发改委第56号令下的外债登记和账户开立问题

本文作者 跨境金融研究院 专栏作者  汪灵罡（上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员/上海仲裁委员会仲裁员），仅代表个人观点，欢迎个人转发，机构转载请与我们联系

本文要讨论的问题，看起来似乎就根本不是一个问题，即：

• 中国境内企业（除政府融资平台和房地产企业）借入1年期以上（不含）的中长期外债，是否应在外债提款之前，先在国家发改委完成外债审核登记手续？

为什么说看起来并不是一个问题呢？因为根据国家发改委颁布、于2023年2月10日起生效的《企业中长期外债审核登记管理办法》（国家发改委令第56号）第10条之规定，答案一目了然，不应该存在疑问的空间：

《企业中长期外债审核登记管理办法》第十条

- 企业应当在借用外债前取得《企业借用外债审核登记证明》，完成审核登记手续。未经审核登记的，不得借用外债。

- 本办法所称借用外债前，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款首次提款）之前。

但颇有意思的是，在《企业中长期外债审核登记管理办法》生效之后，中国境内企业对于借用中长期外债是否应事前在国家发改委取得《企业借用外债审核登记证明》，以及相关的外债账户开立的疑问，空前的多。

为什么呢？主要是因为新的《企业中长期外债审核登记管理办法》改变了中国境内企业习惯已久的外债管理模式，给中国境内企业借入外债带来了新的合规成本。同时，不同银行在如何理解发改委新法规下，为债务人企业开立外债账户的责任方面产生了不同理解。

一、《企业中长期外债审核登记管理办法》改变了什么

在《企业中长期外债审核登记管理办法》（国家发改委令第56号，“发改委56号令”）生效之前，中国境内企业1年期以上的中长期外债管理，须遵循国加发改委《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号，“发改委2044号文”）。

随着发改委56号令自2023年2月10日起生效实施，发改委2044号文于同日被废止。

发改委56号令没有改变对“企业中长期外债”的定义，也就是说，并没有扩张或缩小“企业中长期外债”的范围。但是，发改委56号令将原发改委2044号文所规定的企业借入中长期外债的“备案登记制”变更为“审核登记制”。

序号	企业 中长 外债	《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》 （发改外资〔2015〕2044号）	《企业中长期外债审核 登记管理办法》 （国家发改委令第56号）
1	定义	企业中长期外债，是指： - 境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具； - 债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等	企业中长期外债，是指： -   中国境内企业及其控制的境外企业或分支机构，向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的 1 年期（不含）以上债务工具； -   债务工具，包括但不限于高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、融资租赁及商业贷款等。
2	登记方式	企业发行外债，须事前向国家发改委申请办理备案登记手续，并在每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息。	企业应当在借用外债前取得《企业借用外债审核登记证明》，完成审核登记手续。未经审核登记的，不得借用外债。
3	登记程序	国家发改委自受理之日起7个工作日内，在外债总规模限额内出具《企业发行外债备案登记证明》。	国家发改委在受理之日起 3个月内，对符合规定的审核登记申请，出具《企业借用外债审核登记证明》。
4	登记有效期限	《企业发行外债备案登记证明》自出具之日起有效期1年。	《企业借用外债审核登记证明》自出具之日起有效期1年，过期自动失效。
5	登记证明使用	外债发行人凭备案登记证明按规定办理外债资金流出流入等有关手续。	企业凭《企业借用外债审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。

二、中长期外债“审核登记制”带来的问题

发改委56号令将企业借入中长期外债由“备案登记制”变更为“审核登记制”，由此而带来的问题主要体现在三个方面：

2.1 第一个问题：企业难以控制提交外债借用申请/外债提款的具体时间

根据已废止之发改委2044号文的规定，自申请正式受理之日起，发改委在7个工作日内向拟借入外债的企业发放《企业发行外债备案登记证明》。而根据新生效的发改委56号令，发改委在3个月内向申请企业发放《企业借用外债审核登记证明》的时限，是自申请受理之日起 3个月内。

从“7个工作日”到“3个月”，发改委的审核时间被延长了10倍以上，显然境内企业对于审核期限过长的担忧是有合理依据的。

虽然在不同的案例中，发改委对于境内企业借用外债的实际审核时间可能并不会长到3个月。但是，出于顺利拿到的《企业借用外债审核登记证明》的考虑，若一个境内企业拟从境外借入1年以上的中长期外债，谨慎的做法就是尽量早地与国家发改委沟通，并提交外债借用申请报告及各项支持性申请文件。

发改委56号令对于企业提交的外债借用申请报告和材料的要求细致而具体，且要求所有的申请材料必须一次性提交完整，否则视为不符合要求不予受理并退回。

《企业中长期外债审核登记管理办法》第十二条

十二条 申请报告应当主要包括以下内容：

（一） 企业基本情况、存续外债及合规情况；

（二） 借用外债必要性、可行性、经济性和财务可持续性分析；

（三） 借用外债方案，包括外债币种、规模、利率、期限、

债务工具类型、担保或其他增信措施、募集资金用途、资金回流

情况及借用外债工作计划；

（四） 外债本息偿付计划及风险防范措施；

（五） 企业借用外债真实性承诺函。

申请报告的通用文本以及附件清单由审核登记机关发布。

关于申请报告所要求的“借用外债方案”的内容，在大量的跨境外债借用实践中，就“担保或其他增信措施、本息偿付计划”等核心安排，往往直到借款合同签订的最后一刻借贷双方才能达成一致而确定。

因此，若要求境内企业在外债借款合同签订之前，就提交内容完整的“借用外债方案”，难度很高。若在外债借款合同签订之后，再向发改委提交外债借用申请报告的话，由于必须等到《企业借用外债审核登记证明》才能提款，在这种情况之下，外债借用双方就不好确定外债资金的提款时间，而只能将外债提款时间约定为“取得发改委《企业借用外债审核登记证明》后XX日”。相应地，担保生效日、利息计算起算日、为对冲外债利率或汇率风险而进行等衍生品交易日等时间，可能也要随之而作调整。

在个别案例中，若国家发改委的企业中长期外债审核登记时间真的长达3个月之久（不含外债借用申请受理之前的沟通时间），则无疑更是非常高昂的时间成本。

2.2 第二个问题：开立外债账户，银行是否审核《企业借用外债审核登记证明》

在现行的外债监管规则之下，无论是根据《外债登记管理办法》（汇发[2013]19号），还是根据国家外汇局在北京中关村国家自主创新示范区、粤港澳大湾区、海南自贸港、上海自贸区临港新片区等多个区域试点开展的“外债登记管理改革试点”，借入外债的境内企业都应当在当地外汇局完成外债签约登记，然后在同一国家外汇局分局辖区内选择银行开立外债账户，用于所借入之外债资金的本金划入、原币或结汇使用、还本付息之用途。

在发改委56号令生效实施之前，一个在跨境中长债外债业务中广为人知的事实是，绝大多数的境内企业并不会去根据发改委2044号文的要求，去国家发改委完成中长期外债“备案登记制”；相应地，银行在为借入外债的境内企业开立外债账户时，也并不会审核发改委发放的《企业发行外债备案登记证明》。这一实践久经外债借贷各方操作和不同监管机构默认，已成市场惯例。

鉴于发改委56号令第十条之“企业应当在借用外债前取得《企业借用外债审核登记证明》，完成审核登记手续。未经审核登记的，不得借用外债”规定的严厉态度，在法规层面上，发改委之外债审核登记和《企业借用外债审核登记证明》已经成为境内企业借用外债之必要前提。

那么，在发改委56号令生效实施之后，银行在为境内企业开立外债账户时，是否需要审核发改委发放的《企业借用外债审核登记证明》？换言之，《企业借用外债审核登记证明》是否是开立外债账户的必要材料？

笔者理解，对于银行在开立外债账户时，是否应审核《企业借用外债审核登记证明》，应在厘清外债登记和外债账户开立相关监管规则（见附注[1]）的前提之下，具体问题具体分析，而不能笼统地下一个“是”或“不是”的结论：

（1）银行不是发改委56号令的监管主体

在国家发改委对于企业中长期外债的监管规则中，相关被监管主体是境内企业及其主要责任人、出具书面核查报告和意见的中介机构，而并不包括为债务人开立外债账户的银行。

（2）企业外债登记由外汇局审核和办理

无论是在传统的境内企业外债登记模式下，还是在2019年以来渐进推行的“外债登记管理改革试点”模式之下，境内企业都应当在外债合同签约后 15 个工作日内，到所在地外汇局办理外债签约登记手续。

外汇局在审核相关外债登记材料并受理后，在资本项目信息系统（ASONE）中进行外债信息登记，发给债务人加盖资本项目业务印章的《境内机构外债签约情况表》和《资本项目信息系统控制信息表》。

（3）银行依据外汇局的外债登记开立外债账户

境内企业债务人凭加盖外汇局资本项目业务印章的《境内机构外债签约情况表》和《资本项目信息系统控制信息表》，向银行申请开立外债账户。

银行在ASONE系统银行端查看该笔业务的相关控制信息表，且查明“尚可开立账户总数”≥ 1的信息时，可为该境内企业债务人开户，并在ASONE系统向外汇局反馈外债账户的开户信息。

（4）银行不需审核企业外债备案/审核登记文件

事实上，在银行为境内债务人企业开立外债账户时，银行只需审核该债务人的外债签约登记是否已经由外汇局核准。

而企业向银行证明外汇局已经核准且外债签约登记的材料和信息，就是：

(a) 债务人向银行提交的、加盖外汇局资本项目业务印章的《境内机构外债签约情况表》和《资本项目信息系统控制信息表》;及

(b) 外汇局在资本项目信息系统（ASONE）中，就此企业外债完成的外债信息登记。

2.3 第三个问题：企业未取得《企业借用外债审核登记证明》

尽管从监管规则上来看，发改委56号令并没有给企业借用外债是否需要向发改委申请审核留下任何模糊的空间。即，在发改委56号令下，未取得《企业发行外债备案登记证明》，就是违规。

但就未取得《企业发行外债审核登记证明》而借用外债的违规行为，发改委56号令可能施加的监管措施并不严厉，仅有“视情节轻重对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告等惩戒措施”，及“将违规情形通过信用中国网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示”而已，并没有其他任何更加激烈的行政处罚。

实践中，不排除有境内企业债务人在某些特定的情况之下，如急需借用外债而不愿意等待发改委的外债审核程序完成，在没有取得《企业发行外债审核登记证明》的情况下，就自行借入外债，并在外汇局完成了外债签约登记手续。

这种情况的发生，实际上说明外汇局对于发改委对于企业中长债需要审核登记的监管方式并不认同。这是由于不同监管机构之间监管规则竞合产生的问题，因此银行不会因为企业开立外债账户而承担任何责任。

三、未完待续的结语

国家发改委第56号令不仅延续了发改委2044号文要求，将境内企业借用外债的商业行为纳入其行政管理的范围之内，还进一步地将前置的备案登记升级为审核登记。

从这几个月来的金融市场实践看来，国家发改委和国家外汇局在发改委2044号文相关之境内企业中长期外债监管上存在的规则竞合问题，并没有随着发改委第56号令的实施而解决。由此而产生的一些新的法律和合规性问题的发展，仍有待观察。

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[1] 包括但不限于《债登记管理办法》、《外债登记管理操作指引》、《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》、《资本项目外汇业务指引（2020年版）》、《国家外汇管理局上海市分局关于在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区开展外债登记管理改革试点的通知》、《国家外汇管理局广东省分局 国家外汇管理局深圳市分局关于外汇管理支持粤港澳大湾区和深圳先行示范区发展的通知》、《银行跨境人民币业务展业规范（2021版）-跨境融资展业规范》等

END

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正文完

2023年2月9日

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2023年2月9日，发改委更新《企业借用中长期外债审核登记办事指南》，2月10日正式实施！

2023年1月10日，《企业中长期外债审核登记管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第56号）正式发布，56号令在年2月10日正式施行，《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资﹝2015﹞2044号）同时废止。

延伸阅读：发改委中长债历史沿革

2015年9月14日，发改委发布了《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知 》(发改外资〔2015〕2044号)，将中长债由审批制改为了事前备案制，中资美元债迎来了高速发展。

2018年5月11日，发改委和财政部联合发布《关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》（发改外资〔2018〕706号），要点包括：1. 提示了中长期外债风险，并且明确将金融机构境外发债也一并纳入监管；2. 重申了要防范地方债务风险，特别强调了企业境外发债不得接受地方政府担保。

2018年6月16日，发改委答记者，针对企业境外发债不备案的问题，不再只是单纯的官网通报了，而是拟对境外发债违规企业实行“三次警示”方式：1. 初次发现企业发行外债有未事先办理备案等违规的行为，约谈企业和承销商、律所等中介机构，并在我委官网发布相关警示公告；2. 再次发现违规行为：在我委官网点名警示违规企业和相关中介机构，通报其违规行为；3. 第三次发现违规行为：则会同有关部门对有关企业和中介机构进行问责，暂停有关企业的境外发债备案登记和有关中介机构参与发行外债。

2019年6月6日，发改发布《关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知（发改办外资〔2019〕666号）》，规范地方国有企业境外发债，强调了真实性承诺要求，并且追责到决策人；强调了地方国企境外发债的年限要求，需持续经营不少于三年；强调地方政府融资职能的国企发债用途仅限归还未来一年内到期的中长期外债。

2019年7月9日，发改发布《关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》 （发改办外资〔2019〕778号），防范房地产企业发行外债可能存在的风险。提出：1、房企发行外债只能置换1年内到期的中长期外债；2、房企外债备案登记申请材料中要列明拟置换境外债的详细信息，并提交《企业发行外债真实性承诺函》；3、加强信披，在募集说明书等文件中需明确资金用途等；4、房企应制定发行外债总体计划，运用工具做好汇率避险，注意境内外、短期和中长期的外债结构，有效防控外债风险。

2021年8月24日，发改委更新《发改委企业发行外债备案登记办事指南》，明确红筹、VIE、内保外贷、自贸区贷款等需备案的情形。

2022年8月26日，发改《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》

2023年1月10日，《企业中长期外债审核登记管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第56号）正式发布，中长期外债备案登记制改为了外债审核登记，明确将境内企业间接到境外借用外债纳入管理范围（例如VIE等），这是发改委中长债自2015年以来的重大变化。

2023年2月9日，发改委更新《企业借用中长期外债审核登记办事指南》，按照56号令的口径进行了修订。

相关阅读：

• 关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知 (发改外资〔2015〕2044号)（2015/9/14，已废止）

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