观点 | 如何判定被投诉人对争议域名享有合法权益
编者按：UDRP/CNDRP/HKDRP域名争议解决程序要求投诉人同时证明以下三个要素：（1）争议域名与投诉人的商标混淆性相似；（2）争议域名注册人即被投诉人对争议域名没有权利或合法利益；及（3）争议域名已注册并被“恶意”使用。投诉人可以寻求选择将争议域名转移到其控制下，或者注销该域名的救济方式。
香港国际仲裁中心（HKIAC）和亚洲域名争议解决中心（ADNDRC）域名专家、霍金路伟合伙人刘耀慈（Eugene Low）律师结合不同域名政策对上述第二要素的运用情况以及实际案例进行深入分析。《观点》栏目汇集名家观点，欢迎投稿。
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关于作者
刘耀慈（Eugene Low）
霍金路伟律师行合伙人
刘耀慈律师是霍金路伟律师行的合伙人，主管霍金路伟在香港以及越南的知识产权团队。刘律师专门从事争讼型及一般顾问类型的知识产权及科技、媒体和电讯法律事务。除了知识产权，刘律师对于电子商贸、个人资料隐私、商品说明、消费者保护和广告法规等事务均有丰富经验。
刘律师名列香港国际仲裁中心、亚洲域名争议解决中心、中国国际经济贸易仲裁委员会、美国Forum的域名专家组成员名单。刘律师亦是认可调解员及国际公证人。本文讨论域名争议中的第二项条件。不同域名争议解决政策对于这条件的实际条文均稍有差别，例如：
《统一域名争议解决政策》（“UDRP”）“你方不拥有对该域名的权利或合法利益” （第四条第a款第（ii）项）
《国家顶级域名争议解决办法》（“CNDRP”）“被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益”（第八条第二款）
《域名争议解决政策》（“HKDRP”）“域名登记人对于域名不具使用权利或不应享有相关的合法利益”（第四条第a款第（ii）项）
然而，在实务上，不同域名争议政策下对第二条件所适用的考量因素却大致相同。本文会探讨不同政策对这条件的一般适用情况并会参考若干近期的案例。
域名争议政策列举的非穷尽性范例
（non-exhaustive examples）
各域名争议政策均有列举若干范例，藉以说明域名注册人可如何证明其对相关域名拥有「合法利益」。这些范例并没有穷尽性，即是说，注册人亦可提出其他情况，证明其拥有合法利益。然而，在实务上，域名争议政策所列举的非穷尽性范例通常都是一个方便的起步点，让双方就这条件的争议作出陈词。
下文载列上述非穷尽性范例，方便参考：
UDRP（第 4 条(c)）：
CNDRP（第十条）：
被投诉人在接到域名争议解决机构送达的投诉书之前具有下列情形之一的，表明其对该域名享有合法权益：
（一）被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称；
（二）被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度；
（三）被投诉人合理使用或非商业性合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导消费者的意图。
HKDRP (第 4 条 (d)- 节录):
(a) 按本域名争议解决政策第4条(a)(ii)项，若仲裁小组确认下列任何一种情况(包括但不限于下列情况)成立，则会成为证明域名登记人对有关域名有行使权或合法利益：
(i) 有足够理据证明域名登记人在收到域名争议通知前，已明显准备使用或已使用有关域名，或正在香港使用与域名相同的名称提供商品或服务；或
(ii) 即使域名登记人未于香港境内取得商标或服务商标权，但域名登记人(以个人、企业或其它组织形式) 对有关域名的使用已为大众所知；或
(iii) 域名登记人拥有商标或服务商标权，而该商标和域名登记人所持有之域名完全相同；或
(iv) 域名登记人将域名用于合法非商业或诚信用途，并未意图获取商业利益而误导消费者或损毁争论中之商标或侵犯相关註册商标或服务商标；
举证责任
第二条件的特别之处，涉及域名争议中关于举证责任的处理。
整体而言，域名争议的举证责任是由投诉人承担，此举证责任就第一条件和第三条件尤为明显。至于第二条件，虽然投诉人同样有举证责任，然而，专家组已广泛接受投诉人仅仅需要提供表面证据（prima facie case），显示注册人对域名并不享有权利或合法利益即可。理由是，在缺乏对注册人的所需认识，要求投诉人证明注册人不享有权利或合法利益是相当困难甚至是不可能完成的任务。
当投诉人能够确立表面证明时，举证责任将会转移予注册人，由注册人证明其在域名中享有权利或合法利益。倘若注册人未能提出证明，则投诉人通常会被视为已经满足第二要件的要求。
因此，在实务上，在注册人没有作出答辩的个案中，除非投诉人未能提出表面证据，否则通常均会获裁定为已经满足第二条件。
在某些情况下，专家组/仲裁小组会将第二条件和第三条件（恶意）一并考虑；理由是对域名的恶意使用及/或注册与注册人对域名拥有合法利益的主张在本质上存在矛盾。举例说，假如存在关于恶意的有力证据，则通常可显示注册人对域名不享有权利或合法利益。
近期案例
近期出现多宗关于疫情，又同时涉及第二条件的讨论的域名争议个案。下文简述数个相关的案例（针对第二条件的讨论）：
<dettolhandsanitizer.com>及其他
在讨论第二条件「权利或合法利益」时，专家组指出：投诉人已经就各方面的论据提供表面证明，包括投诉人并没有授权注册人使用其注册商标；被投诉人并没有将域名作合法非商业用途或合理使用，或在提供商品或服务的过程中已善意地使用相关域名；相反地，相关域名解析至一个登陆网页，上有若干链接，将使用者转接至与投诉人产品相竞争的产品。虽然注册人在争议解决程序中有提交答辩，但专家组认为注册人并未有就第二要件对投诉人的论据提出有效抗辩。
<hmrc-refund-covid-19.com>
在本案中，投诉人提出证据，显示争议域名被用作传播恶意软件。在考虑第二条件时，专家组认为争议域名具有误导性，相关网站亦被主要网络浏览器服务商认定为具有潜在危险并相当有可能在没有授权的情况下安装不需要的软件或披露互联网使用者的个人资料，这些情况均显示争议域名相当有可能被用作非法用途。UDRP专家组一贯裁定将域名用于非法活动（例如销售冒牌商品或非法药品、网络钓鱼、传播恶意软件、未经授权取用账号/骇客攻击、假扮他人身份/冒充或其他类型的欺诈行为）均不可能赋予被投诉人对该域名任何权利或合法利益。
<tokyo2021.org>
在本案中，专家组全面地讨论双方的陈词，包括关于第二条件的陈述。注册人称网站最初是为2021年到访日本一个高尔夫球会的行程计划而设立，域名是用于非商业用途。专家组认为虽然注册人原先的网站声称是为2021年到日本的一个高尔夫球行程进行宣传，但网站同时展示一个明显的信息，表示该域名可供出售。专家组认为注册人一直表明其邀约出售域名的意向，网上一篇引述注册人称其正在寻求将域名出售的文章可作佐证。在所提交证据的基础上，专家组裁定注册人并没有将域名用于提供诚信商品或服务，亦没有作合法非商业用途或合理使用而不存在为商业利润的意图。
HKIAC域名争议解决在线研讨会
2020年10月12日 HKIAC洞察 - 提起域名投诉之第一要素：“相同或者混淆性相似”
2020年10月26日 HKIAC洞察 - 提起域名投诉之第二要素: 域名持有人的“权利或合法利益”
2020年11月2日 HKIAC洞察 - 提起域名投诉之第三要素: “恶意”行为
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