反洗钱刑事立法的前世今生（四）：德国

前三期我们分享了中国、美国和加拿大（点击阅读）反洗钱刑事立法的基本情况，本期将对德国的反洗钱刑事立法的演变过程进行梳理，并对其反洗钱刑事法律体系进行解读。

一、反洗钱刑事立法演变

（一）立法起步阶段：20世纪90年代

背景：20世纪80年代末至90年代初，国际犯罪集团利用各国金融系统转移和“洗白”非法资金的现象愈加严重，洗钱活动日益猖獗。欧洲各国逐步意识到洗钱对经济稳定和社会安全造成威胁，1991年，欧共体理事会发布了第一个欧盟反洗钱指令（First EU Anti-Money Laundering Directive），要求成员国制定国家层面的反洗钱法律。德国作为欧共体成员国，迅速回应并开始进行反洗钱立法布局。

在将洗钱设为独立罪名之前，德国针对犯罪所得和犯罪收益的刑事法律内容主要表现在《德国刑法典》第257条包庇罪、第258条阻扰刑罚罪和第259条窝赃罪之中。

1992年，德国联邦议会通过了《防治非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》（即《反有组织犯罪法》，OrgKG），新增加了结伙盗窃、结伙窝赃、职业结伙窝赃和洗钱的相关内容，从而加强了对有组织犯罪的打击。需要重点关注的是，该法第1条第19款对1987年3月颁布的《德国刑法典》（StGB）进行修改，在《德国刑法典》第260条a之后新增第261条，专门设立洗钱犯罪，该条款成为打击洗钱犯罪的核心条款（在1998年1月重新修改公布《德国刑法典》之后，第261条被更名为“洗钱与掩饰不正当财产罪”）。《反有组织犯罪法》的出台，表明德国逐步加强对洗钱行为的法律监管，标志着德国反洗钱法律体系初步成型。

1993年，德国制定了《追查严重收益法》（即《反洗钱法》，GwG），该法是德国反洗钱活动的核心法规，其明确规定了银行、保险公司及支付服务提供商等金融机构的反洗钱义务，还结合欧盟指令和国际标准，规定了客户尽职调查、记录保存、可疑交易报告以及内部控制等要求。美中不足的是，该法规制范围主要集中在传统金融领域，特别是银行机构，而未能覆盖到非金融行业，立法范围较为狭窄。

1994年，德国通过《打击严重刑事犯罪法》，将洗钱的上游行为界定为“违法行为”，并不要求其构成犯罪行为。只要上游行为符合犯罪构成要件、具有刑事违法性，即满足洗钱罪对上游行为的要求，至于上游行为人是否应当对该上游行为承担刑事责任，不影响洗钱罪的成立。这一规定化解了以往关于洗钱罪的上游行为是否应当是犯罪行为的争论，也扩大了洗钱罪的适用范围。

《打击严重刑事犯罪法》对洗钱罪扩大适用还体现在两个方面：第一，扩大洗钱上游犯罪类型。该法明确规定洗钱上游行为还包括轻罪类型，即第246条的侵占、第263条的诈骗、第264条的补助金诈骗、第266条的背信、第267条的伪造文书以及公务员受贿、行贿，而且上述行为须具有结伙性以及常业性。（《德国刑法典》中轻罪是指最高刑为1年以下监禁刑或科处罚金刑的违法行为。）第二，扩大洗钱的行为对象。对《德国刑法典》第261条的名称，该法在保留“洗钱”二字的同时，还增加了“掩饰非法财产价值”的术语，强调洗钱行为所获财物不仅包括金钱，还包括其他形式的财产。

1998年，德国通过《改善与有组织犯罪作斗争法》，对洗钱犯罪的规制作出较大幅度的调整，进一步扩大洗钱犯罪的适用范围，主要体现在三个方面：第一，扩大洗钱犯罪的犯罪主体，将“自洗钱”纳入洗钱罪范畴。即将洗钱罪的可罚性扩张至上游犯罪的行为人，“自洗钱”行为不再被豁免。第二，扩大洗钱罪上游犯罪范围，规定上游犯罪除了重大犯罪，也应包含日常性犯罪。第三，加重洗钱罪的处罚，将法定刑从“5年以下的监禁刑”改为“3个月以上5年以下的监禁刑”，提高了法定刑的下限。上述立法变动进一步扩大了洗钱犯罪的规制范围，加重了处罚力度，增强了法律的威慑作用，有助于遏制潜在的洗钱行为。

（二）立法强化阶段：21世纪初至21世纪10年代

背景：2001年“9·11”恐怖袭击事件震惊全球，国际社会普遍认识到恐怖主义融资与洗钱行为密不可分。2001年，欧洲议会和理事会发布了第二个反洗钱指令（Second EU Anti-Money Laundering Directive），进一步明确要求成员国扩大反洗钱措施的适用范围。德国在此背景下迅速响应，反洗钱刑事立法体系持续扩张。

2002年8月，德国提出第34次刑法修正案，修改《德国刑法典》第261条第1款第2项中的第5点，将参与国外犯罪组织和恐怖组织的行为纳入上游犯罪的范围。此后，德国又相继通过2002年《打击逃税法》、2008年《补充打击洗钱及恐怖主义融资法》以及2011年《改善打击洗钱及逃税法》等法律，将恐怖主义融资犯罪、税收犯罪、市场操纵犯罪、内幕交易罪等都纳入上游犯罪的范围。

2012年，为了回应金融行动特别工作组（FATF）于2010年2月19日发布的报告中指出的德国反洗钱工作若干缺陷，德国对《反洗钱法》进行了修订。此次修订扩大了被监管主体的范围，涵盖了电子货币发行者以及那些向受反洗钱法监管的金融实体传输数字货币的个人和金融机构。新受影响的实体还包括银行、金融机构、律师、公证人、注册会计师、专利律师、税务顾问、房地产经纪人和赌场。这一修订表明德国反洗钱机制正在与全球金融接轨，立法愈加具有前瞻性，使得更多可能成为洗钱渠道的行业受到监控，有助于德国应对不断变化的洗钱活动的挑战。

（三）全面强化与革新阶段：21世纪20年代

背景：2018年，欧洲议会和欧盟理事会发布第六个反洗钱指令，即《第2018/1673号关于刑事反洗钱的指令》，这是第一个关于刑事反洗钱的指令，其对成员国的洗钱罪构造列明了最低标准，并提出了国内法转化的相关要求。

2021年，德国通过《刑事反洗钱改善法》，对《德国刑法典》第261条洗钱罪做了重大修正，这是历次修正幅度最⼤的⼀次。本次修正的主要内容可以概括为以下三点：

第一，将1998年《德国刑法典》修改设立的“洗钱与掩饰不正当财产罪”名称改回“洗钱罪”，规定任何人对来自违法行为的标的，实施了“隐瞒该标的；以防止该标的被发现、没收或其来源被调查为目的，而交换、转移或接收该标的；为自己或第三方获取该标的；在获得该标的时知道其来源，而为自己或第三方保管或使用该标的”的行为，都将受到不超过五年监禁或罚款的处罚。

第二，全面扩大洗钱罪的上游犯罪范围。该法为调整洗钱罪的构成要件、减轻证明负担，一举废除了向来采用的目录犯罪立法模式，不再局限于列举特定的前置犯罪，而是改为全包式立法模式，采用“所有犯罪”（all crimes）原则，即任何犯罪行为都可以成为洗钱的上游犯罪。德国立法者试图通过此举降低以往在实务中“排除该不法收益来自于目录犯罪以外的合理怀疑”的过高有罪证明要求，扭转洗钱罪实际适用效果不佳的局面。但是，这一改革已经超越了欧盟反洗钱指令的最低要求，引发了较大争议。例如，有学者认为此举会给司法部门带来过重的负担，也会模糊洗钱罪打击的重点，使得刑法意义上的洗钱罪最终超出正常社会生活的概念范围。但也有学者支持改革，认为这一举措能够有效遏制洗钱活动，防止德国成为“洗钱天堂”。

第三，加大对掩饰、隐瞒境外犯罪所得行为的打击力度。根据《德国刑法典》第261条第9项的规定，如果某个标的物（比如通过非法手段获得的资金或物品）来自国外实施的犯罪行为，且该行为在德国刑法中构成犯罪，且满足两种情况之一（1.该犯罪行为在犯罪发生地即在外国应当受到惩罚；2.该犯罪行为根据相关的欧盟公约或条款应当受到惩罚），那么该标的物可以被认为是《德国刑法典》第261条第1项中所述的“标的物”。基于此，上游行为在犯罪发生地所在国和德国都构成犯罪的情况下，德国可以追究下游洗钱行为的刑事责任；在犯罪发生地不认为上游活动构成犯罪的情况下，德国也可以依据欧盟公约或条约的规定对下游洗钱行为进行规制。由此，有更多来自境外犯罪的犯罪所得可被认定为德国洗钱罪的“标的物”。这种做法加大了对跨国洗钱行为的打击力度，也体现了欧洲统一法律框架下的合作精神。

二、反洗钱立法演变的特点

与我们此前整理的其他国家相比，德国反洗钱刑事立法的历史并不悠久，但其修改十分频繁，有学者统计，德国先后对洗钱罪修改了32次，其中既有基于本国国情作出的调整，也有就国际反洗钱政策和压力作出的回应，主要呈现以下特点：

（一）从无到有：逐步确立洗钱罪名

1992年《反有组织犯罪法》将“洗钱”规定为独立罪名，标志着德国反洗钱刑事法律体系初步成型。在此之前，德国仅通过与洗钱行为相关的罪名（如窝赃罪和包庇罪）间接规制洗钱活动。通过独立设罪，德国实现了从间接规制到直接打击洗钱犯罪的重大转变，这种转变不仅体现了德国对洗钱犯罪本质的深刻认识，也为其后续的法律扩展和修订奠定了基础。

（二）范围扩大：上游行为从特定犯罪到所有犯罪

最初《反有组织犯罪法》规定的洗钱罪的适用范围相对狭窄，在实务中应用不多。随着立法的不断发展，德国逐步扩大上游犯罪的定义，直至涵盖“所有犯罪行为”。这种变化不仅体现在洗钱罪的上游犯罪定义逐步宽泛，也体现在对洗钱行为监管范围的深化，从仅监管金融领域延伸到非金融行业，再到涵盖虚拟资产等新兴领域。这种在国际压力、国内需求、技术发展等综合因素影响下进行的极致扩张，引发了部分学者的批评与反对。

（三）处罚严格：从轻罚到高压政策

1998年的《改善与有组织犯罪作斗争法》将“自洗钱”行为纳入刑法规制，最低刑期提升为3个月，显著增强了反洗钱刑事法律的威慑力。同时，为了贯彻欧洲理事会的要求，德国在《德国刑法典》第261条中，既规定了（故意）洗钱罪（Geldw·sche），还区分规定了轻率洗钱罪（Leichtfertige Geldw·sche），行为人因出于轻率（Leichtfertigkeit）而不知悉第1款所述物品来源的，处以2年以下的监禁刑或者罚金。这种根据主观恶性和人身危险性的差异来设置不同法定刑的区分，轻重分配合理，使德国反洗钱刑事立法体系更加周密得当。通过强化刑罚和责任追究，执法效果得到显著提升，显示了德国立法者对打击洗钱犯罪的高度重视。

（四）接轨国际：适应全球化趋势

德国反洗钱刑事立法始终与国际标准保持同步。从1991年的第一号反洗钱指令到2018年的第六号反洗钱指令，德国都及时回应了欧盟的立法转化要求，对国内反洗钱立法进行调整。特别是在欧洲议会和理事会于2018年发布刑事反洗钱指令后，德国进行了更为彻底的改革，在2021年废除了目录式立法模式，改为涵盖所有犯罪的全包式立法模式，进一步扩大洗钱犯罪的规制范围。此外，德国还针对FATF的指标要求不断完善本国反洗钱法律体系，不仅提升了国内法治水平，也为全球反洗钱合作贡献了力量。

​

参考文献

[1]Mikhail Reider-Gordon; Truman Kirkland Butler, "Anti-Money Laundering," Year in Review: An Annual Survey of International Legal Developments and Publications of the ABA / Section of International Law 47 : 387-406.

[2]Fülbier/Aepfelbach /Langweg，Kommentar zum GwG，Rws Kommunikationsforum, 5. Auflage, S. 422, Rn 8．

[3]王新.德国反洗钱刑事立法述评与启示[J].河南财经政法大学学报,2012,27(01):132-138.

[4]林鈺雄.經濟刑法:第一講-普通洗錢罪之行為類型──評析洗防法第2條[C].月旦法學教室,2021,(224):35-51.

[5]王芳凱.評介德國洗錢罪的最新修正[J].月旦法學雜誌,2022,(328):208-228.

[6]王新,安汇玉.欧盟反洗钱指令研究及其启示[J].人民检察,2024,(03):54-60.

[7]德国联邦司法部网站，https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/，2024年11月26日最后访问。

推荐阅读：