合规论 | 润物细无声：初识刑事合规
根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告2014-2018》、《企业家刑事风险分析报告2019-2020》（以下简称“《报告》”），企业家的犯罪案件自2014年的902件，急速上升到2020年的2635件，规模正在逐年扩大，所有产业与企业经营的所有环节几乎无一幸免。2018年中兴事件的爆发，更是给广大企业敲响警钟，让不少企业意识到刑事合规的必要性及紧迫性。同时，最高人民检察院自去年开始逐步铺开的刑事合规试点，到今年遍地开花的广泛推进，刑事合规的法律实践已然势不可挡。本文拟从刑事合规的产生根源入手，从刑事合规的定义、特征、服务等方面，揭开刑事合规的神秘面纱，以期对刑事合规有一个比较生动的初印象。
刑事合规的意义所在：切除企业“隐形毒瘤”
企业合规是一个综合性极强的课题，既横向贯穿企业经营的各流程，又纵向跨越多个学科、专业、领域，因此，企业合规经营又是一场长期的战役。企业生存发展过程中，由于不合规所引发的各类法律风险比比皆是，民事赔偿、行政处罚等“小病”不时困扰企业。但最终影响到企业生命的，便是最严重的刑事处罚。因为一旦被追究刑事责任，不仅相关人员可能丧失自由乃至生命，对企业来说，可能遭受高额罚金、退还违法所得等财产损失，面临信誉严重受损、管理层人员更迭导致的发展动荡等多重毁灭性打击，甚至走向终结。因此，刑事风险是其他一般风险的最高级，是企业不易发现、不易清除，一旦查出便无法回避、危害极大的“隐形毒瘤”。
“毒瘤”说是“隐形”，但在企业的生命周期里，“病灶”一定是有迹可循的。通常来说，国企偏重风险导向，倡导不出问题为先，其次才会考虑收益，那么在低收益的现实背景下，《报告》显示国有企业触犯频次最高的罪名多涉及受贿罪、贪污罪、行贿罪、挪用公款罪等，基本是不当履行职务行为所密切相关的犯罪；相反，民企则更倾向于“富贵险中求”，首先追求收益，甚至选择“兵行险棋”，其次才会考虑风险，《报告》显示民营企业在经营管理活动中涉及刑事风险的范围与频次更大、种类更多，包括非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、污染环境罪等多种罪名。虽然二者呈现不同的刑事风险类型。但无论是什么性质的企业，通过自查自检都能显现出不同程度的刑事风险表征，这样的表征又往往来自企业不自知的“隐形毒瘤”，必须通过专业正规的“诊断”才能早日发现。比如以下几个刑事风险表征，是我们在合规治理过程中极易发现的企业风险源，相信是许多企业的共同“痛点”。
（一）侥幸心理作祟
有些企业及其经营者知晓自身的经营管理行为存在触碰法律红线的问题，但轻信可以将相关行为及后果控制在相对轻微的状态之下，并据此得出所谓“风险可控”的管理评价。然而事实上，这种侥幸心理无疑为企业埋下了不知何时引爆的炸弹。特别是垄断性、资源型、资金型行业的相关国有企业基于自身所处的优势地位，容易面对层出不穷的利益诱惑，认为通过提供“好处”来获取商业资源、谋取商业利益是大环境所趋，抱着侥幸心理非法获利，在市场竞争的发展过程中屡见不鲜，而且，这种企业往往很难找到（甚至不愿意找到）适时“收手”的“时间点”，导致这样的行为最终演变为贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪等刑事责任。
（二）“一言堂”风气严重
多见于不具备现代化公司治理环境的民营企业。一些企业虽然在工商登记上有比较完善的治理组织，但登记显示的信息与其实际经营中的角色往往大相径庭，对更多的小微企业来说，家族参与、朋友搭伙等情况更是多如牛毛。这类企业普遍存在“人治”的色彩，创始人、实际控制人等往往具有更为“权威”，也更为“强硬”的话语权。这样独揽大权经营模式下的企业，“一言堂”的个人主义色彩浓重，实际控制人与公司存在深度捆绑，民事责任上无法摆脱“人格混同”的风险，刑事责任上倾向于把企业负责人独断专行的管理行为（包括触犯刑法的行为）等同为单位意志下的行为，最终造成由企业买单的后果。这样的企业模式通常会架空管理层，甚至缺失议事规则，形成“一人独大”的局面，最终易导致演变为挪用资金罪、职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪等刑事责任。
（三）“睁一只眼闭一只眼”的现象频发
特别对于具有相关重大审慎责任的企业来说，自己手握的审批管理权利可能是“成也萧何败萧何”的双刃剑。但部分企业及其管理者在“审慎”经营方面，往往会给予自己过多的“宽容”，而这种“自我宽容”不仅难以得到法律的谅解，反而会成为认定涉刑企业及相关人员具有主观罪过的重要根据。例如，在工程建设过程中，建设单位对于施工方可能存在的降低工程质量标准的行为选择视而不见，认为这样轻微的设计变更不会影响全局，最终却出现重大安全事故，结果企业被追究重大安全事故罪。这种“睁一只眼闭一只眼”的态度及一系列“视而不见”的行为恰恰就是司法机关认定其主观具有“犯罪明知”的依据。
（四）一味追求利润的结果导向
当企业将营利作为唯一目标，而忽视行为的合规性，就会陷入盲目冒险的旋涡。追求利润固然是企业生存之本，但过度逐利所导致的后果就是不择手段地达到目的。当“利益导向”大行其道时，触犯刑法也就近在咫尺。比如为了工程中标，私下支付资金“劝退”其他投标者，以达到中标的目的，涉嫌串通投标罪；又比如某直播公司通过隐匿收入、虚构业务转换收入性质虚假申报等方式非法减轻税负负担等，涉嫌逃税罪等。这样的价值导向只会让悬在企业头上的刑事之剑愈发逼近。
（五）法律意识淡薄
某些企业在开展某种新型业务之前，由于自身法律意识的匮乏，并未意识到这种经营模式是可能触犯刑事法律的；或者某些企业明知该经营模式可能违法，但仍然认为自己打的是法律的擦边球，放心大胆地开展某种业务；又或者是某些企业在草草咨询了部分没有资质或资质存疑的“法律人士”之后，喜提合法合规的结论，便盲目地开展扩大，而并没有真正达到防控刑事法律风险的效果，从而导致触犯非法集资罪、非法经营罪，相关人员触犯组织领导传销活动罪、开设赌场罪等刑事责任。
通过列举以上比较典型的刑事风险表征可以发现，不论企业的规模大小、类型性质，在什么经营阶段，从按下企业生命启动键的那一刻，就埋伏着各种危机。除了表面存在的“小磕小碰”，刑事风险这一隐藏毒瘤也会因企业的非合规经营而随时触发。
刑事合规的特别之处：更温和的企业“治愈方案”
既然企业的经营中刑事风险危机四伏，那怎么去发现病灶？怎么去切除毒瘤？我们先来看一则案例。
（一）中国企业刑事合规第一案——“雀巢员工侵犯公民个人信息案”
2017年，雀巢公司的涉案员工为了占领市场份额、推销雀巢奶粉，授意旗下员工被告人杨某某、郑某、孙某等人通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州多家医院的医务人员手中非法获取大量公民个人信息。
案发后，该涉案员工称一切违法行为是雀巢公司下达的任务，获取的信息都是提供公司所用，自己的行为属于公司行为，本案属于单位犯罪。
因涉案行为确实为了单位利益，授意时也确以单位名义实施，如果放到一般不了解刑事合规、也没进行合规治理的企业来说，被自己员工这么摆一道，是很难提供什么有利证据摆脱干系的。即便从民法的角度上理解，认定员工构成职务行为及表见代理都是司法实践中比较倾向的做法。
但是雀巢公司却因为实施了刑事合规而无罪抗辩成功，被称为中国企业刑事合规第一案。雀巢是怎么做到的？原来，雀巢通过提供包括《雀巢公司指示》、《雀巢（中国）有限公司情况说明》、《雀巢宪章》、《关于与卫生保健系统关系的图文指引》等刑事合规建设的证据，证实公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，从不允许员工以非法方式收集消费者个人信息，并且从不为此向员工、医务人员提供资金。同时，公司还要求所有营养专员接受培训并签署承诺函，建立了有效的合规计划。因此，最终法院判决，涉案员工明知公司存在明文禁止规定的情况下违反相关管理规定，为提升个人业绩而实施的犯罪行为不是单位犯罪，是其个人行为。雀巢公司得以在本案中完美脱身。
（二）不动刀子的治愈方案——涉案企业刑事合规
诚如雀巢公司，为我们提供了一个切除毒瘤的新思路，不需要开膛破肚，不需要整垮企业，而是通过一种润物细无声的方式。唤醒腐烂的器官，抚平不合规经营的创口，达到四两拨千斤的效果。因此刑事合规的出现，无疑是官宣了一套不动刀子的治愈方案。
对企业而言，刑事合规可分为事前的刑事合规及事中的刑事合规。所谓事前刑事合规，即鼓励企业积极预防犯罪，在涉嫌犯罪之前就自我审视存在的刑事风险，并针对风险建立相对完备的刑事合规体系。虽然目前“事前刑事合规”尚无官方政策支撑，但其无疑关乎到企业是否能预防犯罪、避免刑事法律风险，更是企业陷入刑事诉讼程序后能否“出罪”的重要条件。上面提到的雀巢案，就是“事前刑事合规”作为一种刑事激励措施，给予涉事企业宽缓刑事处遇的典范。这一标志性案件，无疑加快了中国迈进全面推行刑事合规时代的步子。
另一方面，就事中刑事合规而言，2020年最高人民检察院开始名为“企业犯罪相对不诉适用机制改革”的企业合规试点探索，便是官方认证了事中刑事合规的合法性和必要性。根据《涉案企业合规第三方监督评估机制的实施办法（试行）》（以下简称“第三方实施办法”）的精神，事中刑事合规对企业发展大有裨益：涉嫌犯罪的企业在检察机关的主导下，针对涉案行为发生的风险来源，制定有效、全面合规计划并进行相应合规整改，经第三方监督评估组织考察合格后，就具备了检察机关对该涉案企业作出不起诉处理决定的极大可能性。因此，比起以前在企业违规违法事件发生后，只能被动地在刑事辩护上下功夫的状况相比，刑事合规是如今企业有效应对执法调查、换取宽大刑事处罚的重要法律武器。
也就是说，如今的企业多了一个更有利的复活规则背景，最高检官方宣布了一套不动刀子的毒瘤治愈方案，让企业在刑事处罚的阵痛中，用一种更为春风化雨，却更为行之有效、更为意义深远的治疗方式，由内而外地重新为企业构造一副健康的身心。
刑事合规的服务新貌：企业专属的“急诊服务”
（一）刑事合规的“急诊”属性
针对合规的对象划分，合规可以分为国有企业合规、银行合规等，这样的合规工作，更类似于一次细致的“全身体检”。同时，在全身体检意外，可能还会根据某一类合规对象的“身体特质”，对这类对象存在的普遍多发疾病进行针对性检查及治疗。
针对合规的内容划分，合规可以分为税务合规、数据合规等，这样的合规工作，更类似于这些合规对象出现特定“症状”之后，需要进行的“专科诊治”。企业的税务筹划有问题，那么就要进行税务合规；企业需要进行个人信息保护及数据安全方面的法律服务，那么需要进行数据合规……这些合规就好比医院里的各种专科医生，企业出现某方面的问题，就需要找对应的专科医生挂号进行对症治疗。
而本文提到的刑事合规，更像是企业的专属急诊医生。不管是国有企业、银行还是民营企业，在例行一般体检之外，一定需要针对自身“急重症”的专项检查（事前刑事合规），同样也需要在企业发生“急、危、重疾病”时的急诊处理（事中刑事合规）。
一方面，传统的企业合规多定位于民商事违法风险，并未针对“消除、抑制内生性犯罪诱因”设计和开发，因此具备有效预防犯罪、避免刑事风险侵袭的功能性就比较弱；同时，传统企业合规所针对的企业可能产生的民事责任或行政处罚，本质上都属于“用钱消灾”的类型，对企业的实质性影响有限，导致企业对自身“重症”的了解认识有限，更谈不上相应的调理及整改。因此，这样的“急重症诊治”对企业的生存延续来讲，是十分重要的。
另一方面，在企业涉嫌相关刑事罪名之后，企业除了被动等待司法机关调查与裁判外，又多了一套国家层面创制引导的“急诊方案”可以选择——聘请刑事合规团队作为“急诊医生”，选择刑事合规作为“急诊方案”。刑事合规团队在研判涉嫌罪名和企业情况之后，可以主动向检察院申请适用第三方监督评估机制，符合条件的企业将能在刑事合规整改之后，获取检察院的不起诉决定，相关责任人员也有可能同样获得不被起诉的机会。最终，涉案企业完善了合规建设、责任人员免于失去自由，这样双赢的“急诊方案”，必然更有利于企业的生存发展，有利于企业树立更为高远的价值导向、凝聚更为长久的竞争力。
（二）刑事合规的“诊治”内容
针对企业的疑难重症，刑事合规作为企业合规建设的最后一道防线，在某种意义上说，对企业负有“起死回生”的艰巨重任。刑事合规团队，就必须要有这样一双“妙手”，让濒临生死线的企业及时拉回正轨，重新激发企业的生命力。
具体而言，就事中刑事合规，根据《第三方实施办法》的规定，服务内容见下图：
就事前刑事合规，服务内容更着重于识别、评价、处置潜在刑事风险的专项服务，具体见下图：
律师建议
企业可能因未雨绸缪而隔绝刑事风险，从而安全前行、平稳壮大；也可能因一味逐利、忽视合规而游离法外，最终因刑事处罚让打下的河山功亏一篑。无论企业是在一个相对健康或者病症出现端倪的状态下，刑事合规都是一个必检项目。“急诊医生”虽擅长“救命”，也需要一个爱惜身体、珍视生命的“病人”。切勿等到“肿瘤”扩张到病入膏肓，才知求医无门、无力回天。让刑事合规这一场温柔的春雨，早日滋润企业干涸的沟壑，在烈日酷暑来临之际，只为企业留下一片春暖花开。
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