美国半导体制造及先进计算出口管制新规对中国半导体投资的影响与应对（二）

第二部分

美国BIS新规对中国半导体产业企业的影响和法律应对

本所在前期系列文章中介绍了美国BIS日前发布的一项针对半导体制造、先进计算领域的出口管制条例（Export Administration Regulation，以下简称为“EAR”）修正案（以下简称为“BIS新规”或“新规”）的基本内容（见《美国半导体制造及先进计算出口管制新规对中国半导体投资的影响与应对（一）》）。BIS新规对于满足特定技术参数的集成电路、特定的半导体制造设备等半导体成品及制造产品增加了出口限制，基本涵盖了中国半导体企业获取半导体成品及部件、实施半导体开发、进行半导体出口的各环节。本篇将在前文针对新规进行文义解读的基础上，结合中国半导体产业发展现状，进一步分析新规将对中国半导体产业企业业务开展、技术研发产生的影响，并提示中国企业可以通过积极寻找替代物项、提高自主研发水平、运用司法救济手段等方式降低新规对企业日常运营的影响。

一、

中国半导体产业发展现状及新规管制范围概述

（一）半导体产业链及中国半导体产业现状概述

半导体产业链大致可分为三个环节，分别为：上游的“原材料与生产设备”、中游的“芯片设计、制造与封测”以及下游的“芯片应用”，三个环节的企业之间彼此分工，合作密切。[1]据此，半导体产业的企业也可以分为：独立的设计企业（Fabless），这类企业仅进行最终市场行销与产品设计研发，如高通（Qualcomm）；专门从事代工(Foundries)的企业，这类企业专注于芯片制造工艺，包括制造代工、封测代工等，如台积电；以及拥有完整设计和生产能力的企业（IDMs，Independent Development Manufacturers），这类企业将同时涉足集成电路设计、制造、封装测试等各个环节，如英特尔（Intel）。[2]在此基础之上，还诞生了介于Fabless和Foundry之间的轻晶圆厂（Fablite），这类企业将部分制造环节通过外包的方式由外部厂商代为加工，同时保留部分制造环节；以及对代工环节进一步细分而产生的半导体封装和测试代工企业（Outsourced Semiconductor Assembly and Testing），为代工厂提供集成电路封装和测试服务。

由于美国半导体产业起步较早，因此在逻辑器件、制造设备等研发密集型领域积累了先发优势，并且形成了涵盖芯片设计、制造及应用在内较完整的产业链。但是从全球来看，半导体产业链的全球化分工仍较为明显，特别是东亚地区承接了大量半导体制造工作。我国也凭借劳动力优势，承接了大量组装和制造业务，并且依靠国内广阔的终端需求市场，在半导体应用领域也有一定积累。虽然近年来，我国在半导体设计等领域有所发展，但是总体而言，我国开发的半导体产品仍然主要集中在半导体材料、晶圆制造和封装测试等中低端领域，半导体产能也主要集中在28纳米以上的成熟制程，这种技术水平差异导致我国需要大量进口中高端半导体产品口。[3]根据中国半导体行业协会公布的数据，2021年中国集成电路进口额为4,325.5亿美元，而出口额仅为1,537.9亿美元，[4]可以看出我国对于进口集成电路仍存在较大需求。在此背景下，新规对于半导体领域先进技术施加的出口限制将对我国现有半导体领域企业的业务开展造成明显影响，甚至将对其未来的技术研发构成掣肘。

（二）新规对先进计算、超级计算机及先进半导体制造管制的概述

根据半导体元件的制造技术，通常可将半导体元件分为：光电器件、传感器、分立器件和集成电路。其中，集成电路（Integrated Circuits, IC）占据了半导体产业超过80%的产品份额，因此有时也会将半导体行业称为集成电路行业。而芯片（Chips）是集成电路的存在载体，即内含集成电路的硅片，是硅晶圆在封装测试后的成品，有时会将芯片与集成电路的概念交替使用。[5]根据芯片的制造工艺又可以分为成熟制程芯片和先进制程芯片，一般28nm及以上的制程工艺被称为成熟制程，常被用于中小容量的存储器、传感器等，能够基本满足日常电子设备的使用需求；28nm以下的制程工艺被称为先进制程，这类芯片体积更小，芯片功耗更低，但性能更高。本次新规针对美国人行为的控制主要集中于28nm以下的特定集成电路，因此，也被认为是对中国先进制程领域的研发进行进一步限制。

而按照半导体元件的使用功能和产品用途进行分类，可将半导体元件分为：存储器（Memory），主要包括DRAM、SRAM、Nand-Flash等；微处理器（Micro Processor），主要包括MPU、MCU、DSP等；逻辑器件（Logic），主要包括FPGA、ASIC、ASSP；以及模拟器件（Analog），主要包括分立器件、RF、BCD-Power。[6]

本次新规从宏观层面限制了半导体制造设备（semiconductor manufacturing equipment）对中国的出口，包括对最终用户的限制以及对特定零部件出口的限制，也特别展现出BIS对高性能的芯片（high-end chip）生产的关注。比如为满足特定高性能的集成电路赋予ECCN编码（如3A090），同时针对16nm或14nm以下制程的非平面晶体管结构逻辑集成电路等特定集成电路制定了新的最终用途规则（Foreign Direct Product Rule）。具体而言，本次新规对先进计算、超级计算机及半导体产业的限制主要包括以下几方面：

• 先进计算和超级计算机：

1. 新增ECCN编码：高性能芯片：3A090、4A090、3A991.p、4A994.l以及相关软件和技术(通过3D001、3E001、4D090与4E001)；

2. 新增直接产品规则：实体清单的外国直接产品规则；先进计算的外国直接产品规则；超级计算机的外国直接产品规则；

3. 最终用途管控：所有受EAR管辖的物项，未取得BIS许可证，不得用于超级计算机的“开发”、“生产”、“使用”、操作、安装（包括现场安装）、维护（检查）、修理、大修或翻新。

• 先进半导体制造

1. 新增ECCN编码：3B909（沉积设备）以及相关软件和技术(通过3D001和3E001)；

2. 最终用途管控：所有受EAR管辖的物项，未取得BIS许可证，不得用于：

先进制程半导体的生产和研发

(1) 采用非平面晶体管结构的逻辑集成电路或其生产技术节点为16nm或14nm或以下；

(2) 具有128层及以上的NAND存储器集成电路；或

(3) 动态随机存取存储器（DARM）集成电路，采用半间距为18nm或更小的生产技术节点。

ECCN 3B001、3B002、3B090、3B611、3B991或3B992的任何零部件、组件、设备的生产研发。

3.限制美国人的行为：未取得BIS许可证，无论其提供的物项或服务是否受EAR管控，均不得为以下项目提供“支持”（包括但不限于装运、传输或国内转移相关物项到中国、为相关运输、传输或国内转移活动提供便利、为位于中国境内的相关不受EAR管辖的物项提供服务）：

• 先进制程半导体的生产和研发

• 沉积设备（3B909）的生产和研发

二、

新规对中国半导体领域企业业务开展的影响及应对策略

新规严格限制了中国半导体企业获得特定半导体制造设备的能力，这一方面增加了半导体企业上游采购的难度，影响半导体企业的自身发展，另一方面，如果中国半导体企业生产的产品落入受控物项的范围，将影响半导体企业向下游提供产品，甚至影响整个半导体产业链。

（一）新规对中国半导体企业采购的影响及应对策略

1.争取获得必要物项的许可证并关注许可证例外

根据BIS对于新规的说明，由于顾虑中国在民用与军用技术上的技术界限并不清晰，BIS将对所有其认为有可能被用于非商业用途以及有可能流向军用最终用途或军用最终用户的物项均实行“推定拒绝”的审核原则，并且针对新规中新设的最终用户规则几乎没有设置任何许可证例外。尽管美国对于部分目的地为中国的受控物项的出口采取较为严格的许可证审查措施，使得企业很难取得许可证，但是就新规的内容来看，也并非完全拒绝任何许可证申请，对于确有需要采购的物项，中国企业仍应考虑与BIS的充分沟通，敦促供应商争取获得相关物项的出口许可证。具体而言，中国企业可以采取的途径包括：

(a) 敦促供应商向BIS提出许可证申请

根据第748.4节的规定，申请获得出口许可证的申请人，必须是有权决定和控制向美国以外出口物项的出口商。每一个出口许可证申请均会获得一份6位编码，申请人应根据不同交易的类型，提供相应材料，并按照要求在提出出口许可证申请时向BIS披露交易各方的情况。根据第748节补充附录1的描述，这种对于交易的披露将涵盖买方、中间商、收货人、最终用户、制造商、单位价格等交易的全部细节，并应由申请人指定人员以回答BIS就出口证许可可能不时提出的问询。因此，中国半导体企业如确需供应商申请出口许可证，应与供应商保持充分沟通，以保证供应商有充分动力完成出口许可证的申请。

(b) 关注并利用出口许可证例外的特别规定

本次新规对于部分特别用途的企业仍然保留了非常有限的许可证例外情况。比如就ECCN 3A001，新规规定对所有3A001.b.2所描述的单片微波集成电路（Monolithic Microwave Integrated Circuit，MMIC）及3A001.b.3所描述的分立微波晶体管（discrete microwave transistors）均不设置许可证例外，但是针对其中用于民事通信应用（civil telecommunications applications）的，仍保留了有限价值装运（LVS）的许可证例外。据此，当该类物项价值不超过EAR规定的限额时，其出口与再出口均无需向BIS申请许可证。因此，中国半导体企业应当做好对自身使用产品和技术的梳理，尽量细化产品类别，并根据EAR的规定，逐一筛查是否存在可利用许可证例外规定的情形。

2. 扩宽采购渠道以降低对美国产品的依赖程度

新规对CCL项下涉及半导体及先进计算的物项范围进行了更新和调整，特别增加了最终目的地为中国的特定半导体制造设备及芯片的控制。比如，ECCN 4A090限制向中国提供超过特定技术参数的芯片的计算机、电子组件，ECCN 3B090限制向中国提供符合特定标准的半导体制造沉积设备，这都直接限制了半导体企业的业务开展。特别是近年来，BIS还可能通过向特定美国实体发放特别通知的方式，限制其向中国提供某些特定集成电路，[7]这使得中国企业通过采购方式获得半导体零部件的供应链稳定性面临进一步的不确定性。为此，中国企业可以考虑采取以下途径，拓宽采购渠道，避免对美国产品的重大依赖：

(a) 寻找除美国以外的其他海外供应商

由于各国出口管制范围的不一样，受美国出口管制的物项可能并未落入其他国家或地区的出口管制范围内。因此，中国半导体企业在采购时，应当同时关注其他韩国、日本及中国台湾地区相关技术和软件的发展情况，并充分对比不同国家就某一物项的监管规定，寻找可能替代的海外供应商。

但是在使用这些替代技术时，仍需要注意EAR对包含最低美国成分(De Minimis U.S. Content)的物项的控制。根据第734.4条的规定，如向中国出口外国制造的调整后峰值性能（Adjusted Peak Performance, APP）超过ECCN 4A003.b规定的计算机，以及包含ECCN 3A001规定的美国原产（U.S.-origin）受控物项的半导体，适用的美国最低成分为0。即意味着，只要相关物项中包含任何美国受控物项，均受到EAR的管制，需相应地向BIS申请出口许可证。由于半导体产业历史上呈现出较为明显的产业转移，如上世纪60年代，一批半导体制造企业从美国转移至日本、韩国等国家。因此，中国半导体企业在从其他海外供应商处采购物项时，应充分了解该等替代物项的技术实现路径，避免再次落入EAR的管辖范围。

(b) 寻找国内可替代技术和软件的供应商

本次新规中新增了大量基于地区稳定（RS）因素的管控物项，其中大部分系针对中国的特别管控规定。但是根据BIS的说明，本次新规管控的重点仍然是先进芯片（advanced chips）以及先进的逻辑芯片、NAND、DRAM的制造，[8]对于半导体成熟制程的管控较为有限。因此，一方面，中国半导体企业应大力提高技术水平，另一方，对于中国半导体企业而言，在可行前提下尽量寻找可替代的中国供应商以避免出口管制风险。

3. 根据我国法律规定寻求适当的司法救济

作为美国制裁的重要组成手段之一，实体清单也随本次新规一起更新，新增了28家中国半导体企业。鉴于我国于2021年1月出台了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（“《阻断办法》”），因此，针对被列入实体清单而受影响的中国半导体企业还可以根据《阻断办法》寻求中国法项下的救济。

(a) 积极获得商务部禁令

根据《阻断办法》的规定，中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门（以下简称为“商务部门”）如实报告有关情况。商务部门根据(i)该适用本身是否违反国际法和国际关系基本准则；(ii)对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；(iii)对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响，来评估该等管制或制裁措施是否属于“不当适用”综合评估，是否需要发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称为“禁令”）。

《阻断办法》设置了30日的报告期，但并不要求从制裁手段生效之日起开始计算，因此，公司不一定要等到制裁实际生效后才申请救济措施，可以尽早向商务部门报告，并争取获得商务部门发布的禁令以减轻该等制裁对公司开展业务的影响。

(b)   向法院申请损害赔偿和强制执行

根据《阻断办法》的规定，在获得禁令后，如任何当事人遵守禁令内的外国法律与措施，导致中国公民、法人或者其他组织合法权益受到侵害的，中国公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼，要求赔偿，并就相应判决申请强制执行，进一步保障了中国半导体企业能通过诉讼手段维护自身的合法权益。此处所指的“当事人”并不限于中国国籍或第三国（地区）的主体，因此，境内外任何主体遵守已被禁令涵盖的外国法律与措施从而导致中国公民、法人或者其他组织受到侵害的，受到侵害的中国主体均可提起诉讼。

同时，可以针对该等侵害行使诉权的主体也不限于该禁令所涉及的外国法律与措施针对的直接对象，而是任何合法权益受到侵害的中国公民、法人或者其他组织。因此，在已经发布禁令的情况下，如任何当事人未遵守禁令，即使中国半导体企业并非被列入实体清单的直接实体，仍可以自身名义向法院起诉要求获得赔偿。需要注意的是，由于缺乏司法实例，任何主体可申请赔偿的具体金额仍有待进一步明确。

（二）新规对中国半导体企业出口及销售的影响及应对策略

尽管新规主要限制中国半导体企业获得特定物项的能力，但是如果中国半导体企业生产的产品被认定落入受控物项的范围，则目标公司再出口、转卖美国原产产品或使用了美国特定受管控软件或技术而开发或制造的外国产品，都需要符合美国出口管制规则。但是如果半导体行业的出口商直接根据美国BIS新规而暂停或终止向中国贸易伙伴提供关键的半导体产品、技术或设备，将面临触发《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称为“《反外国制裁法》”）所规定的反措施的风险。因此，半导体企业在出口和销售时，必须充分评估相关风险，遵守法律法规规定。具体而言，半导体企业可采取以下措施降低风险：

1.识别客户类型加强针对性风险管理

本次新规涉及多种出口管制的具体手段，因此，出口商应在识别客户类型的基础上，根据EAR的规定，履行对出口许可证申请的相应要求，并加强风险管理，避免对单一客户的重大依赖。

(a)  区分客户类型

具体而言，根据新规的管制规定，可将客户分为以下几类：

(i)  被列入实体清单的客户。根据EAR第744节的规定，被列入实体清单的实体主要是BIS已确认其涉及或有非常明显的风险将涉及有碍于美国国家安全的行为。如果企业的下游客户被列入实体清单，则目标公司向其出口、再出口、转让、买卖受管制的特定美国物品之前必须获得BIS颁发的许可证，且对于所有许可证申请均适用拒绝推定原则。因此，如下游客户被列入实体清单，出口商与其交易将受到较大影响。

(ii)  未经核实清单的客户。未经核实的清单则是指BIS尚无法判断该实体正在参与或已参与涉及出口、再出口或在国内转让任何受EAR管制的物项的善意及合法性，无法确认该物项是否最终用于与出口商申报一致的目的。如果企业的下游客户被列入未经核实的清单，则半导体企业与客户开展交易前，必须先获得未经核实清单实体的声明，由客户就最终用途做出承诺与声明。虽然这将提高企业的交易成本，但是仍为企业与客户交易预留了可行的路径。

(iii) 其他客户。除上述客户外，其他自出口商处采购受控物项的客户可被成为其他客户，对于这类客户，应结合其购买物项的ECCN编码，根据EAR的相应规定，向BIS申请出口许可证。

(b) 加强针对性风险管理

除了针对上述全部客户均需履行申请获得出口许可证的义务外，针对客户的不同类型，应当实行有区别性的管理措施。对于被列入实体清单及未经核实清单的客户，半导体企业应当意识到与这些企业进行交易时需面临更高的出口管制合规义务。因此，在日常业务开展过程中，应持续关注企业是否从实体清单、未经核实清单中被移除。同时，应当注意适当控制这类客户占公司销售比重，避免对这类客户的重大依赖。对于其他客户，应当注意保留与这些客户的交易凭证及交易信息，以便在需要按照EAR规定申请出口许可证时，能够结合与客户以往业务开展的情况及时识别可疑情况，降低交易风险。

2. 依法遵守中国法律

(1)在遵守中国法律前提下开展对下游客户的尽职调查

由于新规涉及较多有关最终用户及最终用途的规定，BIS要求出口商开展尽职调查，以澄清运往中国的物项的最终用途或最终用户。根据BIS提供的合规指引（Know Your Customer Guidance），出口商在销售产品时，尽职调查一般包括以下义务：

a) 确认交易中是否存在可疑情况。

出口商应关注交易中的任何异常情况，包括表明出口可能被用于不适当的最终用途、最终用户或目的地。这种情况被称为“红旗”（red flag）。红旗的例子包括与购买者需求不一致的物品订单、与所述目的地不兼容的设备配置请求，以及客户以正常价格购买却拒绝对购买的产品进行安装和测试等。[9]此外，实践中比较常见的情况是部分公司通过设立空壳实体，以“白手套”的方式采购部分受控物项，但是根据BIS的规定，没有或几乎没有商业背景的公司也会触发红旗，需要出口商特别关注。上述情形均被BIS视为出口商理应知晓的，购买者有可能不会按照交易合同的约定履行交易的情况，在此种情况下，出口商应履行进一步的询问义务。

b) 存在可疑情况情况下的进一步询问。

如出现红旗，BIS要求出口商应当向客户进行进一步询问，以确保在拟进行的交易中具有适当的最终使用、最终用户或最终目的地国。根据BIS的规定，询问并不能完全免除出口商进一步的调查义务。出口商应在询问后，结合所获悉的信息，对交易做出新的评估。如果出口商在进行询问后，仍对交易是否违反EAR规定感到难以把握，出口商应当尽量避免交易，并以向BIS申请出口许可证或进行直接问询的方式请求BIS对交易进行最终判断。出口商可以依赖其客户的陈述，并作为申请出口许可证需要的证据提交给BIS进行审核，但不得隐瞒或歪曲任何重要事实。

c) 规范对员工的管理。

出口商员工所从事的行为被认为是出口商行为的一部分。因此，一方面，BIS要求出口商加强对员工的管理，避免销售人员暗示客户不透露真实的最终用途及最终用户；另一方面，出口商应当加强对于员工的管理，以确保员工拥有足够的知识以分别哪些情况下，交易中涉及可疑情况并需要BIS协助做出进一步判断。[10]

然而，我们必须指出，这些尽职调查虽然是BIS的要求，但是出口商也应当遵守中国法律的相关规定，包括而不限于关于数据安全等方面的规定。由于新规项下的一些新限制是根据有关半导体项目的最终用途/用户制定的，就半导体行业而言，这种尽职调查所需的信息可能涉及某些“重要数据”，例如，相关中国设施的潜在超级计算机能力。因此，中国法律规定的遵守跨境数据传输限制的义务也应被纳入考虑范围。目前，我国关于数据跨境传输的规定仍主要集中于个人信息层面，就数据跨境流动的，仅于《中华人民共和国数据安全法》中宽泛地就“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理”进行了规制，但是中国半导体企业应持续关注数据传输领域的细化规定。

(2)遵守中国法律对于反外国制裁的相关规定

根据我国《反外国制裁法》的规定：“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施。组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失”。目前有关《反外国制裁法》的司法实践总体较少，关于该等“歧视性限制措施”的理解尚不明确。通常而言，该等“歧视性限制措施”主要指一些外国施加的制裁行为，但仅就EAR的规定而言，其中限制了中国企业获得特定物项，具有一定歧视性质，特别是将中国部分实体列入实体清单，具有非常明显的歧视性质。

因此，对于中国半导体企业而言，不能仅单向考虑符合EAR的管制规定，还应当关注中国相关反制法律中的规定。

三、

新规对中国半导体领域企业技术研发的影响及应对策略

相较于以往对于设备、产品的控制，新规通过调整ECCN编码以及新增对于美国人额外告知禁令的规则，对于中国半导体企业的技术研发进行了更为严格的控制。

（一）新规对中国半导体企业获得半导体相关软件和技术的影响及应对策略

本次EAR修订除了对于有形物项的管控外，更加注重对于软件、技术等无形物项的控制。新规对CCL项下原有的ECCN编码进行了调整，特别增加了半导体制造设备有关的设备、产品以及软件和技术的规定，同时将针对先进计算芯片、包含先进计算芯片的计算机商品以及与之相关的软件和技术均添加的CCL中，对终端产品到制造、研发各阶段均进行了限制，特别是其中的3B090、3D001、3E001专门针对出口或再出口至中国的情形。同时，值得关注的是，与半导体制造设备有关的限制性规定是本次发布新规中最先生效的，这说明了美国政府意识到在半导体方面进行执法的紧迫性，因此不排除BIS在未来执法过程中会重点关注与半导体有关的限制规定。

1. 加强甄别半导体设备中涉及EAR管制的物项

中国企业应当加强对于自身使用的半导体设备的排查，特别需要甄别其中可能涉及到的对于软件、技术等无形物项的使用，避免违反EAR的限制或因EAR限制而面临供应短缺。对于半导体研发企业，可以根据以下原则对自身设备、软件及技术进行分类：

(a)  依靠国内技术研发的物项

就公司研发过程中未依靠国内技术进行研发的软件和技术，未来受到出口管制的风险较高，对于这部分物项，公司可以提高使用比例，并加强相关领域的持续研发，以构成公司主要的知识产权或主要产品。

(b) 含有美国成分，但尚未受EAR管制的物项

针对含有美国技术，但目前尚未被列入CCL的物项，公司可以考虑适当降低该等技术的比例。同时，就已有的这部分技术，应当加强对EAR管制以外的其他法律合规情况的审核，包括但不限于，使用该等物项是否存在违反美国专利法等其他法律规定的情况。根据EAR的除外规定，对于其他法律专属管辖或另有管制要求的物项，EAR不再另行管制，但这并不意味着这些物项不受管制。

(c) 属于或涉及EAR管制的物项

对于属于或涉及EAR管制的物项，公司应当尽快采用替代技术，降低该等技术在公司研发和技术层面的占比。一方面，由于美国不断加强对中国先进计算机、半导体领域的管制措施，未来获得出口许可证的难度可能会继续增加；另一方面，如果公司的主要技术系基于美国受控技术,可能被认定为缺少自主研发能力，进而影响公司未来的融资能力。

此外，就技术层面而言，还存在部分受EAR管制，但不由BIS直接进行管理的技术。比如，就专利申请中披露的技术，根据EAR第734.3节第(b)(1)(v)向的规定，专利商标局（Patent and Trademark Office, PTO）管理以专利申请或对其修正(amendment)、修改(modification)、补充(supplement)，以及拆分专利(division)的形式向外国出口的未分类技术(unclassified technology)，如该等技术属于受EAR管制的物项，BIS授权PTO批准是否允许该等技术出口或再出口。公司也应当注意对这部分技术的管理，并考虑寻找替代技术。

2.充分利用未受EAR管制的技术及信息进行研发

根据新规，大量与先进半导体、先进计算的技术及软件都将落入EAR的管制范围，尽管如此，根据EAR第734.2(a)(1)节的规定，仍有部分不受EAR管制的可公开获得（publicly available）的技术或软件。中国企业在进行研发时，可以考虑利用这些信息中所记载的技术，具体而言，这些技术或软件可能包括：[11]

(a)  已公开信息（published）中的技术和软件

根据EAR第734.7节的规定，以下公开信息中的技术和软件不受EAR管制：(i)任何希望获取或购买该等公开信息的个人可以不受限制地订阅；(ii)公众可从向公众开放的图书馆或其他公共收藏单位处获取有形或无形的文件；（iii）在通常对公众开放的公开会议、座谈会、研讨会、展销会或展览会上不受限制地向感兴趣的公众分发；(iv)以任何形式公开传播（即无限量传播），包括通过在向公众公开的网站上发帖；(v)向审稿人、研究人员、公开会议或公开聚会组织者提交的以期公开的信息。

(b)  专利（patents）中的技术和软件

根据EAR第734.10节的规定，以下专利中包含的技术不受EAR管制：(i)可从任何专利局或可在任何专利局获取的专利或已公开的专利申请；(ii)完全由外国“技术”构成的公开专利或专利申请，该申请被发送给外国发明人执行并返回美国，以便随后在美国专利商标局（PTO）提交；(iii) 根据美国专利及商标局的规定可在国外提交的专利申请或者对专利申请的修正、修改、补充或分割；(iv)在美国专利申请提交之前，或提交专利申请后六个月内发送到外国的专利申请，目的是为了获得发明人在美国的签名。该等专利应由居住在美国的人发明，或由居住在美国的人作为共同发明人

比如，实践中8寸晶圆设备的专利基本到期，我们理解，该等专利所包含的信息已经公开，并且由于超过专利有效期，可以自由公开传播，根据BIS的目前规则，并不在受到EAR限制范围内。

3. 持续关注BIS对于新规的说明与解读

由于新规目前仍然以临时最终决定的形式发布，企业应当持续关注BIS对新规的各种解释，尽管针对半导体的管制规定已经最新出台并生效，但是针对半导相关的ECCN编码及管制范围仍在征求公众意见，不排除未来做出其他修订的可能。因此，对于中国半导体企业而言，有必要继续保持对BIS就新规各种解释的关注，以便及时根据BIS最新的说明对企业研发物项进行分类，并对企业的研发方向做出及时调整。

（二）新规对美国人（US Persons）支持中国半导体行业开发及制造的影响及应对策略

根据EAR第744.6条的相关规定，新规对美国人在中国境内或为中国而从事的与特定技术参数的集成电路、集成电路开发以及半导体软件、技术有关的活动做出了限制。尽管从EAR文本本身来看，BIS对受控行为并未采用一般禁令项下较为宽泛的“支持”的定义，而是使用了“运输”（shipment）“传输”（transmission）及“国内转卖”（（in-country） transfer）这类类型化程度较高的行为，但是从BIS对受控集成电路技术参数的规定来看，受控集成电路的范围主要集中于尖端技术，存在未来BIS通过解释或在执法过程中扩大美国人受控行为范围的可能性。并且，考虑到目前中国的半导体芯片公司中存在相当数量的高管或重要的研发人员持有美国国籍或永久居留证件，新规的出台使得这些半导体企业未来人事变动的不确定性增加。[12]

1.加强对研发团队中美国人的管理

中国半导体企业首先应当了解企业内部研发团队的人员构成，确定其中可能被认定为美国人的的人员占企业研发团队的比例，以及这些研发人员的任职。特别是企业研发过程中的关键岗位，应当特别关注任职人员的国籍，明确美国人为中国企业的半导体研发提供帮助或担任研发职务，是否构成EAR项下的受控行为，以便及时做出人员任职安排。

(a)  美国人参与的主要活动

根据EAR的规定，为公司提供“支持”的美国人主要可能参与从事活动：

i.  开发（development）。根据EAR的规定，“开发”是指规模化生产之前的全部阶段，主要包括设计、设计研究、设计分析、设计概念、组装及设计原型、首次生产计划、设计数据、将设计数据转化为产品、配置涉及、集成设计、布局。

ii. 生产（production）。指所有生产阶段，如产品工程、制造、集成、组装（安装）、检验、测试、质量保证。

iii. 运输（Shipping）与传输（Transmitting）。EAR未就该等行为进行定义，但是通常认为主要是指为物项提供传递服务。

iv. 境内转让（（in-country）transfer）。仅在非“外国人”的人之间或在同一外国境内传输或以其他方式进行“技术”或“软件”的境内转让。

(b) 对美国人参与活动的针对性管理

针对从事开发类人员，应当尽量降低美国人比例，并可在劳动合同中将出口管制政策变化导致该等人员不再适应履职要求的，约定为劳动合同的解除条件之一。针对生产和运输类人员，由于其主要参与后段组装活动，可以适当降低美国人比例，并应避免美国人参与公司的核心技术研发，以免出口管制政策变化导致公司生产制造受到不良影响。针对境内转让人员，公司应当特别注重审查该类人员是否获得BIS的相应授权。

需要特别注意的是，在实践中，存在相当数量的半导体企业由具有美国国籍的人员担任高管，甚至是实际控制人，如果这些人员根据EAR的规定不能继续履职，将对公司正常运营造成较大影响。因此，针对这些人员，公司或公司其他股东可要求其承诺应在必要时候放弃美国国籍以维持正常履职，但放弃美国国籍也不是短时间可以完成的，公司也应当提前考虑过渡期间的企业经营管理问题。

2.  关注研发过程中涉及的美国实体

根据BIS的说明，美国人的范围应参考第772.1节的规定，即包括任何在美国的人。根据第772.1节对“人”的定义，“人”应该包括任何自然人、企业、政府、增幅机构、任何工会、任何盈利或非盈利的组织。对于中国企业而言，在研发过程中应当注意可能涉及的以下美国实体：

(a)  中国半导体企业设立在美国的研究机构

实践中，出于便利性的考虑，部分中国半导体企业可能会选择在美国设立研究机构，但是根据本次新规，这些设立在美国的机构都将为被视为“美国人”，进而被禁止向中国提供任何有助于或为特定集成电路的制造提供帮助的服务。针对这部分研究机构，中国半导体企业可考虑采取以下措施以应对EAR的管制：

i. 梳理研究机构的研究范围，确保其中不存在涉及先进制程半导体的生产和研发和沉积设备（3B909）的生产和研发；

ii. 逐步将研究机构的人员及研究成果撤回国内，并分摊设立在美国的研究机构的职能，并可考虑注销或关闭美国研究机构。

(b)  中国半导体企业与美国研究机构的合作

中国半导体企业也应当关注企业研发合作过程中接触的一些具有美国背景的机构。由于EAR对于美国人的限制并不限于自然人，因此，如果公司技术或设施开发过程中，过度依赖美国研发机构，也会面临EAR较大的限制。并且，值得注意的是，根据BIS的要求，任何美国人均有义务评估（assess）其向中国设施提供的集成电路是否涉及第744.6节第(c)(2)(i)(A)-(C)项的范围，并进行必要的尽职调查。[13]在这种情况下，中国半导体企业与美国研究机构在受EAR管制的领域内开展合作，也可能面临合作被随时取消的风险，进而影响研发进度，甚至可能需要承担违约风险。因此，中国半导体企业应当尽快停止与美国研究机构在BIS禁止美国人提供帮助的特定集成电路就先进芯片领域内的合作。

3.  持续加强中国在成熟制程领域的技术开发与筛查

本次新规主要限制美国人参与中国先进制程领域的研发及制造。尽管从EAR限制物项的规定本身来看，主要限制符合特定性能要求的高性能芯片，但是从EAR管制物项的实际范围来看，被限制的物项并不仅限于先进制程领域。具体而言，根据EAR的规定，美国人在知晓相关物项将被用于先进制程制造时，提供任何CCL第3类项下的B、C、D、E类物项都将受到限制。而在实践中，相关产线往往以项下兼容形式呈现，即，先进制程产线可同时生产成熟制程产品，这意味着对先进制程的相关限制不仅会对先进制程产能产生影响，也可能会影响相关企业的成熟制程产品生产能力。[14]

因此，对于中国企业而言，一方面应当加强在成熟制程领域的技术开发，以弥补在先进制程领域的技术受限。在先进计算方面，先进制程虽然具有一定优势，但是仅就日常使用而言，成熟制程也能够满足大部分使用场景。鉴于美国对于先进计算领域管制的持续加码，中国半导体企业可考虑更多使用成熟制程领域的替代技术。另一方面，中国企业也需要提高在成熟制程领域的技术筛查。尽管现阶段，EAR规定本身仅针对先进制程，但是不排除BIS根据实际生产情况将限制美国人提供支持的范围扩大到成熟制程领域内。

[注释]：（向上滑动）

[1] 参见李巍，李玙译：《解析美国的半导体产业霸权：产业权力的政治经济学分析》，载《外交评论：外交学院学报》第1期。[2] See Semiconductor Industry Association: What is a Semiconductor?, athttps://www.semiconductors.org/semiconductors-101/what-is-a-semiconductor/, last visited on 1 November 2022.[3] 参见蔡翠红：《全球芯片半导体产业的竞争态势与中国机遇》，载《人民论坛》第14期。[4] 参见中国半导体行业协会：《2021年中国集成电路产业运行情况》，载http://www.csia.net.cn/Article/ShowInfo.asp?InfoID=107455，最后访问时间：2022年11月1日。[5] 参见艾瑞咨询：《2022年中国半导体IC产业研究报告》，载https://report.iresearch.cn/report/202209/4055.shtml，最后访问时间：2022年11月1日。[6] 参见王腾飞：《中国集成电路产业发展研究》，武汉大学博士学位论文，2014年。[7] 参见网易：《英伟达、AMD向中国出口高端GPU受限 美国要求申请新许可证》，载https://c.m.163.com/news/a/HG70EPH505199NPP.html，最后访问时间：2022年10月25日。[8] See BIS：Written Presentation of Assistant Secretary Thea D. Rozman Kendler Public Briefing on Bureau of Industry and Security’s (BIS) rule, athttps://bis.doc.gov/index.php/documents/product-guidance/3182-2022-10-28-bis-written-presentation-public-briefing-on-advanced-computing-and-semiconductor-manufacturing-items-rule/file, last visited on 3 November 2022.[9] See BIS: Know Your Customer Guidance, athttps://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/23-compliance-a-training/47-know-your-customer-guidance, last visited on 3 November 2022.[10] See Supplement No. 3 to Part 732 - BIS's “Know Your Customer” Guidance and Red Flags, athttps://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulation-docs/411-part-732-steps-for-using-the-ear/file, last visited on 25 October 2022.[11] 参见商务部：《美国出口管制制度之管制物项介绍》，载http://exportcontrol.mofcom.gov.cn/article/zjsj/202111/520.html，最后访问时间：2022年11月4日。[12] 参见华尔街日报：《中国芯片公司的美国高管因美国出口禁令陷入两难》，载https://cn.wsj.com/articles/中国芯片公司的美国高管因美国出口禁令陷入两难-11665989706，最后访问时间：2022年10月25日。[13] See BIS: FAQs for Interim Final Rule, athttps://bis.doc.gov/index.php/documents/product-guidance/3181-2022-10-28-bis-faqs-advanced-computing-and-semiconductor-manufacturing-items-rule-2/file, last visited on 3 November 2022.[14] 参见贸法通：《楼仙英、戴梦皓等：详解美国出口管制新规，对中国企业影响深远》，载https://www.ctils.com/articles/7510，最后访问时间：2022年11月3日。

作者简介：

王清华，高级合伙人施珵，法律顾问王沁怡，律师助理

免责声明：本文内容仅为提供信息之目的由作者/锦天城律师事务所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。阅读、传播本文内容不以建立律师－委托人关系为目的，订阅我们的文章也不构成律师－委托人关系。本文所包含的信息仅是作为一般性信息提供，作者/锦天城律师事务所不对本文做日常性维护、修改或更新，故可能未反映最新的法律发展。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 不要为任何目的依赖本文信息。作者/锦天城律师事务所明确不承担因基于对本文任何形式的使用（包括作为或不作为）而产生的一切责任、损失或损害。

（来源：锦天城律师事务所）

更多资讯