中南财经济法考研热点解读（三）：一文读懂《反不正当竞争法》修订

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编者按

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一、《反不正当竞争法》修订草案[1]

2022年11月22日，国家市场监督管理总局发布关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《修订稿》”）意见的公告，向社会公开征求意见。这标示着最初于1993年制定，并经过2017年、2019年两次修订的《反不正当竞争法》（以下简称“《现行反法》”），时隔不久即再次面临新一轮修订。

（一）

修订概述

总体上：《修订稿》从33条增加为48条。新增条款主要集中于对数字经济领域的不正当竞争行为进行明确和规制，重点对市场主体、消费者反映强烈的平台经济、共享经济等领域中突出的反不正当竞争问题提供了执法指引；同时汲取了司法实践经验，尝试新增不正当竞争行为类型，并再次提出此前未能成功引入的“相对优势地位”概念，旨在全面保护各类市场主体的合法权益，进一步完善市场公平竞争秩序。

立法目的和保护法益：《修订稿》参考了《反垄断法》等相关法律，明确将立法目的由“制止不正当竞争行为”拓展为“预防和制止不正当竞争行为”，以表明反不正当竞争法不只在于事后救济，也包括事前预防；同时，将保护法益从“其他经营者、消费者的合法权益”延伸至“社会公共利益”，明确损害社会公共利益的不正当竞争行为，即使未侵害个人的合法权益，同样构成不正当竞争。

违法行为的认定：《修订稿》首次在总则中将“帮助”他人实施不正当竞争行为认定同属于不正当竞争。由于《现行反法》关于禁止帮助行为的规定仅见于侵犯商业秘密和进行虚假宣传，本次《修订稿》明确禁止帮助他人实施任何不正当竞争行为，大大拓展了适用范围。

罚则上：《修订稿》从罚则上来看更为严厉。不仅对新增的违法行为类型配套设置了相应处罚规则，同时对于传统不正当竞争行为，也根据不同类型适当对罚款金额降低下限或提高上限。另外，《现行反法》仅规定侵犯商业秘密行为可适用惩罚性赔偿，商业混淆行为、侵犯商业秘密行为可适用法定赔偿，而《修订稿》将惩罚性赔偿和法定赔偿制度拓宽适用于所有不正当竞争行为，并新增以“上一年度销售额”为基准计算罚款金额（第38条），意在进一步加大对各类不正当竞争行为的打击力度。

（二）

修订的重点

（1）完善数字经济反不正当竞争规则

为保证数字经济时代下市场的有序和平稳向前发展，《修订稿》则通过加入第4条及第15-22条，在反不正当竞争法的立法层面上落实要求。

1、将“健全数字经济公平竞争规则”纳入总则

《修订稿》第4条从宏观上强调了国家对数字经济市场规则的重视，并指出网络经营者实施不正当竞争行为的5大利用手段为数据、算法、技术、资本优势以及平台规则。

2、明确网络经营者禁止实施的行为

《修订稿》第15条新增网络经营者的违法方式主要为“影响用户选择”，并明确其范围。基于上述的5大手段和1个方式，《修订稿》第16条-第22条详细定义了各类网络不正当竞争行为类型并设定法律责任。

3、针对平台经营者提出公平竞争的合规管理要求

《修订稿》第22条进一步针对平台经营者提出了有关公平竞争的合规管理要求，这是和2019年1月1日起实施的《中华人民共和国电子商务法》第32条相呼应。

4、不正当竞争行为的五大判断要素

除上述具体规制外，《修订稿》第21条提供了判断是否构成网络不正当竞争行为的5大因素。虽然本条也为新增条款，但其列举的因素实质上在现有判决中已有展现。

（2）新增不正当竞争行为的类型

1、损害公平交易行为

《修订稿》第13条再次引入“相对优势地位”概念，相应的罚则新增于第34条。根据国家市场监管总局发布的《关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）>的说明》，本部分内容旨在强化对中小市场主体合法权益的保护。

缘起：“相对优势地位”的概念引入我国竞争法体系一直存在争议，这也不是立法者们的首次尝试。2016年，国务院法制办公室公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中就首次增加了“相对优势地位”的概念，要求经营者不得利用相对优势地位实施不公平交易行为。但在2017年修订该法时，相关条例并没有被纳入。

赞成派：支持引入者认为“相对优势地位”可以弥补《反垄断法》的规定空缺。虽然我国的《反垄断法》对于垄断行为已经有了专门规制，但其规制基础在于经营者具备“市场支配地位”。实际上，市场中存在相当一部分经营者并不具备《反垄断法》意义上的市场支配地位，但又确实在交易中具有比较强势的地位，并可能借此设置一些不公平条款破坏公平竞争秩序，对此《反垄断法》无法规制。因此，通过引入相对优势地位的概念，让受到实际损害的其他经营者或消费者可以主张反不正当竞争法进行维权，有利于更全面维护市场稳定和良性发展。

反对派：反对引入者认为“相对优势地位”将带来标准难界定、条文难衔接的实务难题。一方面，不同于垄断的支配地位，“相对优势地位”定义较为模糊，对于如何判断“相对优势地位”，虽然《修订稿》在附则部分第47条中尝试概括为“包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。”但在具体适用过程中，如何认定“优势”、“依赖”的标准仍待相应的司法解释等给出指引；另一方面，关于滥用“相对优势地位”条款的规定太过宽泛，可能导本法与《反垄断法》的边界不清晰。

结果：无论如何，如“相对优势地位”最终纳入立法，这意味着企业需要承担更高的合规要求，即对于不具有市场支配地位但具有“相对优势地位”的企业，也将成为合规高风险领域。

2、恶意交易行为

《修订稿》第14条对恶意交易行为进行了列举。相应的罚则新增于第35条。其中，第14条第（一）项是对近几年逐渐典型的“反向刷单”的规制。反向刷单，即为了攻击和抹黑其他经营者（主要为竞争对手），经营者雇佣刷单团伙，集中大量形成异常交易数据，使被攻击的经营者被平台规则处罚，以此扰乱对方的正常经营活动。

（3）补充完善现有不正当竞争行为的表现形式

1、“商业混淆”条款及罚则

（1）顺应数字经济发展趋势，补充了“页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标”等构成商业混淆的对象类型。

（2）保护对象从“相同”标识统一扩展到“相同或者近似”标识。

（3）增设了“将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众”的混淆行为。

（4）将“销售”侵权产品行为、“帮助”侵权行为纳入规制范围；明确这两类行为的实施人，其行政责任的承担需以明知或应知为前提。

2、“虚假宣传”条款及罚则

（1）对于欺骗、误导对象，从“消费者”拓宽为“相关公众”，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第16条保持一致。

（2）虚假宣传的对象新增“商品经营者”。

（3）首次对“商业宣传”行为做出描述，为执法实践中区分商业宣传与广告提供参考。

（4）非情节严重的罚款金额下限从“二十万元”下调到“十万元”。

（5）强调禁止通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助其他经营者进行虚假宣传；明确如帮助行为实施人存在主观故意，则依照对于经营者自身虚假宣传的罚则进行处罚。

3、“商业诋毁”条款及罚则

（1）将“指使他人”实施商业诋毁的行为纳入规制范围。

（2）诋毁对象从“竞争对手”扩大到“其他经营者”。

（3）非情节严重的罚款金额上限从“五十万元”提高到“一百万元”；情节严重的罚款金额区间整体提高为“一百万元”至“五百万元”。

4、“商业贿赂”条款及罚则

（1）将“指使他人”实施商业贿赂的行为纳入规制范围。

（2）对“收受贿赂”行为做出禁止性规定并配备罚则，明确受贿主体可以是“单位”或“个人”，并新增在法律、行政法规没有另行规定时，受贿者应当依照对行贿方的规定进行处罚，解决了因《现行反法》缺少对商业贿赂中的受贿行为明确规制，导致在刑事责任、党规党纪等不适用的情况下，难以追究受贿方法律责任的问题。

（3）罚款金额上限从“三百万元”提高至“五百万元”。

5、“商业秘密”条款及举证责任

（1）新增第4款推动建立商业秘密保护体系，以体现国家对于企业商业秘密保护的重视，商业秘密行政与司法之间的衔接、商业秘密与专利交织争议等问题也有望得到解决。

（2）明确了在行政程序中，商业秘密权利人可以向市场监督管理部门举报并提供商业秘密以及侵权行为存在的初步证据。

6、“有奖销售”条款及罚则

（1）新增“虚假设置奖项内容”属于有奖销售违法行为。

（2）吸收《规范促销行为暂行规定》第13条规定，要求经营者在有奖销售活动开始后，不得变更有奖销售信息，但有利于消费者的除外的规定。

二、《最高人民法院关于适用

〈中华人民共和国反不正当竞争法〉

若干问题的解释》

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）发布，自2022年3月20日起施行。《解释》共29条，根据修订后的反不正当竞争法，重点对反不正当竞争法第二条、仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争行为等问题作出了细化规定。

竞争是市场经济最基本的运行机制，是市场经济的灵魂。随着市场经济的不断发展，竞价排名、刷单炒信、不当风险提示、不当数据获取或使用、平台强制“二选一”等常常成为舆论关注的焦点，也对执法司法提出了新挑战。仿商标、傍名牌、恶意混淆、虚假宣传等不正当竞争行为，让守法经营的市场主体苦不堪言。

司法解释的出台是以激发创新活力、规范市场竞争行为、回应社会关切为着力点，起到妥善处理发展和安全、效率和公平、活力和秩序关系的作用，为各类市场主体投资兴业、规范健康发展积极营造公平、透明、可预期的良好竞争环境。

（一）

完善竞争案件裁判制度

意义：1、司法解释的制定，旨在强化竞争政策的基础地位，进一步完善竞争案件裁判规则，提升审判质效和公信力，促进创新和经济持续健康发展。

2、对于深入实施公平竞争政策、完善公平竞争制度、推进高标准市场体系建设具有重要意义；对于加强反不正当竞争司法，强化竞争政策基础地位，促进形成高效规范、公平竞争的国内统一市场具有重要意义。

背景：反不正当竞争法实施以来，一般条款（反不正当竞争法第二条）已成为人民法院认定新类型不正当竞争行为的主要法律依据，但裁判标准不统一的现象时有发生（同案不同判）。

应对路径：

1、司法解释第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。这样，既厘清了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，也明确了一般条款对反不正当竞争法及商标法等其他知识产权专门法的兜底适用地位。

2、同时，对于如何界定“其他经营者”，司法解释指出，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。业内人士认为，在以往的司法实践中，关于其他经营者的界定，存在“广义竞争关系”和“狭义竞争关系”下的经营者之争。司法解释采纳了“广义竞争关系”下的经营者概念，即任何潜在的、可能争夺市场交易机会或损害竞争优势的经营者，均会被认定为违反反不正当竞争法第二条规范、调整的其他经营者，起到了定分止争的作用。

3、值得注意的是，人民法院运用一般条款认定市场竞争行为正当与否，核心是判断经营者是否违反了商业道德。商业道德不等于市民道德，司法解释规定了判断经营者是否违反商业道德的若干要素。司法解释第三条规定，反不正当竞争法中的“商业道德”，不能简单等同于日常道德标准，而应当是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。司法解释同时规定，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿，以及对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

（二）

细化仿冒混淆认定标准

“有一定影响”如何解释？

1、司法解释第四条第一款的规定首先是对反不正当竞争法“仿冒混淆条款”规定的受保护权益具备“一定影响”要件本身的进一步解释。反不正当竞争法在2017年修订后，使用“有一定影响的”标识取代了此前对于“知名商品特有名称、包装、装潢”“企业名称或者姓名”等表述，但作为配套的司法解释性文件对应内容却没有进一步调整。司法解释规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识，系对有关修法内容的解释性回应，并沿用了旧司法解释第一条对于“知名商品”和第二条对于“特有名称”的解释内容。第二款的规定则基本沿用了旧司法解释第一条对于如何认定“知名商品”的有关规定内容。

2、值得注意的是，司法解释强调了应当“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度”，这对此类案件权利人的举证方向具有一定指导意义。

“标识”如何解释？

司法解释第七条指出，反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。部分学者认为，本条是对旧司法解释第五条内容的承继。商标法第十条第一款系对不得作为商标使用标志的列举，俗称“商标禁用条款”。如前所述，反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识，发挥与商标相同的功能，因此，理应参照商标法的有关理念对标识的使用进行规制。

新增亮点：

司法解释的第九条第二款为新增内容，即有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。以“个体工商户”举例，其不属于严格意义上的“企业”范畴，此前的司法实践中，对于具有一定影响的个体工商户名称是否应参照第六条规定给予反不正当竞争法保护存在一定争议（主要是法律适用条款上的争议）。个体工商户作为我国市场经济的重要组成部分，与企业、其他组织主体在市场竞争中的参与度并无本质区别。此款条例通过列举加开放条款的设置，进一步表明了最高人民法院对市场主体一视同仁、可以依照反不正当竞争法第六条第二项进行保护的基本态度。

其他细化规定：

此外，司法解释第十一条规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持。

司法解释第十二、十三条、十四条则进一步对仿冒混淆行为进行了细化。第十五条则强调，故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的，人民法院应予支持。

（三）

规范互联网竞争行为

目的：互联网经济常被称为“眼球经济”或“注意力经济”，在他人合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转，根本动机即在于利用他人合法网络产品或服务作为“入口”，将用户“劫持”至自己运营的产品中，进而增加交易机会。

危害：这种情况往往会违背其他经营主体的意愿、损害其他经营主体的利益，同时也会违背用户的意愿或者让用户对服务提供主体产生混淆或误认。

改进：司法解释第二十一条便是针对此类网络不正当竞争行为做出的规范。司法解释第二十二条规定，经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。

注释：

[1] 【基础知识链接】请考生回归到百宝箱讲义P134-P139 反不正当竞争法部分知识点。

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