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褚福民：电子数据合法性审查的真实化问题
作者：褚福民（中国政法大学证据科学教育部重点实验室/司法文明协同创新中心副教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第1期
目次
一、问题的提出
二、合法性审查真实化的表现形式
三、合法性审查真实化的危害
四、合法性审查真实化的原因分析
五、合法性审查真实化问题的解决思路
01
学界普遍认为，证据合法性规则为法院审查侦查机关取证行为的合法性提供法律依据；证据合法性规则的基本功能，是保护犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，确保侦查、审判活动的正当性。这种理论定位同样适用于电子数据问题。因此，电子数据合法性的审查，应当围绕侦查取证活动是否符合法定规则展开；从证据属性分析，该审查过程与电子数据是否真实没有直接关联。那么，司法实践中电子数据合法性的审查是否如理论设想一样，具有区别于证据真实性的独立定位和规则呢？
为了对此问题进行研究，笔者在“北大法宝”数据库中进行查询。基于《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“《电子数据规定》”）是目前刑事司法领域关于电子数据审查问题的主要法律依据，因此笔者以“关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定”为关键词进行查询，检索到200余份判决书，并逐一阅读、分析。通过梳理和提炼，笔者发现电子数据合法性的审查，在司法实践中呈现出不同的逻辑，即电子数据合法性审查与真实性问题紧密关联。例如，电子数据合法性的审查事项，涉及很多保障证据真实性的问题；法院对电子数据是否具有合法性的认定，往往以证据是否真实为基础；瑕疵电子数据的排除问题经常被转变为电子数据排除规则；法院对瑕疵电子数据能否补正问题的裁判，也很可能转变为电子数据是否真实的认定。以上种种现象体现出法院审查电子数据合法性的实践逻辑，笔者将其概括为电子数据合法性审查的真实化。本文将讨论电子数据合法性审查真实化的表现形式、危害、出现原因，并对未来的应对方案进行理论阐释。
02
电子数据合法性审查的真实化问题，体现在审查内容、裁判根据、排除规则的适用以及瑕疵证据补正理由的认定等多个方面。
（一）合法性的审查内容包含真实性的保障措施
法院审查电子数据合法性的具体事项在我国现行法律中有明确规定。例如，《电子数据规定》第24条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《最高法刑诉法解释》”）第112条都列举了电子数据合法性的审查内容。基于效力和内容正当性的考虑，本文以《最高法刑诉法解释》第112条作为分析合法性审查内容的法律文本。
根据该规定，电子数据合法性的审查内容重点包括以下几项：一是取证主体是否合法；二是取证程序是否合法，包括侦查机关是否依法制作笔录和清单，是否依法聘请见证人、进行录像；三是开展技术调查、侦查措施等特定取证活动，是否依法经过批准；四是电子数据的检查程序是否合法。根据《电子数据规定》中的取证合法性规则，上述审查内容大体对应着电子数据取证的合法性要求。因此，法院在对电子数据是否具有合法性问题进行审查时，应当重点审查以上事项，它们应当是电子数据合法性的主要审查内容。
然而，通过分析相关判决文书可以发现，法院在审查电子数据合法性问题时，审查的事项往往超出了以上法规列举的内容，包含了有关电子数据真实性的很多事项。例如，在胡永炬走私、贩卖、运输、制造毒品案的判决书中记载：辩护方提出，该案中主要证据聊天记录和转账记录的收集是存在瑕疵及违反法定程序的，侦查机关没有按照《电子数据规定》收集以上的证据，可能影响司法公正。法院认定，新兴县公安局民警在见证人在场的情况下现场扣押被告人胡永炬苹果牌6S手机1台，被告人胡永炬现场签名确认封存；新兴县公安局网络警察大队根据委托依法对被告人胡永炬手机进行电子数据检查及提取，检查前经拍照确认检查对象金色iPhone 6s手机用信封封装，两名民警经手机取证软件工作站检查、提取该手机电子数据并形成手机取证分析报告，该报告已刻录在光盘移送至法院；民警将该报告的微信聊天记录和转账记录打印给被告人胡永炬辨认，其亦对该内容予以确认。因此，侦查机关对被告人胡永炬的手机电子数据收集提取的程序合法，辩护人的该辩护意见不成立，法院不予采纳。
在以上判决书中，被告方提出的辩护理由是电子数据取证程序违法，并且明确提出“可能影响司法公正”，因此这是针对电子数据的合法性问题提出质疑，法院应当对电子数据合法性问题进行审查。而法院在对电子数据合法性问题进行审理时，审查内容包括以下事项：扣押存储介质过程中，有见证人在场、被告人签名确认封存；网络警察进行电子数据的检查和提取，检查前确认存储介质已经封存，检查后形成分析报告，并刻录光盘移送法院；报告中的电子数据经过被告人辨认，确认电子数据的内容。其中，见证人在场、被告人签名确认封存、网络警察对电子数据进行检查，是针对电子数据合法性问题的审查事项；而对电子数据存储介质的封存、对电子数据信息的提取和检查以及被告人对电子数据内容的确认，则属于电子数据真实性问题的审查事项。因此，该判决书显示出，针对电子数据合法性问题，法院的审查事项既包括法律中规定的合法性审查内容，也包括有关电子数据真实性问题的审查内容。
（二）合法性裁判以真实性认定为依据
法院通过对控辩双方意见的审查，最终会对电子数据合法性问题作出裁判。法院对合法性问题的裁判，基本包括两种方式：一种是法院对电子数据是否具有合法性直接作出裁判。具体而言，基于辩方对电子数据合法性的质疑和控方对电子数据合法性的证明，法院可以认定辩方或者控方的理由成立，从而直接得出电子数据具有或者不具有合法性的结论。另一种是法院对违法取得电子数据是否需要排除作出裁判。通常情况下，辩方对违法取得电子数据提出排除证据的申请，法院根据控辩双方的理由和根据，得出排除或者不排除电子数据的结论，以此对电子数据的合法性问题作出裁判。无论法院采取何种裁判方式，其裁判都应当基于电子数据符合法律规定的合法性要求，或者契合瑕疵电子数据的可补正排除规则（以下简称“瑕疵电子数据补正规则”）的特定情形。也就是说，法院在作出电子数据是否具有合法性或者属于瑕疵电子数据需要补正排除的认定时，裁判依据不应超出合法性的审查范围；瑕疵电子数据的认定事项，更不能以电子数据具有真实性为由认定合法性问题。
然而，在司法实践中，法院对电子数据是否具有合法性的裁判依据，与立法规定大相径庭；电子数据是否具有真实性的认定，很可能成为法院认定电子数据合法性问题的根据，或者法院排除瑕疵电子数据的基础。即使侦查机关提取电子数据的行为明确违反了法律规定，符合瑕疵电子数据补正规则的特定情形，法院往往也不会仅以此为由认定电子数据不具有合法性，或者排除电子数据，而是会以电子数据具有真实性的认定作为合法性裁判的基础。法院在裁判文书中采取或直接或隐晦的方式，表达出电子数据真实性认定是合法性裁判基础的态度。
例如，焦娜娜、郭会云等开设赌场案判决书中记载，辩护人提出电子证据采集不合法，不应采信的辩护意见。法院认为，该案中逍遥游网站消耗量统计明细表、支付宝明细、微信支付明细、手机截图等相关证据主要证明参赌人员参与线上赌博的具体时间、参与次数、赌资数额、具体流向等相关事实，证据内容客观真实，明确具体，来源合法，且能够与在案其他证据相互印证，可以作为认定案件事实的依据。法院对辩护人所提该辩护意见不予支持。
可见，辩方提出电子数据采集不合法的意见，针对证据合法性问题提出质疑，那么法院理应根据取证合法等理由，对电子数据合法性问题作出认定。但是，本案法院提出，逍遥游网站消耗量统计明细表等电子数据，“主要证明参赌人员参与线上赌博的具体时间、参与次数、赌资数额、具体流向等相关事实，证据内容客观真实，明确具体，来源合法，且能够与在案其他证据相互印证”。从证据属性的角度来说，这段裁判理由主要是对电子数据真实性的认定，即通过证据之间相互印证的方式，认定电子数据内容的真实性，法院将此作为认定辩方提出的“电子数据不合法”意见不能成立的主要依据。简言之，该判决书显示出，法院实际上将电子数据的真实性作为裁判电子数据是否合法的依据。
（三）瑕疵电子数据补正规则和电子数据排除规则的混同
我国现行法律规定了电子数据的两种排除规则：瑕疵电子数据补正规则和电子数据排除规则。以《电子数据规定》第27、28条为例，第27条规定了瑕疵电子数据补正规则，第28条规定了电子数据排除规则。从适用对象分析，瑕疵电子数据补正规则主要针对取证程序违法的电子数据。其中，第1项主要针对封存方面的瑕疵，指向证据真实性问题；第2、3项主要针对笔录、清单、签章等取证程序方面的瑕疵，指向证据合法性或者真实性的质疑。而电子数据排除规则所针对的是真实性存在问题的电子数据。从排除方式来说，瑕疵电子数据的排除条件之一是“不能补正或者作出合理解释”。也就是说，控方对于瑕疵电子数据可以补正，法院既要审查电子数据的取证瑕疵是否符合法律规定，也要审查侦查机关的补正或者合理解释能否成立，并在此基础上作出裁判。而电子数据排除规则未提供补正的机会，一旦电子数据存在真实性方面的法定问题，法院应当将其予以排除。
因此，两种排除规则的适用对象和排除方式存在区别，不能混淆适用。如果电子数据取证存在合法性问题，对其排除需要适用瑕疵电子数据补正规则；如果电子数据取证存在真实性问题，对其排除可能适用瑕疵电子数据补正规则或者电子数据排除规则。这意味着，如果电子数据存在合法性方面的质疑，法院只能根据瑕疵电子数据补正规则加以审查，而不能适用电子数据排除规则，否则就是以规制电子数据真实性问题的电子数据排除规则，回应电子数据合法性争议。
然而，司法判决显示，面对辩方针对电子数据合法性的质疑，法院会以电子数据排除规则为依据进行回应，这意味着法院以证据真实性的标准判断可能存在合法性问题的电子数据，并据此作出裁判，体现出合法性审查的真实化问题。例如，在李某某走私、贩卖、运输、制造毒品案判决书中记载，辩护方提出，被告人李某某与孙某、王某1、周某、王某2、于某微信聊天内容及微信信息截图的收集、提取程序违法，属非法证据应予排除。该案相关过程中均无见证人参与、没有调取证据通知书、没有制作收集、提取电子数据的笔录材料、未对相关活动进行录像、部分材料仅有办案人员一人签名或没有签名，严重违反了《电子数据规定》，不应作为认定被告人贩卖毒品的证据使用。法院认为，侦查机关依法对被告人李某某及证人随身携带手机中的涉案电子数据进行证据拍照固定，清单有侦查人员签字和电子数据提供人签字并写明了证据来源，之后又补充了非实物证据制作清单，对电子数据提取的时间、地点及过程等补充制作了笔录和见证人签字，证实电子数据制作过程，对上述证据的真实性，被告人李某某及证人均在笔录中予以确认。综上，该组证据不具《电子数据规定》第28条规定的情形，可以与证人证言相互印证证实本案事实，辩护人上述辩护意见，法院不予采纳。
在该判决书中，辩方针对电子数据的收集、提取程序违法问题提出辩护意见，具体包括无见证人，没有证据调取通知书，没有笔录材料，没有录像，办案人员签名不符合规定，认为电子数据属于非法证据，应予排除。在以上辩护意见中，辩方对电子数据的合法性提出质疑。那么，法院应当对证据合法性进行审查，并判断其是否符合瑕疵电子数据补正规则的适用条件，作出是否排除瑕疵证据的认定。然而，法院在判决书中通过审查诸多取证程序事项，包括取证中对证据拍照固定、清单中侦查人员和电子数据持有人签字、调取证据清单、笔录记载信息等，认定电子数据的制作过程，并以被告人和证人笔录证明电子数据的真实性。据此得出结论，该案电子数据不符合《电子数据规定》第28条规定，即不是电子数据排除规则的适用对象，不采纳辩护意见。
可见，辩方针对电子数据合法性问题，申请排除瑕疵电子数据，法院本应根据《电子数据规定》第27条规定的瑕疵电子数据补正规则进行审查和裁判。然而，法院却以电子数据具有真实性为由，认为不符合《电子数据规定》第28条规定的电子数据排除规则的适用情形，这种裁判思路明显混淆了瑕疵电子数据补正规则和电子数据排除规则。而这种混淆体现出法院以电子数据的真实性回应合法性质疑，其背后是电子数据合法性审查的真实化问题。
（四）以证据真实性补正瑕疵电子数据
根据我国现行立法，不合法电子数据的排除规则是指瑕疵电子数据补正规则。法院在决定是否排除瑕疵电子数据时，需要审查控方对电子数据收集、提取中的瑕疵所作的补正或者合理解释能否成立。那么，如何界定补正或者合理解释，不仅涉及瑕疵电子数据补正规则的理解，也关系法院审查电子数据合法性问题的基本思路。研究者提出，瑕疵证据的补正是一种“程序补正”，是法院对于情节轻微的程序性违法行为，在对其作出无效之宣告的同时，允许侦查人员、公诉人方或者下级法院在纠正原有的程序性违法情况的前提下，重新实施各种带有补救性的诉讼行为。具体而言，“办案人员补正”是办案人员对于存在程序瑕疵的证据进行必要的补充和纠正，包括两种具体方式：一是对证据笔录进行必要的修正，包括对笔录内容的增加、删除或者修改；二是重新实施特定的侦查行为，并重新制作笔录。“作出合理的解释或说明”，是指办案人员对于原来的程序瑕疵以及进行程序补正的情况作出一定的解释，包括对已经进行的程序补正情况进行必要的说明，以及对实在无法补正和纠正的瑕疵证据作出一定的解释。
由此可见，瑕疵电子数据补正规则中的补正活动，应当是针对电子数据的取证瑕疵进行补正或者作出解释。从电子数据属性的角度分析，补正或者合理解释的目的，是为了消除合法性方面的瑕疵，法院的审查活动也应当围绕合法性展开；尽管通过补正或者合理解释消除取证程序瑕疵，可以在一定程度上保障证据的真实性，但是确保电子数据的真实性只是补正或者合理解释的附随效果，不能成为补正的目的。法院不应通过认定电子数据具有真实性的方式补正取证程序瑕疵；法院对瑕疵电子数据的补正或者合理解释的审查，不应以电子数据的真实性作为认定依据。然而，有关判决书显示出法院具有不同的认定思路。
在郭岩等涉嫌非法拘禁罪等案件的判决书中记载，辩方提出电子数据的提取等方面存在种种严重违反法定程序的行为，请求法院依据事实和法律依法公正判决。法院认定，茌平县公安局未对涉案手机进行封存，程序虽有瑕疵，但是相关数据信息经数据持有人任某1、高甫等人指认，并有银行交易明细等证据予以佐证，其内容真实，能够补正数据提取过程中的瑕疵，符合《电子数据规定》第27条之规定。故对被告人郭岩及王荣振辩护人所持该项辩护意见，法院予以采纳。
从上述判决书的表述可以发现法院的裁判逻辑：针对电子数据提取中违反法定程序的问题，法院以电子数据经持有人指认，并有银行交易明细等证据佐证为由，认为内容真实，补正取证瑕疵。也就是说，对于电子数据的违法取证瑕疵，控方以电子数据真实为由进行补正，法院认定该补正成立。显然，法院认定补正电子数据瑕疵的理由，并非能够消除合法性瑕疵的因素，而是可以证明电子数据真实性。这意味着，证据真实性成为取证程序瑕疵的实质补正因素，成为法院认定证据合法性瑕疵得以消除的根本原因，体现出电子数据的真实性对于合法性审查的决定性意义。
03
电子数据合法性审查的真实化问题，是对电子数据合法性审查的实践逻辑的理论概括。在审查合法性过程中强调真实性，体现出法院对电子数据合法性审查问题的基本态度。然而，合法性审查真实化的实践逻辑，与法律规则的制定意图相悖，同时会带来一系列的理论和实践问题。
（一）电子数据合法性规则的虚化
对于法院而言，证据合法性规则是判断侦查机关取证活动是否合法的标准，也是决定是否排除证据的依据。具体到电子数据合法性规则，取证合法性规则主要体现在取证主体、取证程序和特定侦查行为的审批等方面；这些取证程序规则，是法院判断电子数据是否合法的依据。尽管以上程序规则在某种程度上也是保障电子数据真实性的规则，但是从电子数据合法性审查的角度来说，电子数据是否真实并非判断合法性的依据；只要侦查机关在电子数据取证中遵守了相应的程序规则，法院就应当认定电子数据具有合法性，而不论电子数据是否真实。如果侦查机关违反取证程序规则取得电子数据，即使是真实的，也不应影响法院对其违法性的认定。
但是，电子数据合法性审查的真实化问题，展现出法院在审查电子数据是否合法、应否排除时，将真实性作为审查的对象、认定的依据，并作为排除瑕疵电子数据的理由，由此导致电子数据合法性规则被架空。具体而言，法院在审查电子数据合法性问题时，本应审查取证活动是否符合程序规则，但是前文分析的判决书显示，电子数据的真实性事项成为法院的审查内容，超出了法律规定的范围；在法院判断电子数据是否具有合法性时，其依据不限于取证行为遵守法定程序规则，还包含了证据真实性的相关事项，甚至以证据真实作为裁判的实质因素；对于不具有合法性的电子数据，法院可能适用电子数据排除规则而不是瑕疵电子数据补正规则，混淆了针对证据真实性、合法性问题的法定后果规则；在确定是否排除瑕疵电子数据时，法院以证据真实性作为补正理由，也违反了补正瑕疵的立法本意。以上实践做法，体现出电子数据合法性规则没有得到有效遵守；在审查电子数据合法性问题时，法院主要审查、考虑的是影响真实性认定的因素，这势必导致电子数据合法性规则形同虚设。
在龚进华销售假冒注册商标的商品案判决书中记载，辩护方提出，本案中的电子数据，未制作收集、提取笔录，不能说明是否由两名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；未附注明了类别、文件格式、完整性校验值的电子数据清单，更未经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；未对相关活动进行录像，不具备电子证据的合法性。同时，也未移送原始存储介质，未提供数字签名、数字证书等标识，未提供电子数据完整性校验值，也不能证明其真实性、完整性。庭审中，公诉方提出了针对证据合法性问题的解释。辩护方认为，公诉机关在两次补侦后向法庭提供的证据，既没有对电子数据的收集、提取程序的违法违规之处进行补正也不能作出合理解释，仍然无法证明电子数据的真实性、合法性和关联性。法院经审查认定，公诉机关提供的电子证据取证程序存在瑕疵，但系公安机关根据龚进华销售假烟的手机号码从顺丰速递系统内所查询的数据，客观反映了龚进华通过顺丰速递货到付款方式销售假烟的金额，应作为定案证据予以采信。
从以上判决书的认定可以看出，辩方针对电子数据的合法性问题提出质疑；同时，针对控方的解释，辩方再次提出了质证意见。然而，法院在认定中仅指出电子数据取证程序存在瑕疵，并未针对辩方提出的电子数据合法性问题进行回应；判决书中认定电子数据的依据是，“公安机关根据龚进华销售假烟的手机号码从顺丰速递系统内所查询的数据，客观反映了龚进华通过顺丰速递货到付款方式销售假烟的金额”，该理由指向电子数据具有真实性。以上判决显示出法院面对电子数据合法性问题的裁判逻辑，以电子数据具有真实性回应电子数据的取证瑕疵问题。在这种情况下电子数据合法性规则难以得到有效实施和遵守。
（二）侦查权力的任意行使与审判权的背书
电子数据合法性规则为侦查机关收集电子数据的活动划定了程序界限，由此限制侦查权力的任意行使。法院在审判中需要根据合法性规则的要求，对侦查机关是否遵守程序规则进行审查，并据此判断电子数据是否具有合法性。如果取证行为违法，法院应当对违法取证行为予以确认，并根据法律后果规则排除相应的证据。由此可见，证据合法性规则具有制约侦查权力任意行使的功能；同时，为审判机关制约侦查权力提供了法律依据，防止审判权为侦查权的违法行使进行背书。
然而，电子数据合法性审查的真实化问题，显示出法院在审查电子数据的合法性问题时，可能以真实性审查掩盖、替代合法性审查；在电子数据具有真实性的情况下，法院对于侦查机关的违法取证行为置之不顾，导致侦查权任意行使、无法受到有效制约，也体现出审判权对违法侦查行为的纵容。例如，在孙权友生产、销售有毒、有害食品案件判决书中记载，辩方提出手机和电子数据未以封存状态移送，笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章，对电子数据的名称、类别、格式等注明不清，根据《电子数据规定》第27条之规定，电子数据不具备证据合法性，有瑕疵，不应作为定案根据。对此辩护意见，法院认定，侦查机关提取证据过程中虽存在瑕疵，但被告人孙权友及证人张某1、李某2对手机记载信息予以认可，且相关司法鉴定对数据完整性进行了鉴定并予以确认，故辩护人该项辩护意见不能成立，不予支持。
在该判决书中，辩方认为侦查机关的取证行为违反了取证的程序规则，笔录、清单记载事项不清、缺少相关人员的签名、盖章，属于典型的电子数据取证瑕疵，侦查机关应当作出补正或者合理解释，否则该证据不能作为定案根据。对此辩护意见，法院并未回应侦查机关的取证瑕疵问题，也没有说明侦查机关是否应对此补正或者作出合理解释，是否补正了程序瑕疵，而是以被告人、证人确认电子数据信息，以及鉴定意见确认电子数据的完整性予以回应，不支持辩护意见。这意味着，对于辩方提出的侦查机关违法取证问题，法院以电子数据真实为由进行回应，对于侦查机关违法取证问题并未审查，没有认定，更无制裁。这种裁判思路和方式，显示出法院没有审查侦查机关的违法取证问题，没有发挥制约侦查权的应有功能；不仅如此，法院采信违法侦查行为所得证据，导致其在某种程度上成为违法侦查行为的纵容者。
（三）被追诉主体权利保障的落空
侦查权的行使、审判权对侦查权的制约，与被追诉主体的权利保障问题息息相关。在刑事诉讼中，被追诉主体权利保障的主要危险来源，在于侦查机关能否依法实施侦查活动，法院能否制约侦查权力合法行使。从法院审查、制裁违法侦查行为的角度来说，如果判决中不能有效审查侦查机关取证活动的合法性，并对违法取证行为加以制裁，不仅在具体个案中无法保障被追诉主体的基本权利，还会对侦查机关带来反向的激励效应，导致被追诉主体的权利保障问题更加恶化。由此，证据合法性规则的有效实施对于被追诉主体的权利保障意义可见一斑。
司法实践情况已经显现出此种问题。面对辩方提出的电子数据合法性质疑，法院不能依法审查侦查机关取证活动是否遵守法定程序，而是转变为审查电子数据的真实性，这相当于放弃对侦查权力的制约，导致被追诉主体权利的保障和救济无法实现。例如，在詹阳鹏等诈骗罪、偷越国边境罪等案判决书中记载，辩方提出侦查机关实施了技术侦查行为，却没有《呈请采取技术侦查措施报告书》、《采取技术侦查措施决定书》，没有开展技术侦查措施的时间和获取证据的经过，严重损害了被告人的合法权益。法院在裁判中并未对此作出回应，而是认为，办案机关在被告人黄景新、赵绳茜、谢金山以及被告人詹阳鹏的妻子苏某红的电脑、手机中提取的相应电子数据或图片截图，提取过程和方法虽存有一定瑕疵，但通过法庭审理，被告人黄景新、赵绳茜对办案机关在其电脑、手机中提取的电子证据无异议，并经本人核实内容是真实的，已对办案机关的瑕疵予以了补正。
从该判决书中可以发现，辩方认为侦查机关的取证行为违反了法律规定，采取技术侦查行为没有经过特定的审批程序，侵犯了被追诉主体的合法权益。然而，法院并未对电子数据合法性问题进行回应，没有对技术侦查行为的审批问题进行调查，而是以电子数据真实为由补正了取证瑕疵，并由此采信电子数据。这种裁判逻辑，展现出电子数据合法性审查的真实化问题。法院以真实性认定回应合法性质疑，导致其不能认定和制裁违法侦查行为，没有发挥制约侦查权的应有功能；被追诉主体的权利因违法侦查行为受到的侵害，无法得到法院的认定和有效救济，其权利保障问题沦为空话。
04
通过分析相关判决文书可以发现，法院对电子数据合法性的审查呈现出真实化问题。那么，为何法院在对电子数据合法性问题进行审查时，呈现出真实化的问题呢？笔者认为基于以下几方面因素。
（一）法院对实体真实的追求是合法性审查真实化的根本原因
在对电子数据合法性进行审查时，法院之所以如此关注、重视真实性问题，从根本上说是因为我国法院对案件实体真实的重视。根据学者的理论概括，我国刑事司法中存在实体真实探知主义传统，将发现事实真相作为刑事诉讼活动的最终归宿，实事求是、有错必纠是该传统的基本要求。实体真实是诉讼主体开展活动的主要目标，体现在刑事诉讼的各个方面，包括刑事证据规则的制定和适用。比如，在我国非法证据排除规则的建立和完善过程中，是否应当排除真实的非法证据，在学界和司法实务届引起过很大的争论；在很长一段时间，不排除具有真实性的非法证据，在理论届和司法实践中获得很多支持。即使在制定对于非法证据排除规则具有重要意义的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》时，依然有很多观点认为，应当将“严重损害证据的客观性和真实性”作为排除非法实物证据的条件，这体现出实体真实探知主义的深远影响。
实体真实探知主义是导致电子数据合法性审查真实化问题出现的深层次原因。具体而言，当法院对电子数据是否合法进行审查时，更加重视电子数据的真实性问题，这是法院对案件实体真实追求的具体体现。一方面，电子数据的真实性是确保法院准确认定案件事实的基础，重视真实性是法院追求实体真实的必然选择。因此，法官在审查电子数据是否合法时，也会同时关注电子数据是否真实的问题，避免排除具有真实性的电子数据，从而影响案件事实的准确认定。另一方面，基于电子数据的技术性特征，法官对于电子数据的认定更加关注其是否真实；知识背景等带来的审查能力不足，导致法官非常担心错误认定电子数据、影响案件事实的认定，因此即使在对电子数据的合法性进行审查时，法院也会高度关注证据的真实性问题，并以此作为判断是否排除电子数据的重要依据。
例如，在柳庭剑等走私普通货物、物品案一审判决书中记载，辩方提出，涉案微信聊天记录、付款截图等电子数据的收集与提取均系侦查机关委托司法鉴定所作出，不符合《电子数据规定》第7条关于收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行的法律规定，取证主体不具有合法性，不应当作为定罪量刑的证据使用。法院认定，《电子数据规定》第7条虽然规定收集、提取电子数据应当由二名以上侦查人员进行，但第17条亦规定对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。本案在涉案电子数据存储的手机、电脑、U盘等存储介质众多，许多记录已经删除需要技术恢复的情况下，侦查机关委托具有法定鉴定资质的南京康宁司法鉴定中心、盘石软件（上海）计算机司法鉴定所依照《电子物证证据搜索检验规程》《电子物证数据恢复检验规程》等法定技术规范标准提取了涉案微信聊天记录、付款截图等电子数据，符合上述电子证据提取的相关法律规定，可以作为证据使用。据此，该辩护意见不能成立，不予采纳。
在以上案例中，辩方提出针对电子数据合法性的意见，认为取证主体应当是侦查人员，鉴定机构接受侦查机关的委托收集、提取电子数据，违反法定的取证主体规则，因此相关电子数据不具有合法性。法院对此辩护意见的回复理由包括两点：一是根据《电子数据规定》，对于电子数据涉及专门性问题难以确定的，可以委托司法鉴定机构出具鉴定意见；二是本案中电子数据的存储介质多，许多记录被删除后需要恢复，因此委托鉴定机构提取电子数据。然而，法院认定的两点理由并未实质性回应辩护意见中提到的取证主体不合法的质疑。法律规定侦查机关可以委托鉴定机构出具鉴定意见，所针对的是难以确定的电子数据的专门性问题，从法律字面意义理解，电子数据的取证应当不是难以确定的专门性问题；而存储介质多、被删除数据需要恢复，显然也不是委托鉴定机构进行取证的合法理由。
既然如此，为何对于侦查机关委托鉴定机构收集、提取电子数据的做法，法院仍然认可呢？笔者认为背后的重要原因，是法院对于案件实体真实的追求，要求其更加关注电子数据的真实性；而面对案件中电子数据众多，收集、提取电子数据难度大时，侦查机关委托鉴定机构进行取证工作，显然更有利于保障电子数据的真实性，从而为发现案件实体真实奠定基础。因此，法院面对取证主体不合法的辩护意见，以有利于保障电子数据真实性的目的为由进行否定；这种合法性审查的真实化问题，其背后的根本原因是法院对实体真实的追求。
（二）法律规则功能的复合性是合法性审查真实化问题的诱因
《最高法刑诉法解释》第112条规定了取证合法性的审查规则，第113条规定了瑕疵电子数据补正规则，都涉及取证程序问题，包括制作笔录清单、相关人员签章、见证人在场、录像等。在第110、111条中规定的电子数据真实性、完整性的重点审查事项，虽然没有具体提到制作笔录清单、相关人员签章、见证人在场和录像等取证程序事项，但是根据笔者的研究，电子数据真实性的审查中也会涉及上述取证程序问题。
这意味着，取证程序规则并非电子数据合法性的专属审查事项；在对电子数据真实性的审查中，也需要关注取证程序规则问题。具体来说，为了审查电子数据的合法性，法院需要审查电子数据的取证活动是否符合相关程序规则，包括电子数据的提取、收集中是否制作笔录清单，相关人员是否签字盖章，见证人是否在场，以及是否录像。这些程序规则是否得到遵守，是确定电子数据合法性的考察对象。与此同时，取证程序问题也是法院审查电子数据真实性的具体事项，通过对上述取证程序问题的考察，结合其他审查事项，法院作出电子数据是否真实的认定。
同样的道理，瑕疵电子数据补正规则所针对的取证程序瑕疵事项，可能涉及电子数据的合法性问题，也可能关系电子数据的真实性问题。从瑕疵证据补正规则的一般原理分析，法院责令办案人员进行程序补正，一方面要对原来的程序瑕疵加以消除，重新按照规范的法律程序制作证据笔录；另一方面，更是要通过这种补正程序，消除可能的证据错误，避免那些不真实、不可靠的证据转化为法院定案的根据。对于瑕疵电子数据补正规则而言，需要排除的电子数据的瑕疵，体现在笔录、清单、签章等取证程序方面，可能涉及电子数据的真实性问题，也可能关系电子数据的合法性问题。那么，法院对违反取证程序规则、难以补正时排除的电子数据，既可能是因为该瑕疵电子数据不具有合法性，也可能是因为取证瑕疵影响了电子数据的真实性。
笔者认为，以上现象体现出法律规则功能的复合性。也就是说，一些法律规则的功能并非单一的，而是可以进行多角度的解释、具备多种功能，对应多方面的证据基本属性。例如，电子数据取证程序的法律规定，包括制作笔录清单、签章、见证人在场、录像等，它们既可以被视为合法性的取证要求，也可以被解释为保障真实性的程序规则。同样的道理，瑕疵电子数据补正规则同样具有保障电子数据合法性和真实性的复合性功能。
但是，法律规则的不同功能，影响审查的目的和事项。从证据合法性的角度分析，法院审查的目的是限制侦查机关滥用权力、保障被追诉主体合法权益，因此重点审查侦查机关在取证时是否制作笔录、清单，是否有符合条件的见证人在场，并且在特定情况下进行录像，以此确保侦查机关正当、合法地开展侦查取证活动，避免被追诉主体的权利受到侦查权的侵犯。当然，取证程序法律规定也具有保障证据真实性的功能，法院的审查目的是发现事实真相、保障案件事实准确认定。为此，法院需要重点审查侦查机关是否遵守了上述取证程序措施，以及侦查机关取证中形成的笔录、清单、录像等证据，能否保障电子数据来源和流转的真实性。
根据以上分析，法院在对电子数据进行审查时，尤其是针对取证程序事项、瑕疵证据问题进行审查时，应当明确审查的目的，是确认电子数据的真实性还是合法性，并在此基础上适用不同的审查路径和事项，由此保持审查目的、审查路径、审查结论的一致性。例如，法院要审查电子数据的合法性，应当从限制侦查机关滥用权力、保障被追诉主体合法权益的角度审查取证程序，确定相关取证活动是否符合法律规定，从而得出电子数据是否合法的结论；法院要审查电子数据的真实性，应当从保障电子数据真实性和案件事实认定准确性的角度审查取证程序活动，审查电子数据是否真实，并结合其他方式的审查得出电子数据是否真实的结论。
两种审查目的、路径并不相同，法院在具体审查活动中本不应交叉。但是，由于审查事项相同，如果法院没有准确把握两者的区别，可能导致审查中的混乱。例如，在审查电子数据合法性问题时，法院本应无需考察电子数据取证程序能否保障其真实性的问题；但是如果没有准确区分电子数据的审查路径，或者有意将此问题模糊化，则可能将这两者混淆。具体而言，法院在审查电子数据合法性问题时，本应从合法性的角度审查取证程序事项，但是法院却在列举侦查机关取证活动符合程序规则后，得出电子数据具有合法性的结论，并以此作为认定电子数据合法的依据；面对排除瑕疵电子数据的申请，法院本应通过考察取证程序活动，判断是否存在取证瑕疵，从而认定作出是否排除电子数据的决定，但是实践中法院很可能通过考察取证程序活动，认为由此所得的电子数据具有真实性，并将电子数据是否真实作为是否排除的理由。
由此可以发现，法律规定功能的复合性，是造成电子数据合法性审查真实化问题的重要诱因，它为电子数据合法性审查提供了真实性因素的介入途径，提供了电子数据合法性审查在实践中异化的立法通道。还需说明的是，法律规则功能的复合性并不必然导致电子数据合法性审查的真实化问题，而是为这种实践异化提供了一种前提条件。如果法院能够准确区分相同法律规则的不同功能，并按照不同的审查目的、审查路径进行审查，则不会造成此问题；只有当法院并未准确了解法律规则功能的复合性带来的审查要求，或者有意对该问题加以模糊化时，才会导致该问题的出现。
（三）审查、认定程序的混合性是合法性审查真实化问题出现的程序原因
《电子数据规定》中使用不同的条文对电子数据的合法性和真实性审查事项分别作出规定，这对于防止合法性和真实性审查的混同具有积极意义。但是，现行立法并未对电子数据合法性审查规定独立的程序；与电子数据合法性审查密切相关的瑕疵电子数据补正规则，法律中也未规定单独的审查程序。法院审查、认定电子数据合法性的程序不具有独立性，导致或者加重了合法性审查的真实化问题。
法院对电子数据的审查目的，往往是判断电子数据“能否作为定案根据”。为此，法院对电子数据的审查程序往往是概括性的，审查程序中并未区分体现证据合法性和真实性的不同类型事项，认定根据也会涵盖证据合法性和真实性的不同要求；法院对电子数据的采信程序，没有根据《电子数据规定》第27、28条的规定，区分真实性、合法性设置不同的决定程序，而是笼统、一锅烩式地认定电子证据能否采信、能否作为定案根据。审查程序的不独立，同样容易导致针对证据合法性问题的审查内容和认定根据的混乱，有关证据真实性的事项成为合法性审查的对象或者根据。
例如，在叶婧诈骗罪的判决书中记载，辩护人向法院申请非法证据排除。辩护人提出侦查机关扣押的手机、平板电脑等物证没有封存并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，没有采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施，没有指定人员保管，致使物证自扣押至委托鉴定期间处于无人保管状态，违反法定程序，且扣押物品中有一台平板电脑未记载序列号，无法确认鉴定意见中的检材来源是否与扣押物品清单扣押的物品一致，因此辩护人建议对据此作出的鉴定意见及提取的电子数据不予采信。法院审查后认为，侦查机关扣押的手机、平板电脑等物证系在有见证人的情况下由两名侦查人员依法扣押，扣押程序的合法性有搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单等证据证明。虽有未制作封存笔录、没有保管人签名等瑕疵，但涉案财物登记表可以证明物证扣押后由办案人员移交侦查机关内设的物证保管室进行保管。物证移交后即采取了关机的操作（断电源、信号屏蔽），自扣押到委托鉴定期间都有专人保管，可以证明收集电子数据的合法性与电子数据的真实性。综上，根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第3条、《电子数据规定》第27条之规定，该案物证收集程序合法，电子数据的收集、提取程序虽有瑕疵，但经办案人员出具办案说明并作出合理解释，结合其他证据材料，可以采用，驳回辩护人对物证以及物证中提取的电子数据的排除申请。
在以上案例中，辩方针对电子数据的合法性问题提出排除证据的申请。判决书显示，法院审查电子数据合法性问题时，分别对存储介质的扣押和电子数据的保管等问题进行审查，包括取证主体、见证人、笔录清单、保管、关机等事项。其中，取证主体对应电子数据合法性问题，见证人、笔录清单等对应电子数据合法性、真实性问题，保管、关机等事项主要涉及电子数据真实性问题。法院在审理上述事项时，并未针对证据合法性与真实性问题适用独立的程序分别审查，而是对电子数据的合法性和真实性问题笼统地审查、认定，将以上事项作为驳回电子数据排除申请的根据。也就是说，法院对电子数据审查采取混合的程序，没有区分合法性、真实性的事由，将其“打包式”作为认定非法证据排除申请能否成立的依据，出现电子数据合法性审查的真实化问题。可见，电子数据审查、认定的程序问题，也是合法性审查真实化问题出现的一个重要推手。
（四）法官对电子数据合法性规则的误读也是导致合法性审查真实化问题的原因
电子数据合法性审查真实化问题之所以出现，除了立法和司法原因外，法官对电子数据合法性规则的误读也应当予以关注。为确认电子数据合法性，法院本应审查取证主体、取证程序等特定事项，但由于对电子数据合法性规则的理解存在问题，导致其审查了有关证据真实性的相关事项，以电子数据具有真实性为根据作出裁判，或者根据电子数据排除规则解决证据合法性问题。例如，在前文分析中提到，法院在审查电子数据排除问题时，会将电子数据排除规则和瑕疵电子数据补正规则混同，笔者认为一个不可忽视的原因是法官对于两种排除规则的适用对象理解有误，没有明确区分，因此在使用中出现混乱，产生法院以电子数据排除规则解决电子数据合法性问题的现象。也就是说，法官对电子数据合法性规则存在误读，也是导致合法性审查真实化问题的原因。
例如，在刘枭、大名县旭阳环保科技集团有限公司职务侵占案二审刑事裁定书中记载，关于辩护人认为在案的电子数据和部分在案的物证、书证及证人证言，收集的程序、方式严重违法，应当作为非法证据予以排除的意见。法院审查后认为，公诉人出示、宣读了侦查机关出具的取证情况说明，公安机关已作出合理解释。根据《电子数据规定》第27条、第28条之规定，本案中公安机关对所涉电子数据的封存、提取过程虽有瑕疵，但公安机关已作出合理解释，且没有证据证实该电子数据受到了污染，可以作为定案证据。
根据该判决书，辩护人认为电子数据取证程序、方式违法，存在合法性方面的问题，申请排除该证据。法院认为电子数据的提取程序存在瑕疵，但公安机关已作合理解释，并且没有证据证实电子数据受到污染，因此以《电子数据规定》第27、28条为根据，认定电子数据可以作为定案根据。从电子数据基本属性的角度分析，辩护方提出对于电子数据合法性的质疑，法院应当按照第27条规定，通过判断取证瑕疵是否得到侦查机关的有效补正，认定是否排除电子数据。从裁判文书的表述分析，法院确实对此加以认定。然而，法院在此基础上又增加了电子数据没有受到污染的裁判理由，并且将《电子数据规定》第28条也作为裁判根据，这显然不是认定证据合法性问题的理由和根据。也就是说，面对证据合法性的质疑，法院以《电子数据规定》第27、28条作为裁判根据，从瑕疵补正和证据没有受到污染的角度加以认定，这显示出法官对法律规则的误读，将本应处理电子数据真实性的规则视为规范电子数据合法性的规则，将证据具有真实性作为认定证据合法性的根据，由此导致电子数据合法性审查的真实化问题。
05
从前文分析可见，电子数据合法性审查真实化问题的出现具有多方面原因，相应的解决思路也需要从多个角度进行思考和回应。
（一）明确电子数据合法性的审查目的，厘清具有复合性功能法律规则的审查路径，完善电子数据取证程序规则和瑕疵电子数据补正规则
从证据属性的角度分析，电子数据取证程序规则、瑕疵电子数据补正规则具有保障合法性和真实性的复合功能，这为电子数据合法性审查真实化问题提供了规则基础。为了解决法律规则功能复合性带来的问题，有两个对应路径：一是在具有复合性功能法律规则依然存在的情况下，建立法院针对证据合法性问题的专门审查路径；二是建立针对电子数据合法性问题的专门审查规则，与证据真实性问题相剥离，从根本上避免具有复合性功能的法律规则可能带来的问题。基于此，可以从以下方面提出解决方案。
第一，明确电子数据合法性的审查目的。证据合法性规则，在法律条文中表现为侦查机关的取证活动符合法律规定的取证主体、取证程序和审批要求，法条的背后法理是制约侦查权力，保障被追诉主体的权利，这是证据合法性规则的立法目的，也是电子数据合法性问题的审查目的。取证主体规则要求两名侦查人员开展取证活动，由此防止侦查机关任意行使侦查权；取证程序规则为侦查人员的取证活动设定了制作笔录清单等程序要求，确保侦查取证活动依法进行，并通过见证人在场、录像等方式监督取证过程，防止违法取证行为的发生，留存合法取证的证据；特定侦查活动的审批要求，意在加强对特定侦查活动的监督制约，通过审批方式限制侦查活动的实施。瑕疵电子数据补正规则同样具有限制侦查权力的目的，法院通过审查取证瑕疵是否存在、判断补正能否成立，作出排除瑕疵电子数据的裁判，从法律后果的角度制裁非法取证行为。
电子数据合法性问题审查目的的明确，是解决法律规则功能复合性所带来问题的基础条件。从规则制定的角度来说，明确合法性规则的目的是为了限制侦查权力、保障被追诉主体的权利，才能为取证规则和违法取证法律后果规则的制定、完善奠定基础；从法院审查的角度来说，把握合法性规则的目的，才能在审查具有复合性的法律规则时准确作出区分，对合法性问题作出正确认定。
第二，以审查目的为指引，厘清具有复合性功能法律规则的审查路径。笔者认为，部分法律规则具有复合性功能是客观现实，因此不能通过去除某一种功能的立法方式加以应对，而只能通过指引司法审判的方式进行回应。基于电子数据合法性和真实性的不同法理基础，可以审查目的为基础设定法院的审查路径。具体来说，当法院审查电子数据的合法性时，应当围绕防止侦查权力滥用、保障被追诉主体权利的审查目的，对取证程序事项进行审查、作出认定，对相关取证程序瑕疵是否符合证据合法性的审查目的作出判断，不涉及电子数据真实性的审查和判断问题。
有研究者提出，将电子数据合法性审查区分为“合规则性”与“合正当性”两个层次。其中，“合规则性”是在证据法规范层面展开的要素式审查，“合正当性”是对合法性所承载的程序正义、人权保障等价值层面的审查。“合规范性”要件的欠缺并不一定造成证据能力的丧失。在不影响“合正当性”的情况下，应判断“合规则性”的欠缺是否影响电子数据的真实性。如果不影响真实性，则不影响该证据的证据能力。笔者认为该观点存在两方面问题。一是对于“合规范性”要件欠缺情况下，以是否影响真实性作为证据能力的判断标准的论述，并不能认同。这意味着，如果侦查机关违反取证程序收集电子数据，不具有“合规范性”，但是能够证明该证据是真实的即可采信，实际上是以真实性替代合法性审查，没有走出电子数据合法性审查真实化的怪圈。二是违反取证程序所得的瑕疵电子数据，不仅存在“合规范性”问题，也存在“合正当性”问题，尽管这种情况下侦查机关违法行使权力和侵犯被追诉主体权利的程度可能较低，但不能否认正当性方面的问题，只有如此才能为厘清具有复合性功能法律规则的审查路径奠定基础。
第三，建立电子数据取证合法性问题的专门规则。对于电子数据取证合法性规则而言，在法条表现形式上确实存在与真实性保障相重合的规则，但是基于限制侦查权力、保障被追诉主体权利的立法目的，应当存在保障电子数据合法性的专门取证规则。例如，《电子数据规定》中特定侦查取证行为的审批规则，就是针对证据合法性问题的独立规则，与证据真实性无关。当然，现行法律规则并不完善。对于电子数据取证中侦查机关可能滥用侦查权力的行为，例如通过网络远程勘验的方式进行搜查、扣押，以及电子数据取证中可能侵犯被追诉主体基本权利的侦查行为，应根据令状主义的要求建立专门的审批规则。
如果法律完善了保障电子数据取证合法性的专门规则，法院在对这些问题审查时就具有了明确的指向性，不会与电子数据真实性问题的审查混同，可以在此层面上避免出现电子数据合法性审查的真实化问题。
第四，建立非法电子数据排除规则。现行立法中对电子数据违法取证问题的法律后果，规定为瑕疵电子数据补正规则。由于该规则中列举的违法取证瑕疵针对取证程序问题，因此存在指向证据合法性与真实性的多种可能。从限制侦查权力、保障被追诉主体权利的合法性审查目的来看，应当基于专门的取证合法性规则，建立非法电子数据排除规则。具体而言，现行立法已经规定了特定侦查取证行为的审批规则，违反该规则取得的证据属于严重侵犯被追诉主体基本权利的行为，应当纳入非法证据的范围加以排除。此外，前文提到建立保障电子数据合法性的专门取证规则，而违反这些规则取得的电子数据，往往属于严重违法行使权力、侵犯被追诉主体权利的结果，因此也理应被纳入非法证据排除规则的适用对象。
需要明确的是，我国一旦建立非法电子数据排除规则，它将是针对取证合法性问题的专门法律后果规则，不论电子数据是否真实，只要符合法律规则的要求，法院都应当依法予以排除。如果非法电子数据排除规则能够得到建立，将能够从违法取证法律后果层面区分电子数据的合法性和真实性问题，阻断在证据合法性审查中引入真实性因素的通道。
（二）构建分层次的电子数据合法性问题专门审查程序
由于电子数据的审查程序中没有针对证据合法性问题建立专门审查程序，导致法院在审查中往往将证据合法性问题与真实性问题混同，为合法性审查真实化问题提供了程序方面的条件。要解决该问题，需要针对电子数据合法性问题建立分层次的专门审查程序。
第一，针对非法电子数据问题，建立程序性裁判制度。如学者所言，程序性裁判是为审查警察、检察官和法官诉讼行为的合法性所进行的司法裁判活动，其所要解决的核心问题是侦查、公诉和审判行为的合法性，即在为解决被告人刑事责任问题的刑事诉讼过程中，遇有对侦查、公诉和审判行为合法性存在明显争议的场合，法院就要对这些诉讼行为的合法性进行司法审查，并对那些已被确定为违反法律程序的诉讼行为采取程序性制裁措施，也就是宣告有关非法证据、公诉、裁判无效的措施。
法院对电子数据合法性进行审查，实际上是对侦查机关收集、提取电子数据行为的合法性进行审查，包括取证主体是否合法、取证活动是否符合程序规则要求、特定取证行为是否遵守了审批要求等，符合程序性裁判的本质特征。当侦查机关收集、提取电子数据的行为出现严重违法的情况时，例如未经审批开展特定的取证行为，理应设置非法证据排除规则，并构建专门的程序性裁判制度。可见，构建非法电子数据排除规则是未来完善电子数据合法性规则的重要步骤，法律中建立对应的程序性裁判制度具有必要性和正当性。由于程序性裁判中只解决侦查机关取证行为合法性的问题，不涉及证据真实性的审查，这就可以避免法院在审查中将电子数据的合法性与真实性问题混同，堵住审查程序方面的漏洞。
当然，构建程序性裁判制度需要具备较为完善的诉讼程序和证据规则，需要足够的司法资源、配套制度作为基础，这必然增加司法审判的成本，影响诉讼效率。因此，程序性裁判制度的构建存在一定的限制条件，有特定的适用范围。就电子数据的合法性而言，并非所有的侦查机关取证行为合法性问题都需通过程序性裁判制度加以解决，只有其中较为严重的违法取证行为，才纳入程序性裁判的适用范围；从证据属性的角度来说，通常针对非法证据排除问题构建、适用程序性裁判制度，如果侦查机关违法取证并未达到可能需要排除非法证据的程度，则无需建立、适用程序性裁判制度。
第二，针对瑕疵电子数据，构建简易的合法性审查专门程序。如前文所述，现行立法中针对瑕疵电子数据补正规则并未规定独立的诉讼程序；而且，程序性裁判制度主要适用于非法证据，而不适用于瑕疵证据等证据合法性审查问题。有研究者提出，除了非法证据排除程序外，立法中还有更为灵活、简便的质证或者庭审程序，经查证后决定采用与否即可。但是，灵活、简便的庭审程序主要契合诉讼效率等需求，并不能解决瑕疵电子数据审查程序的专门性问题，这可能为合法性审查的真实化问题埋下伏笔。因此，要确保电子数据合法性审查的独立性，需要针对瑕疵电子数据建立相对独立的审查程序，这对于解决该问题具有重要意义。
如何针对瑕疵电子数据，构建相对独立的电子数据合法性审查程序？笔者认为，最为核心的问题是将证据的合法性与真实性审查区分开来。根据证据法基本理论，证据合法性问题主要解决证据进入法庭审判的资格问题，即证据能力问题；证据真实性问题主要涉及证据对案件事实的证明力问题。从法庭审理顺序来说，法院应当首先审查证据的合法性问题，确定证据是否具有进入法庭审判的资格；在此基础上，继续审查进入法庭审判的证据的真实性、关联性等证明力问题。由此可见，证据的合法性审查和真实性审查应当是两个不同维度的问题，不能在同一程序中进行，证据合法性问题应当优先审查。
这样的理论要求，已经在非法证据排除程序中得到一定程度的体现。根据《最高法刑诉法解释》第4章第9节的规定，非法证据排除问题要遵循两项基本原则：一是程序性裁判前置原则，即被告人及辩护人在开庭前申请排除非法证据的，只要提供了相关线索或材料，法院即应召开庭前会议。庭前会议实际上是一种程序性裁判制度，解决非法证据排除规则的认定问题，不审理被告人的刑事责任问题。二是先行调查原则。法院决定对侦查人员收集证据的合法性启动正式调查程序的，无论案件进入何种诉讼环节，都应中止庭审程序，优先就非法证据排除问题展开调查。
笔者认为，虽然瑕疵证据与非法证据在是否侵犯重大权益、是否违反了实质性程序规范、是否违反程序正义等方面存在显著差别，但是从证据基本属性来说，两者都指向证据合法性问题，影响证据能力的认定。从它们与证据真实性的关系来说，法院应当优先审查瑕疵证据、非法证据问题，在此基础上再审查真实性问题。由此可见，非法证据排除程序中的优先审查原则，也应当适用于瑕疵电子数据的审查程序设计。也就是说，当审前阶段被告人、辩护人提出排除瑕疵电子数据的申请时，法院应当在庭前会议中从证据合法性的角度审查瑕疵电子数据问题；在法庭审理中，被告人、辩护人提出排除瑕疵电子数据的申请，法院应当中止案件审理，对电子数据的取证行为是否合法进行先行调查。如果在瑕疵电子数据补正规则的审查程序构建中能够遵循优先审查原则，那么电子数据合法性和真实性的审查程序混同问题，可以得到一定程度的解决。
当然，瑕疵电子数据与非法电子数据毕竟存在较大差别，对于审查瑕疵电子数据的程序规则，不能完全适用审查非法电子数据排除的程序性裁判制度。例如，在庭前会议中审查非法证据问题，要求具备基本的诉讼形态，法院召集控辩双方同时到场，被告人、辩护人可以当场说明有关申请以及相关线索或材料，检察机关应通过出示证据材料等方式，对侦查人员收集证据的合法性发表意见，作出说明，还可以有针对性地播放讯问录音录像，控辩双方还可以就证据收集的合法性发表意见。法院要全面听取控辩双方的意见，并对证据收集的合法性问题进行核实。
笔者认为，有关瑕疵电子数据合法性的审查程序，不必如此严格地保持诉讼形态、遵守严格的证据规则，而是可以建立简易的合法性审查专门程序。例如，瑕疵电子数据的审查程序中，法院可以在庭审中直接听取双方意见、作出裁判，也可以通过查阅案卷材料、证据材料、书面审理的方式作出认定；控辩双方可以采取集中到场，以言词方式提出证据、发表意见，也可以采取非集中到场的方式，以书面形式分别向法院举证。在证明方面，法院允许指控一方简单出示、宣读证据，允许情况说明类证据的使用，对瑕疵电子数据只需进行形式审查；证据调查程序可以采取自由证明的方式，控方简单出示、宣读，法院便可对相应证据作出是否采信的裁判；关于瑕疵电子数据合法性问题的证明标准相对较低。
（三）转变法院片面追求实体真实的观念，建立实体真实与程序正义并重的刑事司法理念
尽管有关电子数据合法性问题的证据规则和程序规则是电子数据合法性审查真实化问题的制度诱因，但这只是一种可能性。如果法院对证据合法性问题树立正确的审判观念，按照正确的思路审查电子数据合法性问题，也可以在司法审判中避免出现此类问题。但是，法院片面追求实体真实的观念，导致电子数据合法性审查的真实化问题成为现实。因此，转变法院的观念是解决电子数据合法性审查真实化问题的根本出路。
随着人们对刑事诉讼的认识不断深入，程序正义理念已经得到立法和司法的认可，尤其是“尊重和保障人权”被写入宪法和刑事诉讼法，司法人权保障的观念已经成为审判工作的重要指导思想。为了充分体现程序正义的价值追求，实现司法人权保障的目标，法院应当切实转变审判观念，树立实体真实和程序公正并重的指导思想，走出片面追求实体真实的观念桎梏。程序正义理念强调诉讼程序本身的公正，即诉讼程序具有独立于诉讼结果的价值和意义；在刑事诉讼过程中，强调权力主体参与刑事诉讼活动应当遵守法定程序，重视对诉讼参与人，尤其是被追诉主体的权利保障。如果公检法机关的诉讼行为违反法律规定、侵犯被追诉主体的权利，不论是否影响案件事实的认定，都应受到制裁。在程序正义影响之下，法院不再仅以发现事实真相为最终目标，同时要维护程序公正和当事人的权利。
如果法院能够确立实体真实与程序正义并重的观念，将制约侦查权力、保障被追诉主体的权利作为基本的审查目标，则可以从法院观念的角度解决电子数据合法性审查真实化的问题。具体而言，实体真实与程序公正并重的理念，体现在证据基本属性方面，即要求法院同等重视证据真实性与合法性的审查，并且根据电子数据合法性与真实性的不同审查目的确定审查路径，加以明确区别；在电子数据合法性审查中，基于程序正义原则确定独立于证据真实性的审查路径，由此防止证据真实性问题影响合法性审查；当电子数据的合法性与真实性审查发生冲突时，法院应将合法性审查置于优先地位，不能以真实性替代合法性审查，甚至为了证据的真实性而牺牲、放弃合法性审查。
（四）通过多种方式推动法官对法律规则的准确理解和适用
电子数据合法性审查真实化问题的出现，除了法官理念方面的原因外，还有法官对法律规则的理解问题。如何确保法官正确理解、适用有关电子数据的相关审查规则？笔者认为可以考虑以下几种路径。
第一，加强法官培训。随着科技的快速发展，法律规则也快速更迭，技术性特征愈加显著；加之，一些法律规则具有模糊性和复杂性，导致理解和适用更具有挑战性。正如前文所述，对于电子数据的排除问题，法律中规定了电子数据排除规则和瑕疵电子数据补正规则，但两者的适用对象、条件、排除方式、程序等问题存在模糊性；而电子数据的取证程序规则，在法律条文背后承载着证据真实性与合法性的不同要求，这进一步增加了理解和适用中的复杂性。为了解决该问题，笔者认为可以从加强法官培训入手，通过多种形式的专项培训活动，使法官能够准确理解法律规则的要求及背后理论、价值追求，明确具体的审查目的和路径，为法官准确适用法律奠定基础。
第二，通过发布指导性案例的方式统一法官认识。自2010年最高人民法院制定《最高人民法院关于案例指导工作的规定》以来，指导性案例制度已经成为法官理解和适用法律的重要依据，也成为法官裁判案件的一种重要指导意见，具有事实上的拘束力。人民法院的指导性案例，从性质上看是解释法律的一种形式，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。基于此，对于电子数据合法性审查规则中模糊性、复杂性条文的理解和适用，最高人民法院可以通过发布相应指导性案例的方式，统一法官认识，避免因错误理解而导致错误适用。
第三，通过二审、再审程序纠正原审法院对相关法律条文的错误适用。如果法官在具体案件中已经对电子数据合法性审查出现错误，案件进入二审或者再审程序，那么二审、再审法院基于对法律条文的准确理解，纠正原审法院的错误认识，并对电子数据合法性问题作出正确的裁判，这同样是推动法官对法律规则正确理解和适用的有效途径。当然，这种解决方法以二审、再审法院正确理解、适用相关法律规定为前提，也需要以控辩双方针对电子数据合法性的认定为由启动二审程序，或者再审程序为前提。
END
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