本身并不十分严重的话，则可以否定这一行为具有危及公共安全的抽象危险，难以构成妨害安全驾驶罪。
需要注意的是，由于“干扰公共交通工具正常行驶”是对行为性质的描述，而不是对结果要素的判断，故对其的认定不能过于严格。因此，只要行为人的行为影响车辆正常行驶，即便车辆并没有因此失控，也足以认定构成抽象危险。例如，2013年10月15日，被告人邢某某因公交车停靠站点问题与司机发生争执，后其抢夺方向盘、用脚踩司机的右脚，司机将公交车发动机熄火并紧急停车，造成该车乘客三人轻微伤。在本文看来，虽然司机及时将发动机熄火并紧急停车，因而并未使得车辆失控，但这一行为已经影响了车辆的正常行驶，在《刑法修正案（十一）》通过以后，可以成立妨害安全驾驶罪。有学者认为，妨害安全驾驶罪行为的成立，还需要改变公交车正常行驶的状态，故上述案件中，倘若司机仍然能够继续正常行驶，则不成立妨害安全驾驶罪。这一观点虽然较车辆失控说缓和不少，但就其实质而言仍然是将妨害安全驾驶罪作为了结果犯，所以同样存在疑问。
由于妨害安全驾驶罪属于准抽象危险犯，危及公共安全并非是该罪的结果要素，故只要行为人实施了危及公共安全的构成要件行为，便足以成立妨害安全驾驶罪，而不需要再讨论行为与危及公共安全之间的因果关系。例如，2019年7月12日，被告人黄某某在公交车上和司机陈某某发生争吵，随后其抓住公交车方向盘向右拉要求陈某某停车，陈某某故意将双手脱离方向盘，并吼道“你抢，你抢”，随后夺回方向盘继续向右加速行驶，使得车辆撞到绿化带中的景观灯和树，造成车上多名乘客受伤。法院将二人均认定为以危险方法危害公共安全罪。对此，有观点认为，陈某某应以妨害安全驾驶罪既遂论处，而黄大锦的行为仅具有抽象危险，应以妨害安全驾驶罪的未遂或者无罪处理。笔者认为，这种观点是建立在妨害安全驾驶罪属于具体危险犯的基础之上，要求抓方向盘的行为与具体危险之间具有因果关系，而在本案中，由于是陈某某主动放开方向盘，则否定了这里的因果关系。但是上文已对具体危险犯的观点进行了批判，因而其立论前提难以成立。在本案中，抓住方向盘右拉的行为已经干扰到交通工具正常行驶，故具有危及公共安全的抽象危险，黄大锦应构成妨害安全驾驶罪的既遂；其后究竟是司机主动还是被迫脱离方向盘，则在所不问，它只影响对司机的行为定性。在本文看来，考虑到案发现场车辆与行人都比较多的现状，且车辆当时已失控，故陈某某有构成以危险方法危害公共安全罪的可能。
至于这种抽象危险具体的认定范围，则涉及对公共安全的解释。对此，通说认为，其指的是对不特定且多数人的生命、身体及财产的危险。但是，有力学说主张这一观点不当地限制了危害公共安全罪的成立范围，指出，“‘多数’是‘公共’概念的核心。‘少数’的情形应当排除在外。但是，如果是‘不特定的’，则意味着随时有向‘多数’发展的现实可能性，会使多数人遭受危险和侵害。因此，不特定或者多数人的生命、健康等安全，就是‘公共’安全。”本文也赞成这一观点，需要说明的是，这里的“多数”应注重行为对象的社会性。而单位接送员工上下班的班车等具有特定用途的交通工具，其上面的多数人也同样满足这里的社会性。值得研究的是，车上只有少数人时，能否视为不特定的对象，从而满足这里的公共安全之要求？有观点指出，“只要有经常乘坐该交通工具的乘客在妨害安全驾驶行为实施当时没有位于该交通工具上，那么行为时位于该交通工具上的人，就应当是非特定对象”。但是，这显然混淆了“不特定”的含义，“‘不特定’本身必须蕴含向多数发展的可能性，也惟有存在向多数发展的可能性的情形，才属于危害公共安全中所指的‘不特定’”。故针对车上少数人的危险并不具有蔓延的可能性，不属于这里的“不特定”。
无论是车内的公共安全与车外的公共安全，都属于妨害安全驾驶罪的保护法益。因此，只要车内有多数人，即便行驶环境较为偏僻，没有危及车外公共安全的可能性，也足以认定妨害安全驾驶罪的成立。反之，若车内只有少数人，则需要对车外的环境作出一定的限制，即必须存在对车外公共安全的抽象危险方能认定为本罪。如果不存在对公共安全的抽象危险，则无法构成妨害安全驾驶罪，而只能视行为人的主观心态，针对车内的少数人成立故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。
与妨害安全驾驶罪只要抽象判断行为危险不同的是，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，因而需要具体判断紧迫危险。在实践中，多数案件均如上述董某某案一样，司机均及时刹停了汽车，因而车辆并没有失控，在这种情况下，本文认为原则上不应认定为具体危险。若具备《指导意见》规定的一些从重处罚的条件（例如以时速60公里以上“在临水、临崖、急弯、陡坡、高速公路、高架道路、桥隧路段及其他易发生危险的路段实施的”），可以例外认为存在具体危险。而在车辆失控的情况下，即便发生了一些碰撞等轻微结果，也不能一概认定存在具体危险，仍需要结合车速、车内乘客的人数、行为实施的地点与时间等作具体判断。如果没有具体危险的，则应成立妨害安全驾驶罪。
但是，目前的司法实践却走向了另一个极端，将一些本应符合以危险方法危害公共安全罪的案件也作为妨害安全驾驶罪处理。例如，2019年12月12日，被告人张某某因司机未听从其停车的要求，动手撕拽客车方向盘、拉拽司机胳膊，致使该车方向偏离，司机紧急制动后报警。随后检察院以以危险方法危害公共安全罪提起公诉，法院最后认定为妨害安全驾驶罪。本文赞成检察机关的意见。法院的判决忽视了本案发生于高速公路这一地点，在高速公路上，车辆行驶极快，而行为人不仅撕拽方向盘，而且还拉拽司机胳膊，这一系列危险行为已经使车辆处于紧迫的危险之中，即便因司机紧急制动而避免了实害结果的发生，但是仍然符合《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪；若将其评价为妨害安全驾驶罪，则明显不利于保护法益。这便说明了，我们既不能将符合妨害安全驾驶罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也不能在立法新设妨害安全驾驶罪后，又将符合以危险方法危害公共安全罪的行为降格为妨害安全驾驶罪进行评价。司法机关应该慎重判断具体案情中是否存在紧迫危险，以确定合适的罪名。
（二）《刑法》第133条之二第2款的分析
其次，“擅离职守”和“与他人互殴或者殴打他人”的关系应如何理解？有观点认为，“与他人互殴或者殴打他人”是“擅离职守”的具体表现形式。但是这样理解会使得新增的“擅离职守”要素没有任何意义，即只要认定驾驶人员与他人互殴或者殴打他人便成立妨害安全驾驶罪，从而不当地扩大处罚的范围。在本文看来，“擅离职守”是独立的要素，立法者之所以规定“擅离职守”有两个考虑：第一，可以有效地限制正当防卫的成立。在公共交通工具行驶过程中，由于驾驶人员负有保护公共安全的职责，因而在其受到不法攻击时，个人法益应让位于公共利益，即驾驶人员在不能确保车辆安全的情况下进行反击的，不能成立正当防卫。而如果立法仅仅规定“与他人互殴或者殴打他人”，那么驾驶人员在符合妨害安全驾驶罪构成要件的基础上，仍可以用正当防卫提出抗辩。但是“擅离职守”属于违法性的提示要素，一旦认定“擅离职守”的成立，便意味着其不具有违法阻却事由，可以构成妨害安全驾驶罪。第二，也明确了驾驶人员出罪的前提，在这一意义上，也是为了防止“无限度地剥夺驾驶人员自我救济的权利”。“擅离职守”指的是，擅自离开自己的岗位，没有履行安全驾驶的义务。换言之，一旦驾驶人员能够确保交通工具的安全，例如其已经进行了停车熄火的操作，此时为了维护自己的合法权益，在反击不法侵害人时由于已经尽到了相关义务的，不应认定为“擅离职守”，从而不构成妨害安全驾驶罪。
最后，无论是双方互殴还是单方殴打，对于公共安全的危害并没有区别，故《刑法修正案（十一）》在草案一稿的基础上增加了“殴打他人”的行为，扩展了入罪的行为类型，加强了法益保护。但需要注意的是，“殴打”的解释与本条第1款中的“暴力”并不一致。“殴打”本身即具有击打之意，需要造成他人暂时性的肉体疼痛或者神经受到轻微刺激。在一般情况下，殴打也有着一定的连续性，故推搡、拉扯行为并不属于殴打，否则即违反罪刑法定原则。对此，有法院判决针对《治安管理处罚法》中“殴打”的定义，认为殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为，行为方式一般采用拳打脚踢或者使用棍棒等器具殴打他人，因此相互拉扯、推搡行为不属于殴打他人的范围。那么，基于举轻以明重的解释，在刑法中更不能扩张“殴打”的含义。在这方面，《指导意见》的态度与《刑法修正案（十一）》是一致的。《指导意见》针对驾驶人员规定了“厮打”“互殴”的行为类型，但两者的含义应该是相同的，都无法将拉拽行为纳入其中。笔者以为，立法者之所以如此，还是考虑到其反击行为有一定的“正当行为”的性质，一时的拉扯、推搡行为也不至于会危及公共安全。
05
结语关于妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系，有观点认为，两罪属于想象竞合关系，应从一重处罚。但是，两罪都是对公共安全的保护，保护法益是相同的，故不可能构成想象竞合关系。因此两罪之间只能是一种法条竞合关系，但问题是其究竟属于法条竞合的何种形式？有学者主张这是一种普通法与特别法的关系。本文认为，妨害安全驾驶罪只是针对公共交通领域的特殊罪名，而以危险方法危害公共安全罪则不限于此，很难认为妨害安全驾驶罪属于普通法条，以危险方法危害公共安全罪属于特别法条。按照笔者的看法，两者毋宁是针对同一法益不同侵害程度的补充关系。妨害安全驾驶罪作为轻罪，只需要行为具有抽象危险便可，故立法者的意图很明确，即是为了填补由于不存在具体危险，进而无法适用以危险方法危害公共安全罪而产生的处罚漏洞。
诚如有学者所指出的，“在以危险方法危害公共安全罪的司法认定中，只有实质判断而无形式判断，这就很容易扩张其犯罪的边界，使之成为一个名符其实的口袋罪”。故本文主张严格限制以危险方法危害公共安全罪的适用，尤其是在《刑法修正案（十一）》通过以后，更应该严格解释以危险方法危害公共安全罪的构成要件。如上所述，应在行为性质与危险结果两方面对以危险方法危害公共安全罪进行严格限制；与此同时，则需要扩张妨害安全驾驶罪的解释，将无法成立重罪的行为均作为妨害安全驾驶罪处理，只有这样才能充分发挥积极刑法观设立轻罪的意义，避免司法机关口袋化地适用以危险方法危害公共安全罪。
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