最高院民二庭观点17：关于强制性规定对合同效力的影响（一）
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【民法典】：
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
【合同编通则司法解释】：
第十六条 合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：
（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；
（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；
（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；
（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；
（五）法律、司法解释规定的其他情形。
法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。
依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
【理解与适用】：
一、效力性强制性规定的提出及其局限
如果将《民法典》第153条第1款的强制性规定界定为公法上的强制性规定，由于公法很少就违反该强制性规定的合同效力问题作明确规定，因此，违反该强制性规定的合同效力问题才需要通过适用《民法典》第153条第1款来解决。也正因如此，一种较为流行的观点认为，应将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定：违反后者仅使行为人承担公法上的责任，违反前者则行为人不仅要承担公法上的责任，还将导致合同无效。《合同法司法解释（二）》第14条在对《合同法》第52条第5项进行解释时，采取的就是这一思路。尽管《合同法司法解释（二）》仅提到效力性强制性规定的概念，没有同时提到管理性强制性规定的概念，但随后发布的《民商事合同指导意见》则明确要求区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，并认为“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效：违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”显然，效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分旨在分析合同内容违反强制性规定是否影响合同效力，但也同时将《合同法》第52条第5项规定的强制性规定限制在公法上的强制性规定，因为无论是违反效力性强制性规定，还是违反管理性强制性规定，行为人都要承担公法上的责任，而只有违反公法上的强制性规定，才须承担公法上的责任。问题是，即使将《合同法》第52条第5项规定的强制性规定限制为公法上的强制性规定，又如何进一步将公法上的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定呢?对此，《民商事合同指导意见》第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的，市场准人’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。"
应该说，《民商事合同指导意见》的这一规定既从宏观层面提出了区分效力性强制性规定与管理性强制性规定所需要综合考量的因素（如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象），又在区分强制性规定针对的是合同履行还是合同行为的基础上，从微观层面具体列举了违反强制性规定必然导致合同无效的情形和不必然导致合同无效的情形，对于实践中如何把握效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分，具有一定的指导意义。不过，效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分本来是为了判断违反强制性规定是否影响合同效力，但《民商事合同指导意见》在区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的同时，却提出“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”，并要求“对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院"，这不仅降低了规则的指导意义，也带来了裁判的不确定性。从实践的况看，由于公法上的强制性规定大多规制的是当事人的“市场准人”资格而非某种类型的合同行为，不属于“只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益”，因此，按照这一思路，大量强制性规定必然被认定为管理性强制性规定面非效力性强制性规定。为此，《民商审判会议纪要》第30条规定：“合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定’明确限于'效力性强制性规定’。此后，《民商事合同指导意见》进一步提出了'管理性强制性规定’的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于·管理性强制性规定’，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断'强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为'效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的，如场外配资合同;交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。”
显然，上述规定旨在纠正实践中存在的偏差，并在总结司法实践经验的基础上，进一步明确如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定。应该说，《民商审判会议纪要》的这一规定不仅充分注意到了实践中存在的问题而且提出的区分效力性强制性规定与管理性强制性规定所需考量的因素也更加合理（如将“违法行为的法律后果”作为所需考量的因素），具体列举的悄形也更加清晰，从而更具可操作性。在本司法解释的起草过程中，不少意见认为，应进一步总结司法实践的经验，将该规定上升为司法解释。最高人民法院于2022年11月向社会发布的本司法解释征求意见稿采取的就是这一思路，分两条对违反强制性规定的合同效力问题进行了规定。第17条规定“合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定无效。在判断法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定时，人民法院应当综合考量强制性规定的目的、当事人是否属于强制性规定保护的范围、强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人、违反强制性规定的社会后果等因素。有下列情形之一的，人民法院应当认定合同因违反效力性强制性规定无效：（一）合同主体违反法律、行政法规关于国家限制经营、特许经营以及禁止经营等强制性规定;（二）合同约定的标的物属于法律、行政法规禁止转让的财产;（三）合同约定的内容本身违反禁止实施犯罪行为、不得实施侵权行为、不得限制个人基本权利等强制性规定;（四）交易方式违反法律、行政法规关于应当采用公开竞价方式缔约等强制性规定：（五）交易场所违反法律、行政法规关于应当集中交易等强制性规定;（六）合同违反涉及公序良俗的强制性规定的其他形。当事人在订立合同时不具备法律、行政法规所要求的交易资质或者未取得法律、行政法规所要求的批准证书，人民法院应当认定合同无效，但是交易资质或者批准证书不涉及公序良俗以及合同订立后当事人已取得交易资质或者批准证书的除外。当事人在合同订立后具备取得交易资质或者批准证书的条件，但违反诚信原则不向有关部门提出申请，又以违反强制性规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”第18条规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，由行为人承担行政责任足以实现该强制性规定的目的，人民法院可以认定合同不因违反强制性规定无效。行为人在订立合同时涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人或者第三人提起民事诉讼的，合同并不当然无效。人民法院应当结合犯罪主体是一方当事人还是双方当事人、合同内容与犯罪行为的关系、当事人意思表示是否真实等因素，依据民法典的有关规定认定合同效力。"
上述规定的基本思路是：首先，就如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定提供一个大致的分析思路和需要考量的主要因素;其次，结合司法实践的经验，就效力性强制性规定的具体表现作出明确列举;最后，针对实践中较为难以处理的两个问题，即行为人欠缺资质或者构成犯罪是否影响合同效力的问题，作出明确规定。
尽管上述方案从宏观到微观、从正面到反面就违反强制性规定是否影响合同效力的问题进行了较为明确的规定，但也存在一些问题：一是判断行为违反某一强制性规定是否影响合同效力的标准仍然过于笼统，实践中不易把握，对司法实践的指导不够明确：二是具体列举合同无效的情形虽然可以在一定程度上弥补上述缺陷，但具体列举也存在挂一万的问题，而兜底性的规定在克服这一弊端的同时，又会带来裁判的不确定性：三是两条之间的层次不够清晰，例如，征求意见稿第17条已经将强制性规定的规范目的作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定需要考量的因素，而第18条又再次将“合同违反法律、行政法规的强制性规定，由行为人承担行政责任足以实现该强制性规定的目的”作为人民法院可以认定合同不因违反强制性规定无效的情形，存在重复规范的嫌疑。
更为重要的是，征求意见稿继续采用了效力性强制性规定这一概念。这一概念虽然有助于确立违反强制性规定并不当然导致合同无效的观念，但也可能带来一种误解，即人民法院在认定违反强制性规定是否影响合同效力时，应先对该规定是否为效力性强制性规定作出判断。这种先人为主的做法，既可能在实践中极易造成倒果为因的问题，也与征求意见稿的表述存在一定的矛盾。例如，第17条将违反强制性规定的社会后果作为认定强制性规定是否为效力性强制性规定需要考量的主要因素，但违反强制性规定的社会后果并不确定，需要根据具体个案进行判断，这就可能造成某一强制性规定在部分案件中被认定为效力性强制性规定，而在其他案件中则不被认定为效力性强制性规定，这似乎与将强制性规定区分为管理性强制性规定与效力性强制性规定的初衷并不一致。
考虑到《合同法司法解释（二）》之所以采用效力性强制性规定的概念，是因为《合同法》第52条第5项仅规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，而《民法典》第153条第1款已有但书明确规定违反强制性规定并不当然无效，自然无须再借助效力性强制性规定的概念来确立这一观念。此外，从《民法典》第153条的表述看，不难认为，虽然违反强制性规定并不当然导致合同无效，但无效是原则，而有效则是例外。这也符合法秩序统一原则的基本要求，因为合同违反公法上的强制性规定，不仅在公法上应受到否定性评价，通常也需要私法予以配合，否定其在私法上的效力。如此才能形成合力，从而实现该强制性规定的立法目的。至于《民法典》第153 条第1款规定的但书，则仅仅是在特殊情形下，考虑到由行为人承担公法责任即能够实现该强制性规定的立法目的，而认定合同无效则可能造成案件的处理结果有失公平公正，从而基于比例原则或者其他诸如诚信原则等价值考量，允许合同例外有效。这不仅不会造成法秩序的不统一，相反恰是更高层次的法秩序统一。正是基于这一考虑，【我们认为】，本司法解释无须对作为原则的无效情形作出列举式规定，而仅须对例外的有效情形作出明确规定。也就是说，只要不存在本司法解释列举的违反强制性规定不导致合同无效的情形，人民法院就应认定违反强制性规定的合同无效。
二、违反强制性规定不导致合同无效的情形
前面谈到，合同虽然违反法律、行政法规的强制性规定，但如果认定合同无效将带来难以容忍的结果，导致案件处理失去公平正义，就应当适用《民法典》第153条第1款关于“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定，进而认定合同不因违反强制性规定而无效。问题是，在哪些情形下，人民法院可以认定合同不因违反强制性规定而无效呢?
【我们认为】，有下列情形之一，如果由行为人承担公法责任即可实现该强制性规定的立法目的，则人民法院可以认定合同不因违反强制性规定而无效。
第一，根据违反强制性规定的情节、后果等，能够合理认定合同的实际履行给社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民商事审判中的具体运用。所谓比例原则，是指目的和手段要成比例，不能用过重的责任来实现一个较小的目的也有学者称之为均衡性原则。比例原则最初主要运用于公法，要求行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内。@由于《民法典》第153条第1款规定的强制性规定，也是公法上的强制性规定，因此，也应有比例原则的适用问题。此外刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在行为符合犯罪构成的情况下，既然“情节显著轻微危害不大"的行为可以不被认定是犯罪，举重以明轻，在合同违反强制性规定但实际履行给社会公共秩序造成的影响显著轻微的场合，如果认定合同无效可能给案件处理带来不公平、不公正的结果，自然也不宜认定合同无效。
第二，根据强制性规定与当事人利益保护之间的关联性，能够合理认定强制性规定不是为了维护合同当事人的民事权益，而是旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。不少公法上的强制性规定，目的在于保护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益，如果当事人之间订立的合同违反该强制性规定并不影响该利益的实现，自然不能据此认定合同无效。例如，《城市房地产管理法》第39条第1款将转让方已经按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书作为转让国有土地使用权的条件，如果违反这一规定，是否导致转让合同无效呢?
【我们认为】，该条旨在实现国家利益，并非为了维护合同当事人的利益。尤其应该看到，认定合同有效并不影响国家利益的实现：一是因为在转让方缺少资金的情况下，承认合同的有效性更有利于国有土地使用权的流通，更能发挥其价值;二是因为即使承认合同有效，国家利益的实现也还可以通过办理登记手续予以保障。又如，在当事人通过“阴阳合同”规避税收征管的场合“阳合同”因是虚假意思表示当属无效，但“阴合同”是否也因违反强制性规定而无效呢?
【我们认为】，税收征管方面的强制性规定旨在保护国家利益且只有承认合同有效，国家的税收利益才能实现：相反，如果否定合同效力，则依据“阴合同”征收税款也将失去依据，反而不利于国家利益的实现。
第三，根据强制性规定所规制的对象，能够合理认定强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。如果强制性规定规制的是一方当事人而非双方当事人，认定合同无效就可能导致由未被规制的一方承担被规制一方违法的后果，这显然不公平。尤其是，如果未被规制一方就对方的违法行为不知情也不应当知情，由未被规制一方承担合同无效的后果，显然不利于保障正常的交易秩序,例如，《商业银行法》第39条将资本充足率不得低于百分之八、流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十以及国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定等作为商业银行发放贷款的条件，如果某商业银行与借款人签订的贷款合同违反这一强制性规定，是否导致合同无效呢?显然，上述强制性规定旨在规制商业银行加强风险控制、防范金融风险，而借款人对于商业银行是否违反这一强制性规定并无审查能力，也无审查义务，且由借款人承担合同无效的后果对其明显不公平，就应当认定合同有效。第四，根据合同订立后的情况变化，能够合理认定当事人一方已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不子补正。合同订立时，当事人存在违反强制性规定的情况，例如欠缺某种必须具备的资质，但是合同订立后，该当事人已经具备取得资质的条件，却违背诚信原则不向有关部门申请办理资质，以致纠纷发生时仍未取得资质，此时是否应当认定合同无效?对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第3条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不子支持。”
【我们认为】，这一规定也可适用于其他需要取得行政许可才能订立合同的情形。例如，《商品房买卖合同司法解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”实践中，有的房地产开发企业在订立合同时未取得预售许可证明，但在合同订立后已经具备取得预售许可证明的条件，却因房价暴涨，认为合同无效对其更加有利，于是违反诚信原则不去办理预售许可证明，并以上述规定为依据主张合同无效。显然，对于房地产开发企业的这些不诚信行为，不能予以支持。但是，由于司法解释已经明确将起诉前取得预售许可证明作为认定合同有效的条件，就只能通过解释《民法典》第153条第1款予以缓和，从而实现实质的公平正义。
第五，法律、司法解释规定的其他情形。这是一个兜底性的规定，旨在防止挂一滑万。如前所述，至少还有两种情形应当排除合同因违反强制性规定而无效：一是合同违反法律、行政法规关于合同须经批准的规定，应当根据《民法典》第502条的规定认定合同未生效，而不能适用《民法典》第153条第1款;二是租赁合同未依法办理备案登记手续，根据《民法典》第706 条的规定，合同效力不受影响。
三、合同效力与合同履行的区别与联系
合同效力与合同履行的区分在民法上具有重要意义。例如，物权法上的区分原则要求区分原因行为和物权变动，原因行为不因没有办理登记手续而无效，因为登记仅仅是物权变动的生效要件，而非原因行为的生效要件。据此，不动产登记影响的仅仅是合同的履行，不影响合同的效力。又如，在法律、行政法规规定必须办理批准等手续的场合，也要区分批准手续究竞是针对合同，还是针对权利的变动。如果法律、行政法规仅仅要求权利的变动需要办理批准，则批准不是合同的生效要件，影响的仅仅是合同的行。
同理，如果法律、行政法规的强制性规定针对的是合同的履行行为，而非合同内容，则当事人即使违反该强制性规定，原则上也不应影响合同效力。例如，关于货车不得超载的规定是法律、行政法规的强制性规定，如果双方在货物运输合同中约定的内容就是托运人可以要求承运人超载运输，则该约定因违反强制性规定而应被认定无效;但如果双方签订的是一份正常的货物运输合同，只不过承运人在履行该合同时违反了不得超载的强制性规定，则不应认定货物运输合同无效，因为该强制性规定针对的是合同履行行为，原则上不应影响合同效力。
不过，虽然法律、行政法规的强制性规定针对的是合同的行行为，但是，当事人在订立合同时知道或者应当知道合同的履行必然会违反强制性规定的，则应认定合同无效。例如，如果当事人在订立合同时就知道或者应当知道承运人只能通过违反不得超载的规定才能履行货物运输合同，则该货物运输合同也应被认定无效。这里涉及合同效力与合同履行的联系。也就是说，虽然合同效力原则上与合同履行应予区分，但是二者之间也存在一定的联系。例如，传统民法将履行不能区分为自始不能和嗣后不能，再将自始不能区分为自始客观不能与自始主观不能，并认为自始客观不能将导致合同无效。尽管德国民法最终放弃了这一方案，认为即使是自始客观不能，也不影响合同效力，而仅影响合同履行，但目前仍有不少大陆法系国家或者地区仍然坚持此种见解。
【我们认为】，合同效力与合同履行既相互区分，也存在联系，在合同履行必然违反强制性规定时，认定合同无效更有利于维护正常的法律秩序。