北京王飞律师，我的朋友，昨天因案撰文，分析了我国当下刑案二审不开庭的现状，题为《刑事二审不开庭的尽头就是二审终审制的消亡》。
文如其人，可以感受到他一如既往的认真、负责、全面、悲天悯人。刑辩同道之人，对此困惑感同身受，周泽、杨明跨、徐利平、朱孝顶等许多同仁也对二审不开庭的现状进行过多方的分析或者呼吁。王律的这篇文章，我读了两遍，感念自己承办过的案件，也有颇多感慨。刑案二审不开庭，不仅仅是一个技术问题，还涉及其他很多问题。我们有共同的担忧：刑事案件二审不开庭，必然导致本就严峻的刑事司法环境雪上加霜，而二审虚化、形式化，其结果就是更多的案件涌向申诉。申诉率的增加，必然加剧人民群众对司法的不满意、不信任，代价是巨大的。刑案二审不开庭，涉及基本逻辑的问题。《刑事诉讼法》第233条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”这里强调的是二审全面审查原则。一审是通过开庭审理之后作出的事实认定和法律适用，二审如果不开庭审理，不去听证人的陈述、不去听辩方对证据的辩解、不去听控辩双方对事实、证据和法律适用的辩论，怎么可能“全面审查”？一个不开庭审理的程序，是不纯正的司法程序。刑案二审不开庭，涉及基本伦理的问题。被告人是对一审判决不服，才提起上诉的，是法律赋予了被告人上诉权，法律也应当保障被告人的意见在二审程序中得到充分地表达与回应。世界通行的控、辩、审三方架构的刑事诉讼程序，应该是面对面的、眼对眼的、耳对耳的、嘴对嘴的、现场的、即时的三方架构，不该是隔空的、背对背的、看不见的、听不见的三方架构。作为二审法官，为了完成一个案子，在被告人的辩护人不在场的情况下，自己或者指派自己的助理去给被告人做笔录，甚至仅仅通过书面审理的方式就作出裁判，这是剥夺了他/她获得律师帮助的权利，这无异于“秘密审讯”。你办的不是案子，而是他人的人生呀。一个不开庭审理案件的法官，不是真正的法官。刑案二审不开庭，涉及人性善恶取向的问题。这个话题，说出来难堪，但又不吐不快。我们团队正在辩护的一个河南的申诉案件中，二审法官把可以不开庭审理的制度漏洞发挥到了极致，二审辩护人接受委托后，在电话里跟二审法官约好了要去法院阅卷，可是真的去阅卷时，却领到了二审维持原判的裁定。类似的现象湖北也有，武汉的聂昭洪律师在孝感市中院为一起二审案件辩护，赶到孝感市见到法官后，法官不收辩护手续，说案卷在检察院，让律师先去检察院阅卷，但等辩护律师到检察院阅完卷，法官这边就作出了维持原判的裁定，裁定书上没有辩护律师的名字。我在河北省也有过类似的遭遇，我在电话里对衡水市中院的一个法官一个劲儿地强调我要带着辩护手续过去阅卷，结果是，二审维持原判的裁定“早产”了，导致辩护律师无法介入二审……所以，王飞律师以及包括我在内的其他律师遇到的那种二审法官打来的电话，说“二审开庭不开庭是由法院决定，不是由你律师决定，我们法院认为本案事实清楚，不需要开庭审理，限你在×日内提交书面辩护词，否则视为你放弃辩护职责”，这还算是“仁慈”的。目前二审不开庭制度的漏洞，甚至可能会让辩护律师失去接到该类电话的机会。类似的司法乱象，有些时候不免令人心生感慨：那些不好的制度，会让人性之恶发挥到极致。二审不开庭，是二审法官对被告人的秒杀，是二审法官对辩护律师KO，辩护律师纵有千般能耐，什么法学理论学富五车、什么辩护技术炉火纯青、什么程序正义拍案而起，统统都会被一剑封喉，game over ！
所以，我同意王飞律师的意见，并与他一起呼吁：“二审不开庭的问题，可以说，到了必须改变的时候！”
刑案二审开庭，还是不开庭，法官可以自己决定，检察官可以通过抗诉的方式决定，唯独被告人不可以通过上诉的方式决定，这样的制度本身就是对被告人参与诉讼资格的贬低、参与诉讼权利的侵害。在这一点上，起码控辩双方的诉讼地位是不平等的。诉讼程序，虽然由法官主导，但却不应成为法官的独角戏。避免二审不开庭制度的漏洞，最有效的方案是直接修改立法：刑案凡有二审者，一律开庭审理。即将现在的《刑事诉讼法》，删除第234条，删掉第11条中的“除本法另有规定的以外”，在第11条中直接明确规定：“人民法院审判案件，一律公开进行。”END