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叶必丰：内部行政规范性文件标准的法治主义立场
作者：叶必丰（上海交通大学凯原法学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第1期
目次
一、内部行政规范性文件判断标准的学说
二、我国内部行政规范性文件标准的实践
三、内外部区分的维度、形式和认定主体
四、结语
01
内外部行政是古今中外国家行政的一种普遍现象。中国古代调整外部关系的法大多是刑法。所谓中国古代行政法，即有关中央对地方的管理体制、组织机构的设置、职权配置、官职和文书制度，其大多是调整内部关系的法。不过，在近代法治发展起来前，并没有内外部行政的区分学说。近代法治以来，内外部行政作为一种客观现象在英美法系国家也是存在的。只是英美法系国家行政法学立足于“法律人的法”，并不研究内部行政及其法律规制，而由其他学科加以研究。哈耶克就曾从经济学出发专门研究了内部行政，认为有关行政组织结构、目标和职能的组织是一种内部规则或“非法律人的法”，系基于行政的自律而接受法律的约束。大陆法系行政法学一开始就区分了内外部行政，提出了内外部行政规定或行政规则说。
（一）特别权力关系说
与欧美国家通过革命进入近代制度不同，德意志是通过其普鲁士王国为首的民族统一战争以及政治改革而过渡到资本主义的，因而近代德国存在着浓厚的封建残余。德国公法学大师拉班德见证了这一历史进程，在法律上提出了特别权力关系说。他认为，公务员与国家间的关系并非债务关系而是公法关系、特别权力关系。公务员在获得委任时是自由的，但在获得委任后却处于从属关系之中。公务员的实质并不是职权的自由行使而是义务的忠实履行，因而明显区别于公民、法人或者其他组织（以下除引用外称为“相对人”）的权利义务。“公务员有服从上级行政机关的合法的公务命令和忠诚的义务，即应以最佳意志和能力，必要情形下可以牺牲个人利益行使职权。”公务员之所以具有特别义务是因为其受到特别权力的拘束。所谓特别权力，就是以邦国君主为代表的国家行政机关在宪法以外世袭的、固有的、由其自我约束的权力。“宪法所未明确赋予邦君的权力则由邦君保留之，其行使不受宪法和邦国法的限制。邦君的王权不是源于宪法的规定。”
德国行政法学的奠基人迈耶在创立行政法学时，接受了拉班德的特别权力关系说。他说：“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。” 他把国家与臣民间的关系界定为对立关系，把上下级行政机关之间的关系和行政机关与公务员间的关系界定为从属关系即特别权力关系。特别权力关系可以通过法律或行政行为设立，也可以由公共设施作用范围的进入而自行产生。特别权力关系中居于被动地位的机构或个人（公务员）并不是行政机关的对立方，而是公共事务的参与方，与相对人比还负有特别的忠诚和勤务义务。居于主动地位的行政机关对所属机构和人员具有指挥或领导权，且该权力并非基于法律而系行政所固有。行政机关为指挥、领导从属关系中的机构或人员所制定的各种规则就是内部行政规定。内部行政规定并不作用于相对人，而仅作用于从属关系中的机构或人员；并不需要对外公布，只需要按特定方式通知从属关系中的机构或人员。也正因为此，他认为内部行政规则不是行政法的渊源。
特别权力关系说的核心在于“行政固有的权力”。该权力是行政的“法外领地”，不受法律保留原则的拘束。该学说经拉班德提倡，迈耶运用于讨论行政规则，对近代德、日行政法学的影响重大。“在19世纪的国家法和行政法学理论中，法的概念限于独立的权利主体——在行政法领域是国家和公民——之间的关系，行政规则作为行政机关的内部规则被排除在法的范畴之外。”日本近代行政法通说也认为，“在特别权力关系中，排除法治行政原理，特别是排除法律保留原理的适用”，行政机关“可以行使总括性的支配权，对处在特别权力关系中的相对人发布命令，采取强制措施”。即使到了现代，特别权力关系说也还会以另外的形式出现。德国学者沃尔夫等从特别权力关系出发，认为区别于行政机关对个人的权力，行政机关对所属机构和公务员的特别权力是一种“行政的家主权”“内务领导权”，是相对于法律保留而言的“行政保留”。行政规则是基于特别权力制定的，对下级行政机关和公务员具有拘束力的“相应内部领域的法律渊源”，包括“内部管理规则”和“执行法律规定的行政规则”。
（二）法律效力—效果说
随着法治的进步、宪法的修改以及相关判例的突破，特别权力关系说受到了欧洲公法学界的猛烈抨击。“国家的自我约束完全是一种不切实际的幻想。”“必须承认法律——制定的法律——不但是公民的权利义务的来源，而且是所谓主权者的权利的或者政府的一切构成权的基础。”现代德国行政法学抛弃了特别权力关系说，普遍认为：“内部行政规则具有法律的特征；除非具有需要限制的特殊目的，基本权利也适用于特别权力关系；法律保护至少适用于特别权力关系中的基本措施。”毛雷尔教授认为，不仅应该放弃特别权力关系说，而且也不应该用“特别地位关系”“人事合同关系”或“特别命令”之类的术语替代。这些替代术语不仅无助于问题的解决，反而有为特别权力关系说提供借口的危险。现代日本行政法学者也主张，“行政不存在固有的自由形成领域和行政权的固有领域”。行政机关对所属机构和公务员的指挥监督权系由宪法所赋予。因此，“人们已经不能把特别权力关系的规范从整体上看成行政规则，并予以一般性概括性的说明”。
当然，彻底否定特别权力关系说并不是要否认行政机关与所属机构和公务员之间关系的特殊性。现代德、日行政法学通说认为，对行政机关与所属机构和公务员之间的关系应当有符合其特殊规律的规则。区分内外部行政规则比较复杂，难以从行政规则的前因即行政权找到一个区分标准。毛雷尔教授认为，区分内外部行政规则的标准是从结果上看行政规则是否对外发生法律效力。所谓“对外”包括相对人和法院。如果对相对人发生法律拘束力或者可作为法院的裁判标准，则属于外部行政规则；如果仅仅对行政机关所属机构和公务员发生法律拘束力且不作为裁判标准，则属于内部行政规则。法律拘束力就是对行为的允许、鼓励或限制、禁止，意味着直接法律效果即权利义务的得失。内部行政规则对相对人并不直接发生法律效果。但行政规则影响行政机关与相对人的关系从而对相对人间接发生法律效果，则无碍行政规则的内部性。日本学者也认为，内部行政规则“不具有影响国民权利义务（法的地位的变动）的法律效果（外部的效果），仅局限在行政组织内部具有拘束力（内部的效果），也不构成裁判标准”。
“法律效力—效果说”仍然是以作用对象即内外部行政的区分为前提的。为此，德、日学者探讨了内部行政的范围，并形成了行政领域说和行政过程说。行政领域说认为，有关行政机关和公务员的行政领域，包括行政组织管理、公务员管理、财会管理、国有资产管理和公共设施管理等，都属于内部行政领域。这与迈耶关于从属关系的范围几乎并无差异。行政过程说则是行政领域说的补充。日本学者平冈久认为，除了按行政领域还可以运用行政过程划定内部行政的范围。按行政过程与按行政领域区分内外部行政的结果会有重叠，如行政机构、公务员、财务和公营造物，无论按哪个学说都属于内部行政。但按行政过程说可以弥补行政领域说没有包含的内部行政，如事前行政指导、计划性阶段、调查阶段和内部决定过程等。现在，德、日很多学者是以行政领域说兼行政过程说来划定内部行政范围的。
（三）我国学界的态度
我国学界对内外部行政规范性文件的区分，基本上持“法律效力—效果说”。朱芒教授讨论了行政规范性文件的判断标准，区分了内外部行政规范性文件，明确主张“法律效力—效果说”。笔者也曾持此说，认为区分内外部行政规范性文件的标准是，是否对相对人和法院具有拘束力。我国有很多学者在讨论行政规范性文件时，则是通过关于行政规范性文件系对相对人具有普遍约束力的规则的界定，间接表达了内外部行政规范性文件的区分，从而隐含表明了“法律效力—效果”的区分标准。
如上所说，“法律效力—效果说”是以内外部行政的区分为基础的。我国学界对此有两种学说：第一，隶属关系说。我国早期有学者采用行政主体与相对人间是否存在隶属关系为标准区分内外部行政，认为存在隶属关系的则属于内部行政。隶属关系包括行政机关与所属行政机构和人员间的命令与服从关系，以及行政机关相互间的工作配合关系。隶属关系与迈耶的从属关系相同，但提倡者并没有主张行政权的固有性和不受法律保留原则拘束，因此并非特别权力关系说。第二，行政领域说。我国很多学者没有专门讨论内外部行政的区分标准，即使某些专门讨论特别权力关系或内部行政关系的研究也是如此。他们在行政法律关系的分类时，列举了内部行政关系领域，包括行政主体间、行政主体与公务员间、公务员间的关系。该说虽然与隶属关系说所划定的内部行政范围基本一致，但没有明确提出划定内部行政领域的标准，没有考虑公务员的权利义务。它仅仅列举内部行政的范围，容易造成作为结果的内部行政领域就是作为原因的内部行政判断标准的印象。
我国学者对内外部行政的讨论不限于区分内外部行政规范性文件，还在于区分内外部行政法律关系、内外部行政行为以及行政复议或行政诉讼的受案范围。但相关讨论还存在脱节现象，即未建立起区分内外部行政在各情景中的逻辑一致性，未形成统一适用于各情景的标准。内外部行政法律关系、内外部行政行为以及行政复议或行政诉讼受案范围的区分，并不等同于内外部行政规范性文件的区分。基于制度上的原因，我国理论上区分内外部行政规范性文件的“法律效力—效果说”表述为对相对人具有普遍约束力，侧重于相对人的认定，即行政规范性文件作用对象系公民、法人、其他组织还是行政机关、公务员。当然，表述侧重点从行政关系转移到行政关系主体，并没有改变其实质内容。
02
我国宪法对行政机关的组织和职权、公务员、财务审计、监察和政务处分，甚至对机关保障，都实行法律保留原则。1999年宪法修正案确立了依法治国原则的基本方略，进一步明确了行政权源于法律并服从法律的原则，排除了“特别权力关系”。对法律保留以外的某些事务，法律允许行政机关制定行政规范性文件规制内外部行政关系。
（一）我国内部行政规范性文件标准的制度实践
根据1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）的规定，相对人对具体行政行为不服可以向法院起诉；法院审理行政案件的依据是法律和法规，可参照规章；行政规范性文件即除行政法规和规章以外“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，不属于行政诉讼的受案范围，也不是法院审理行政案件的依据。根据当时有效的司法解释，行政规范性文件与规章一样可以作为法院审理行政案件的参照。
行政诉讼倒逼了制度建设。国务院于1990年制定了《法规规章备案规定》，其中第2条第2款规定了规章的范围包括行政规范性文件。现在尚缺乏公开资料来判断规章包括行政规范性文件的规定，是因为当时两者还没有明确的界限，抑或是旨在将行政规范性文件纳入法治的轨道。该条第3款进一步规定了“内部”行政规范性文件，即“国务院各部门和地方人民政府发布的内部的具体工作制度、文件”。但国务院各部门和各地方并没有同步开展行政规范性文件的制度化建设，仅中国民航总局对行政规范性文件作了专门规定。
1999年《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“《行政复议法》”）第13条规定，相对人可以一并请求行政复议机关审查具体行政行为所依据的行政规范性文件。2000年，我国立法法明确了立法的范围；最高人民法院解释了《行政诉讼法》的规定，指出该法所规定的“‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。2014年修正的《行政诉讼法》借鉴了《行政复议法》的规定，在第53条规定了行政规范性文件的一并审查。新的司法解释未修正对行政规范性文件的界定。上述法律和司法解释让行政机关明显感受到了行政规范性文件被一并审查的法治压力，大大推动了国务院主管部门和地方政府有关行政规范性文件的法治化建设，促使有关管理规定的纷纷出台。2018年，国务院办公厅先后发布了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号，以下简称“《国办行政规范性文件制定和监管通知》”）和《国办行政规范性文件合法性审核意见》，内外部行政规范性文件的区分遂得以制度化。
除了早期的个别规定外，我国的规章制度大多明确规定了内外部行政规范性文件的区分，并且大多以是否对相对人发生法律效果为区分标准。其中，在2018年《国办行政规范性文件合法性审核意见》前，我国的规章制度对外部行政规范性文件多表述为对相对人具有普遍约束力的文件，侧重于明确其法律效力特征。对相对人不具有约束力的行政规范性文件就属于内部行政规范性文件。在2018年后，我国的规章制度对外部行政规范性文件多表述为“涉及相对人权利义务”的规范性文件，侧重于明确其法律效果特征。不涉及相对人权利义务的规范性文件就属于内部行政规范性文件。如前所述，拘束力与法律效果并没有实质性区别。
关于内部行政规范性文件范围的规定，在我国规章制度上有两种类型：第一，“外部剩余规定”。这是指概括性规定外部行政规范性文件，剩余都属于内部行政的范围。如《国办行政规范性文件合法性审核意见》通过对外部行政规范性文件的规定，明确了“法律效力—效果”标准，即凡涉及相对人权利义务的规范性文件都属于外部行政规范性文件，否则都属于内部行政规范性文件。《税务规范性文件制定管理办法》（2021）和《国家广播电视总局行政规范性文件管理规定》（2020）等都同样作了概括性规定。有个别规章制度在概括性规定的同时，列举规定了外部行政规范性文件的范围，如《国家烟草专卖局关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的意见》（2019），其中除列举范围外剩余属于内部行政规范性文件。第二，“列举+概括”规定。这是指在规定外部行政规范性文件判断标准的基础上，“列举+概括”规定内部行政规范性文件的范围。如《国办行政规范性文件合法性审核意见》规定了外部行政规范性文件的判断标准，又规定：“行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件”，属于内部行政规范性文件。其中，“行政机关内部执行的……等文件”属于概括性规定；管理规范和工作制度等事项属于列举性规定。《国家体育总局规章和规范性文件制定程序规定》（2022）和《武汉市行政规范性文件管理办法》（2023）等，都作了同样的“列举+概括”规定。
我国的规章制度对内部行政规范性文件范围的列举规定，一般同时采用行政领域说和行政过程说。如《国办行政规范性文件合法性审核意见》所列举规定的管理规范、工作制度、机构编制、表彰奖惩、人事任免规范性文件，采用的是“法律效力—效果说”的规范领域；所列举规定的会议纪要、工作方案和请示报告等规范性文件，可以适用于任何行政行为的作出，只是无须相对人的参与，所采用的则是行政过程说的规范过程。无论采用行政领域说还是行政过程说，不同规章制度所列举规定的内部行政规范性文件都既有共性又不尽相同。这主要取决于事项的类型化标准。《国办行政规范性文件合法性审核意见》所列举规定的内部行政事项是以制度为类型化标准的，但有的却是以职责的分工和过程的阶段为类型化标准的。如《国家体育总局规章和规范性文件制定程序规定》（2022）第4条所列举规定的内部行政领域包括“人事、财务、保密、公文、安保、外事、党务、后勤等”，所规定的内部行政过程包括《中华人民共和国政府信息公开条例》第16条的“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程”。这一列举规定中内部行政领域和内部行政过程的类型与《国办行政规范性文件合法性审核意见》的列举规定不同，实际所指却基本相同。从我国规章制度上看，在德、日属于内部行政规则的行政裁量基准，在我国因具有普遍约束力或“涉及相对人权利义务”而属于外部行政规范性文件，而技术性标准却不属于外部行政规范性文件。
（二）我国内部行政规范性文件标准的司法验证
在《行政诉讼法》规定可一并审查行政规范性文件后，区分内外部行政规范性文件的司法实践也得到了发展，“涉及相对人权利义务”标准也反复经受了司法检验。最高人民法院在“刘某轮诉行政处理案”中认为，外部行政规范性文件是“涉及或者影响公民、法人或者其他组织权利义务”的规范性文件。作为被诉具体行政行为依据的政府文件“仅属于政府对该项整治活动的内部工作部署，”不是外部行政规范性文件。
“涉及相对人权利义务”即“法律效力—效果”标准并不能阻止内部行政规范性文件法律效力或法律效果的外溢。毛雷尔教授指出：“将行政规则纳入内部法，并不排除它可能影响国家和公民的关系即外部关系，间接产生特定的外部效果。”法国法学家狄骥以军事行政为例分析认为，任何公权力行为最终都必将指向相对人，都必将加重相对人负担。间接法律效力或法律效果又可以分为两种：一是作为中介的行政规范性文件，如行政机关自主解释法律规范而制定的行政解释性文件，是实施法律规范的中介，是法律规范拘束力的传递。发生拘束力的是法律规范对权利义务的设定，而不是行政自主解释性文件。二是需要其他中介才能发生法律效力或法律效果的行政规范性文件。如《国土资源部关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》（国土资发﹝2006﹞133号）要求各省级行政主管部门全面建立征地补偿安置争议协调裁决机制。这就意味着该文件的实施需要借助于省级主管部门制定的实施机制为中介。在法律效力或法律效果外溢的情况下如何区分内外部行政规范性文件，或者说如何把握“涉及相对人权利义务”？这就需要对“涉及”“相对人”“权利义务”一一加以验证。
什么是“涉及”？最高人民法院在“张某玲等诉会议纪要案”中认为，被诉会议纪要“主要内容是有关成立项目开发公司、加快确定安置房规划与设计方案，规划设计、启动资金保障、项目成本等方面。该被诉会议纪要系政府就整治项目推进作出的内部规范性文件，并不直接设定再审申请人的权利义务，也不会直接造成再审申请人房屋的拆除”。根据最高人民法院的这一态度，所谓“涉及”包括两个方面：第一，“涉及”是指行政规范性文件“直接设定”权利义务，即在没有其他中介的情况下对相对人发生了法律拘束力或者产生了法律效果。但是，权利义务的“直接设定”并非像具体行政行为那样针对特定相对人，而是针对不特定相对人。如《国务院关于全面建立困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴制度的意见》（国发〔2015〕52号）为不特定相对人设定了权利，因此属于外部行政规范性文件。第二，发生了事实上的侵权后果，即在没有其他中介的情况下对相对人发生了侵权后果。如行政规范性文件设定了不特定相对人的义务，使得该不特定相对人无法合法地与受害人交易。“直接设定”权利义务和发生事实上的侵权后果两者无须同时具备，只要其中之一即可。其实，发生事实上的侵权后果是“直接设定”权利义务的结果，无须单独列出。因此，在最高人民法院看来，“涉及”就是“直接设定”权利义务。
如何认定“相对人”？“特别权力关系说”中行政权的固有性，排斥法律保留原则应受到批判，但其“对立关系”“从属关系”系体现行政关系客观规律的技术性工具，对内外部行政关系具有重要的解释力。我国的司法实践也往往借助“对立关系”“从属关系”验证相对人身份，认定是否“涉及相对人权利义务”，进而区分内外部行政规范性文件。最高人民法院指导案例38号“田某诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”裁判理由认为，高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系，受教育者具有“对立关系”的相对人身份，被诉行为所依据的校规并非内部规范性文件。对该案起到基础性论证作用的研究认为，高等学校是“公营造物”，受教育者系依法使用“公营造物”的相对人，校规系“涉及相对人权利义务”的使用规则。在“张某著诉公务员招考录用决定案”中，法院认为，在公务员报考录用关系中的原告具有“对立关系”的相对人身份，案涉《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》属外部行政规范性文件。
怎么判断“权利义务”？行政规范性文件涉及相对人的“权利义务”，与具体行政行为的法律效果基本相同，但也有一些特殊表现形式。司法实践大多通过内部行政领域和内部行政过程回应权利义务争议。最高人民法院在“何某鹏等8人诉政府信息公开案”、“那某阳诉司法部行政违法案”中裁判认为，行政机关内部执行的“三定方案”（定职能、定机构、定编制）、行政机关上下级管理的文件，不涉及相对人权利义务，属于内部行政领域的规范性文件。在“慕某生诉土地行政征收案”、“王某云诉会议纪要案”中裁判认为，行政机关对所属机关部署工作，为制定行政规范性文件召开会议所形成的纪要，不涉及相对人的权利义务，属于内部行政过程的规范性文件。但最高人民法院在“王某云诉会议纪要案”中认为，在取暖补贴等行政领域的内部行政不限于行政机关内部，还包括财政全额拨款的其他国家机关、团体和事业单位，构成相对人的权利义务，属于外部行政规范性文件。
规章制度上内部行政规范性文件标准系基于治理需求所作的规定，是“在没有考虑任何特定的判决的情况下构想出来的”。但在司法实践中，当事人通过个案不断探索内部行政的边界，法院通过具体的场景持续阐明“涉及相对人权利义务”标准，限缩内部行政的空间，阻却内部行政领域的扩大、内部行政过程的拉长。
03
（一）区分标准的相对人和法院维度
我国规章制度上的“涉及相对人权利义务”标准基本等同于德、日行政法学上的“法律效力—效果”标准。德、日行政法学都是从相对人和法院两个维度解释“法律效力—效果”的外部性的。我国区分内外部行政的“涉及相对人权利义务”标准很难直观地反映对法院的拘束力。除了个别学者的观点外，大多仅采用相对人维度而没有同时采用或充分重视司法维度确定行政规范性文件的外部性。理论上可能的原因在于，我国法理学一般仅阐述法对人的法律效力或法律效果，而不阐述法对实施主体的法律效力或法律效果。认识上可能的原因之一在于，法律规范拘束被管理者的观念，权利义务仅对应相对人；认识上可能的原因之二在于，误解和误用了法律渊源学说和制度。早在1986年，最高人民法院在有关批复就指出：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”最高人民法院的这一解释表明了不受行政规范性文件拘束的态度。这主要是因为受法的渊源学说和制度的禁锢，把是不是法的渊源与对法院有没有拘束力相等同。
“一个行为规范是否具有普遍性强制拘束力，关键不是看对不特定公众是否具有拘束力，也不是看对所属行政机关及其工作人员是否具有拘束力，而是看对法院或法官是否具有拘束力。”“法律效力—效果”或“涉及相对人权利义务”的外部性仅限于相对人而缺乏法院维度，就会导致内外部行政规范性文件区分的错误，把外部行政规范性文件当作内部行政规范性文件。比如，“三定方案”是法院审查行政机关职责权限的标准，法院如果不以“三定方案”等行政规范性文件为依据，那么将无法审查行政机关的职责权限，无法认定被告是否超越权限。但按照从属关系说和行政领域说它属于内部行政领域，按照“涉及相对人权利义务”标准它就可能被认定为内部行政规范性文件。
其实，我国宪法序言早就明确指出，宪法对所有人和实施主体都具有拘束力。法律、法规对法院的拘束力是不言而喻的。“法律规范的普遍性强制约束力，意味着它不仅仅约束普通公众，而且也适用于执法者和法官。也就是说，法律规范不仅是普通公众作为或不作为必须遵循的规则，而且也是执法者和法官作为或不作为的规则，以及评判公众作为或者不作为是否合法的标准。”行政法学上法律效力不仅针对相对人而且也针对行政主体和法院，不限于法的渊源还包括具体行政行为。如公定力就意味着当具体行政行为构成司法裁判的前提基础时，法院应受其拘束。也就是说，对法院是否具有拘束力与是不是法的渊源没有必然的关系。承认外部行政规范性文件对法院的拘束力，也无碍法律保留原则的贯彻。诚然，根据法律保留原则，行政机关不得制定有关人民法院的产生、组织、职权，以及诉讼制度、仲裁基本制度等事项的规则。行政规范性文件对法院的拘束力，只是要求法院尊重行政机关在职权范围内制定的行政规范性文件的法律地位，承认行政规范性文件可作为具体行政行为的依据，把行政规范性文件作为审查具体行政行为合法性的标准之一。只有对法院具有拘束力的规则，才真正具有对相对人的普遍性法律效力。现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第100条第2款改变了原来的司法解释，规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
因此，我国区分内外部行政的“法律效力—效果说”或“涉及相对人权利义务”标准，应坚持对相对人和法院的双重维度。只有对相对人不具有“法律效力—效果”，且对法院没有拘束力或者不能作为司法审查标准的规范性文件，才属于内部行政规范性文件。对此，有关行政规范性文件的规章制度应加以明确。
（二）区分标准的法定外部形式
“法律效力—效果”或“涉及相对人权利义务”是区分内外部行政规范性文件的实质标准。它还应当有表现于外部、易于识别和判断的表现形式。迈耶指出：“内部行政规定不按照法律和法规命令需要公布的基本原则进行公布，而是以其特定方式来达成一个事实上的足够知晓，并使有关人员能有知晓的途径。”我国在很长时间内并没有形成完善的公告制度，长期以来对行政规范性文件大多是以内部通知的形式印发有关机关和人员的。直到行政复议法实施后，外部行政规范性文件才被要求向社会公开发布。2018年《国办行政规范性文件制定和监管通知》进一步要求，外部行政规范性文件应当“公开向社会发布，不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据”。内部行政规范性文件则仍然以内部印发的形式执行。
在大部分情况下，内部印发或公开发布可以作为区分内外部行政规范性文件“涉及相对人权利义务”的形式标准。这是因为，法治要求“必须发布和公开法律”。“作为法治思想标志的是一个不易的基本原则：法院只适用经过公布的法律。”外部行政规范性文件与法律规范一样拘束不特定相对人，就应当向社会公开发布。但从司法实践观察，未公开的行政规范性文件既有作为具体行政行为依据的判例，也有不得作为具体行政行为依据的判例。也就是说，内部印发或公开发布与内外部行政规范性文件并不完全对应。这主要表现为三个方面：第一，内部行政规范性文件法律效力或法律效果的外溢导致认识上的偏差。如政府关于征收补偿会议纪要的法律效力或法律效果必然外溢到相对人，导致相对人将该会议纪要误认为外部行政规范性文件。发生误解的除了相对人还会有执法主体或法院。第二，外部行政规范性文件本应公开发布，却违反法治要求而内部印发。在“马某诉关闭企业案”中，二审被上诉人西安市环境保护局认为，其行政规范性文件的发文对象是“各区县秦岭北麓专项整治工作领导小组办公室”而不是相对人，不对相对人发生法律效力，属于政府系统内部文件。最高人民法院再审认为，判断是否“涉及相对人权利义务”不能仅仅看文件的被通知人，还应当看它的内容。该通知确定了秦岭北麓第一批限期整改和关闭搬迁矿山企业名单，属于外部行政行为。第三，内部行政规范性文件得以公开发布。法治要求尽量公开内部行政规范性文件，提高行政透明度，以便公众的监督。从行政领域来说，行政机关的工作规则和公务员的纪律规定等尽管属于内部行政规范性文件，但其应当公开；从行政过程来说，过程中的事实信息应当公开,过程结束后的信息应当公开。公开发布并不能使内部行政规范性文件变为外部行政规范性文件。因此，内部印发或公开发布与“涉及相对人权利义务”并非同一意义，不能作为区分内外部行政规范性文件的法定形式标准，至少不能作为唯一形式标准。
我国法律、法规中都有效力条款。其中，适用范围条款一般在总则的制定目的和依据之后规定，施行时间条款在最后的附则规定。有的行政规范性文件管理规定已有类似条款。如《自然资源规范性文件管理规定》（2018）第2条第2款规定：“未依照本规定要求制发的各类文件，不认定为规范性文件，不得作为管理行政相对人的依据。”有的外部行政规范性文件比较规范，也有效力规则，但内部行政规范性文件却往往缺乏效力规则或效力规则不完整。为了从形式上明确“涉及相对人权利义务”标准，有必要贯彻《国办行政规范性文件制定和监管通知》的要求，在内部行政规范性文件的立项时向法制机构说明或承诺，以及在它的发布通知或正文的文末直接载明：“本规定（通知、纪要等）不得作为具体行政行为的依据。”这一规定是不涉及相对人权利义务、不对相对人发生法律效力的形式标志，是制定机关对法制机构和相对人的承诺，也是对所属行政机关的法律要求。据此，相对人没有必要遵守或服从该行政规范性文件。对违反这一规定，将该行政规范性文件作为具体行政行为依据的，行政复议机关或法院可认定为适用依据错误；对相关责任人员，有权机关可依法追究责任。
（三）内外部区分的认定主体
从案例观察，是否属于内部行政规范性文件的争议集中表现为：相对人认为作为具体行政行为依据的行政规范性文件没有按照行政规范性文件的制定程序公开发布或备案，不具有法律效力，而行政机关认为该行政规范性文件属于内部文件，无需遵守有关程序；或者相对人认为具体行政行为没有适用应当适用的行政规范性文件，而行政机关认为该行政规范性文件属于内部文件，不应适用；或者相对人认为作为具体行政行为依据的行政规范性文件属于内部行政规范性文件，不应作为具体行政行为的依据，而行政机关认为适用正确。根据《行政复议法》第56条的规定，对行政规范性文件的合法性审查权属于制定机关。行政规范性文件的内外部区分是合法性审查的前提和组成部分，因而也应由制定机关判断认定。行政复议机关系行政规范性文件制定机关的，有权对行政规范性文件的内外部属性作出判断、认定，否则就应移送制定机关判断认定。在行政诉讼中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第145—151条的规定，管辖法院可直接判断、认定。
但是，现行行政规范性文件制度都是针对外部行政规范性文件的。无论该制度有多严格、多规范，都与内部行政规范性文件无关。这就表明，对内外部行政规范性文件更为重要的判断、认定应该是在立项阶段。只有在立项阶段作出准确区分、认定，才能把本来涉及相对人权利义务的行政规范性文件纳入制度化管理，实现全面依法治文。目前，立项阶段行政规范性文件的内外部区分是由制定主体自行判断、认定的。在立项阶段没有作出正确判断认定，将行政规范性文件错误地作为内部文件，则无法将其纳入制定、备案程序。这就会导致普遍存在的按内部行政规范性文件制定，不受法制审查，在具体行政行为的实施中却作为依据，被诉时又辩称内部行政规范性文件的现象。有的法院还支持了行政机关将内部行政规范性文件作为具体行政行为的依据。内部行政规范性文件本来仅对行政机关具有拘束力，而对相对人没有拘束力。但有的法院却支持行政机关所辩称的行政规范性文件内部性，并支持行政机关不受该内部行政规范性文件的拘束实施具体行政行为。所立项行政规范性文件的内外部性，涉及相对人的权利义务，不能任由制定主体自行判断认定，而应该由本级政府的法制机关判断认定，甚至应举行听证。如果当前条件还不成熟，至少应该由制定主体的法制机构审查，并由制定主体作为重大决策事项集体讨论认定。只有制定机关向法制机构说明和承诺“本规定（通知、纪要等）将不作为具体行政行为的依据”的，法制机构才能允许制定主体不适用行政规范性文件的制定和备案程序。在行政规范性文件载明“本规定（通知、纪要等）不得作为具体行政行为的依据”的情况下，有关主体不得将其认定为外部行政规范性文件。
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每个国家、每个时代都有自己的法治观念和法治程度。拉班德、迈耶以前的德国法治观念是“国家财产说”，即国家本身都是统治者的财产，可任由统治者处置。当时“人们还宣扬着把公共权力作为国君的一种财产权，那种国家是私人财产的观念”。拉班德、迈耶的学说已经对法治作了很大推进，把国家的“固有权力”限制在“特别权力关系”领域，把行政机关在这一领域的规则作为内部行政规则对待，但并没有全面贯彻法治原则。在第一次世界大战中，“德国全体的公法学家和法学家所肯定的权力国家观念，同以法国为先驱的合作国家观念发生了冲突，而前一种观念已在马恩河畔和凡尔登山峡中被战败了”。现代德、日行政法学主流学说主张没有什么领域是法治所不能覆盖的，内部行政规则是法律赋权行政机关制定的对相对人、法院不产生法律效力或法律效果，仅对所属行政机关及公务员等具有法律效力或法律效果的规则。
在我国，依法治国已成为宪法明文规定的原则，法治政府建设是依法治国的重要任务，因而需要全面治理作为具体行政行为依据的行政规范性文件。我国的行政规范性文件也存在内外部之分，区分标准是与“法律效力—效果”具有相同意义的“涉及相对人权利义务”。在司法实践中，当事人通过个案不断探索了内部行政的边界，法院通过具体的场景持续阐明了“涉及相对人权利义务”标准，限缩了内部行政的空间。当前，行政规范性文件已有较严格的制定程序、备案审查制度和行政救济制度，但仍存在很大的法治漏洞，即行政规范性文件如果遁入内部行政，则不受约束。为此，应当全面坚持法治主义立场，从相对人和法院两个维度定位“涉及相对人权利义务”，即不仅要看是否对相对人具有拘束力，而且要看对法院是否具有拘束力、法院是否将其作为审查标准。为了便于识别，“涉及相对人权利义务”应当具有法定形式，其中内部行政规范性文件应直接载明“本规定（通知、纪要等）不得作为具体行政行为的依据”。应当在行政规范性文件的立项阶段加强内外部区分的审查、认定。所立项行政规范性文件的内外部性，是否涉及相对人的权利义务，不能任由制定主体自行判断认定，而应该由本级政府的法制机关判断认定，甚至应举行听证。如果当前条件还不成熟，至少应该由制定主体的法制机构审查，并由制定主体作为重大决策事项集体讨论认定。由此，我国可以遏制内部“红头文件”的泛滥。
END
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