军都山论剑丨江奖解读No.13：商法的多重面孔——兼论商法三大教义和八大调整方法

点击蓝字 关注我们

编者按

江平民商法奖学金，是中国民商法学泰斗江平先生与王泽鉴先生联合创办的奖学金，是民商法界的“诺贝尔奖”。在第24届江奖火热进行之际，鱼跃民商读书小组，特别推出“军都山论剑”专栏对江奖试题展开解读，本文为第23届江奖关于“商法的特性、历史和商事主体基本理论”题目解读，并高屋建瓴，从商法的三大维度、两大要素、三大教义和八大调整方法，为大家展示商法的多重面孔，供法学同仁参考交流。如欲投稿江奖解读，或者加入鱼跃民商小组，请扫下方二维码联系鱼跃法学老助手。

一、试题解析

21-23【命题人：安晋城】

21.下列规范中，体现商法具有公法色彩的是（A）。

A、商业账簿制度

B、公司法中司法解散制度

C、保险法中最大诚信原则

D、票据法中票据抗辩规则

【题目解析】

总体而言，商法属于私法，但随着经济社会的发展，商法呈现“法律社会化”和“私法公法化”的倾向，即表现为“私人机构的公共性行为”。因此，商事立法中越来越多地体现政府的经济职权和国家意志的干预，越来越多地规定调整个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了明显的公法属性。[1]主要表现在商事登记、商业账簿制度，公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则规定，海商法中的船舶登记，保险法中关于保险业监督管理的规定，证券法中关于证券业和证券行为监管的规定等。[2]

A项，商事账簿，系指商事主体为了记载和表明其营业活动和财产状况，依法制作的书面簿册。商事账簿不仅能确保真实、准确、完整地反映会计、审计方面的相关信息，更是政府管理相关商事主体的重要依据。因此，我国立法对商事组织设置商事账簿的义务采取强制主义原则。如按照《会计法》第2条和第3条的规定，国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织必须依照本法办理会计事务。各单位必须依法设置会计帐簿，并保证其真实、完整。此外，《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《审计法》《审计法实施条例》《企业财务会计报告条例》等均有商事账簿方面的要求。因此，商业账簿制度具有公法色彩。故A项正确。

B项，司法解散，系指法院依职权或者依检察官、利害关系人之请求，发布命令或者作出裁判解散公司。从我国的情况来看，实际上法院主动依职权解散公司的情形已为行政解散所吸收。[3] 因此，我国的司法解散是利害关系人的一项救济手段，系私法制度。故B项错误。

C项，最大诚信原则，系指投保人和保险人在保险合同订立及履行过程中，须以真实无欺之态度行使权利和履行义务，以平衡双方利益关系。该原则系民法中的诚信原则在1保险法中的体现，系典型的私法原则。故C项错误。

D项，票据抗辩，系指票据债务人依据票据法规定、因法定事由的存在而对抗持票人，拒绝履行票据债务。票据抗辩权与票据权利对立存在的一种权利，其作用是对抗持票人，权源是票据法规定，为私权利，故票据抗辩相关规则系私法制度。故D项错误。

22.下列规范中，体现商法具有强制性色彩的是（B）。

A、公司法中组织机构设置的规定

B、商业登记的相关规定

C、商事买卖瑕疵担保制度

D、商事确认书制度

【题目解析】

商事组织的设立及运行机制是否健全，将对第三人利益产生重大影响，并对交易安全、国家利益以及社会公共利益产生重大影响。因此，关于商事组织的法律规范应由国家给予适当干预，而相应的干预规范在商法中就体现为强制性规范。这种强制性规范设立的目的除了维护个体的利益，更多的是维护公众的利益，它不同于确认型规范，而是一种国家创制。[4]

A项，公司法中关于公司组织机构的规范是公司治理制度主要的构成部分，这类规范通常被划定在结构性规范、普通规范、内部规范之中，主要属于任意性规范。即公司立法应充分尊重公司自治，公司组织机构规范的基本属性是任意性。[5] 故A项错误。

B项，我国商事登记立法采强制登记原则，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第3条规定，市场主体应当依照本条例办理登记。未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。法律、行政法规规定无需办理登记的除外。事实上，即使在采取任意性登记原则的国家，也并不意味着免除商事主体的商业登记控制，只不过在某些方面放宽了限制。[6] 故B项正确。

C项，在买卖瑕疵担保制度方面，我国法实现了瑕疵担保责任与违约责任制度的统合，即在违约责任之外，不再另设一套特别的“瑕疵担保责任”规则。[7] 作为违约责任，其相应规则具有任意性。故C项错误。

D项，商事确认书，一般存在于国际商事贸易中，系指在合同正式成立前，一方要求最终确认的表示。确认书通常采用书面的形式，自签订确认书之日起，合同正式宣告成立。该项规则系当事人意思自治的产物，并非强制性规定。故D项错误。

23.下列规范中，体现商法具有强烈技术性色彩的是（D）。

A、商号保护制度

B、商事代理人制度

C、公司法的受信义务

D、保险理赔制度

【题目解析】

商法作为市场机制运行的制度规范，为了使市场得以顺畅运行，使交易活动可以便捷、安全地进行，商法在各种制度设计方面存在大量的技术性规范。这种技术性规范的特色即定量化与程序化。技术性规范的制定完全出于立法专家的精心设计，其内容并非仅凭一般常识所能了解。

A项，商号，也称商业名称。商业名称所有人取得商业名称权后，法律必须对其予以保护，否则商业名称权就会名存实亡。[8] 其属于伦理性规范。故A项错误。

B项，商事代理人制度的核心是委托代理，其基于信任关系，仍具有较强的伦理色彩。故B项错误。

C项，受信义务是一种管理义务，主要适用于基于“委托——代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理责任。[9] 其主要体现“食君之禄，忠君之事”的伦理色彩。故C项错误。

D项，保险理赔涉及损失调查勘估等专业且复杂的程序，具有强烈的技术性色彩，体现商法的技术性。故D项正确。

65-66【命题人：梁泽宇】

65.“以史为镜，可以知兴替”。研究商法的历史，同时也就是研究商法的现在和商法的未来，下列对商法历史的论述中正确的有（BC）。

A、世界上第一部商法典是《德国商法典》

B、《日本商法典》采取折衷主义的立法原则

C、采用民商合一立法模式的国家有瑞士、荷兰、中国等

D、美国《统一商法典》属于联邦立法

【题目解析】

A项，世界上第一部商法典是1807年的《法国商法典》，其标志着近代商法的形成，开创了民商分立的立法先例。同时，《法国商法典》以商行为观念作为立法基础，确立了客观主义的商事立法体例。故A项错误。

B项，《日本商法典》兼容并蓄，采取商行为主义和商人主义两重标准，从而形成具有折衷性质的独特的日本商法体系。[10] 故B项正确。

C项，瑞士、荷兰采民商合一立法模式，[11] 我国仅有《民法典》，亦采民商合一立法模式。此外，还有意大利、斯堪的纳维亚半岛北欧诸国以及我国台湾地区系采民商合一立法模式。故C项正确。

D项，美国《统一商法典》系由统一州法委员会和美国法学会合作进行编纂，并非联邦立法。[12] 故D项错误。

66.商人一直都是社会中最为活跃的主体，他们以各式各样的面貌出现在社会活动中，下列对商主体的论述中正确的有（AD）。

A、商法人一定属于营利法人

B、商自然人包括个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、个体商贩等

C、任何商主体都是自登记后方能取得商事主体资格

D、公司属于营利法人，不过公司仍可以开展非营利性的慈善活动

【题目解析】

A项，商法人，系指按照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。商法人的特征包括：独立的法律人格、法定性和营利性。[13] 我国《民法典》的法人体系采“三分法”，即“营利法人”“非营利法人”和“特别法人”，其中营利法人即传统商法中的商法人。故A项正确。

B项，商自然人，系指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。根据我国《民法典》和有关法律规定，我国的商自然人主要表现为个体工商户和农村承包经营户。虽然《民法通则》将个人独资企业与个体工商户、农村承包经营户并列为自然人从事工商业经营的一种特殊形式，但《民法典》却将个人独资企业从自然人的规定中移出，列为非法人组织的一种。因此，在现行法下，个人独资企业并不属于商自然人，应无疑义。事实上，个人独资企业是否属于商自然人的纷争出现，实则源自商事主体“三元论”分类模式外延上的不周延性。[14] 至于个体商贩，从其从业人员的经营目的及其营业特点的角度看，应当肯认其符合商个人的基本特征。[15] 故B项错误。

C项，就商事登记是否为商事主体成立之必要条件，各国立法不一，主要存在任意登记主义和强制登记主义两种。根据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第3条第1款的规定，“市场主体应当依照本条例办理登记。未经登记，不得以市场主体名义从事经营活动。法律、行政法规规定无需办理登记的除外。”同时，根据《电子商务法》第10条规定，“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”因此，至少上述主体在特定条件下豁免商事登记，亦可取得商事主体资格。故C项错误。

D项，公司能否开展非营利性的慈善活动，涉及公司权力问题。而现代法律普遍概括性地赋予公司广泛的权力，承认公司“享有与自然人相同的从事一切必需或者必要的活动以执行其营业或者事务的权力，除非公司章程另有规定”。关于公司的公益捐赠问题，虽然在公司实践中并不鲜见，在现行公司法里却依然缺乏明确承认。但依照通识，应认为公司具有捐赠能力。[16] 故D项正确。

二、略谈商总的理解角度

（一）三个维度

商总的知识内容较为抽象，学习和理解具有相当的难度。除了如同民总的学习一样，结合案例以及与分论的联动学习外；还可以从历史维度、谱系维度和特征维度来理解商法，上述三个维度分别对应商法的历史发展、商法的谱系定位以及商法的理念特征三个方面。其次，就具体制度而言，还应以信息和风险这两大要素进行分析，从组织和行为这两个角度进行理解。

（二）三大精神教义

就谱系定位和理念特征角度，还可发展出商法三大精神教义以及八种调整方法。[17]

民法三大精神教义，即所有权绝对；合同自由；过错责任。相应的，商法也存在三大精神教义，即产权分离（所有权、经营权、控制权和收益权分离，牺牲所有权的统一性）：存款、公司、保险、信托、基金；转让自由（权利证券化、权利无因性）：证券、票据；有限责任（以投资额和现有财产为限承担责任）：公司、破产。商法三大教义的核心，即促进财富增长（保护营利）、交易简便、交易安全，这也是商法的基本原则。

（三）八种调整方法

1.强制、管制

（1）原因

商事关系具有公众性、保护交易安全。

（2）强制的体现

组织机构的职权、会议规则、章程必须记载的事项。

（3）管制的体现

金融商事关系中的市场准入、退出、投资者资格、从业人员自治、业务许可、交易行为的合规性审查。

2.独立、无因

（1）票据

票据行为具有独立性与无因性。

（2）证券

《证券法》第120条，交易结果恒定原则。

3.定型化

（1）格式条款

典型即保险合同。

（2）权利证券化

如股票、债券、基金份额、仓单、提单等。

4.外观主义

（1）票据的文义性、要式性、背书连续性。

（2）公司登记的法定代表人应进行登记。

（3）章程对管理人权利的限制不得对抗第三人。

5.技术化

技术化规范及涉及数学、统计上的原理、方法。

典型如公司股份的发行和累积表决权规则、证券交易的损害赔偿规则以及保险理赔规则。

6.程序化

（1）公司决议瑕疵诉讼、股东派生诉讼、破产程序、证券欺诈集团诉讼、票据丧失后的救济程序。

（2）公司设立、会议、分立、合并、解散、清算；证券发行、交易；票据承兑、见票付款、追索；保险理赔、索赔；银行存贷、结算、查询、冻结、扣划。

（3）强化风险控制、权利的正当行使。

（4）经营判断规则/关联交易的程序化审查。

7.时效短期

（1）票据时效遵循短期时效主义原则。

（2）公司决议撤销期限为60日，对比：法律行为的除斥期间通常为1年。

8.严格责任

（1）代理人责任、受信义务。

（2）企业管理者的社会责任。

（3）法人格否认制度。

（4）合伙企业中的推定过错。

（5）证券欺诈中发行人等的连带责任、过错推定。

引用文献

[1]赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第20页。

 [2]赵旭东主编：《商法总论》，高等教育出版社2020年版，第7页。

[3]施天涛：《公司法论（第四版）》，法律出版社2018年版，第588页。

 [4]参见蒋建湘：《商法强制性规范的类型、性质与边界》，载《法学杂志》2012年第7期，第53页。

 [5]参见赵旭东：《公司组织机构职权规范的制度安排与立法设计》，载《政法论坛》2022年第4期，第88页。

[6]赵旭东主编：《商法学（第四版）》，高等教育出版社2019年版，第61页。

 [7]韩世远：《合同法学（第二版）》，高等教育出版社2022年版，第348页。

 [8]赵旭东主编：《商法学（第四版）》，高等教育出版社2019年版，第51页。

[9]施天涛：《公司法论（第四版）》，法律出版社2018年版，第398页。

 [10]何勤华，魏琼主编：《西方商法史》，北京大学出版社2007年版，第304页。

 [11]参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载《清华FZ论衡》第6辑，第6页。

 [12]参见何勤华，魏琼主编：《西方商法史》，北京大学出版社2007年版，第414页。

[13]参见赵旭东主编：《商法学（第四版）》，高等教育出版社2019年版，第43页。

 [14]参见李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》，载《政法论坛》2018年第6期，第90页。

 [15]参见李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》，载《政法论坛》2018年第6期，第90页。

[16]参见施天涛：《公司法论（第四版）》，法律出版社2018年版，第136-137页。

 [17]以下整理自安晋城老师的PPT。

军都山论剑专栏：江奖解读系列

军都山论剑丨江奖解读No.10：催缴失权制度题目解析——兼论阅读笔记整理方法

名校法学硕士/法学博士深度解读

专注于五院四系等国内一流法学院精品学科