跨境合规观察 | 解读拜登政府的中国战略以及国家安全工具箱——ICTS规则【走出去智库】

Original 罗嫣走出去智库 2022-05-01

走出去智库观察

日前，大成律师事务所和美国科文顿-柏灵律师事务所主办、走出去智库和道琼斯风险合规协办在线研讨会——“国际贸易、跨境数据合规主题研讨会——经济制裁、出口管制、数据保护”，对贸易管制、争议解决、数据保护等当前热点问题进行分析研讨，旨在提升企业在跨境投资与国际贸易领域的风险防控水平，并进一步提升中国企业全球化经营中的合规管理水平。

科文顿律所合伙人罗嫣律师在主题为《ICTS审查及关于敏感数据的行政命令》的演讲中指出，美国出口管制和经济制裁措施已经比较完善并且实施了较长时间，但《确保信息通信技术与服务供应链安全》行政令（ICTS规则）是一个新的规则，虽然目前中企涉及这个规则的管控很少，但拜登政府很有可能在这方面加强执法，将对中国高科技企业带来较大风险。ICTS规则的重点是预防与关联软件应用相关的个人数据风险，美国多个机构将在未来6个月采取后续行动。

ICTS规则为什么重要？哪些ICTS交易可能被审查？今天，走出去智库（CGGT）刊发罗嫣律师演讲的文章，供关注跨境合规管理的读者参考。

要点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、拜登政府要充分确定其对华政策虽然尚需时间，但是大致的框架越来越清晰，今后几个月拜登政府还会有新的对华政策出台。

2、ICTS规则还没有对具体交易进行审查，但美国商务部已经向一些中国企业送达传票以便其行使这项新的职权，处于收集信息的阶段。

3、收集百万以上人员信息、地理位置、金融信息、国防安全和特殊人群的数据都是ICTS规则关注的重点，另外交易对手在产业链上的数据能否保证透明也是关注的重点。

正文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

近来，中美紧张关系似有缓和迹象。然而，拜登政府虽然很少出台对华政策的“大动作”，但并未取消或废止特朗普时期实施的任何重大的对华政策，仍在继续使用特朗普时期的监管手段和策略。

目前，拜登政府正对前一任的对华政策进行审查，这一过程将花费一定的时间，原因是拜登政府同时还在制定新的贸易政策，寻求在行政部门内部达成一致，以及与国会达成一致，同时还在征询美国盟友的意见。可以预见，拜登政府要充分确定其对华政策虽然尚需时间，但是大致的框架越来越清晰，今后几个月拜登政府还会有新的对华政策出台。

美国对华政策工具箱主要有三个方面：（1）出口—控制技术转移，如出口管制和外资审查；（2）进口—供应链安全，如信息和通信技术与服务规则（ICTS）与经济制裁；（3）金融—资本市场管控，如限制中企在美上市或对中企的投资。

比较而言，美国出口管制和经济制裁措施已经比较完善并且实施了较长时间，而《确保信息通信技术与服务供应链安全》行政令（Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain）（简称ICTS规则）是一个新的规则，目前中企涉及这个规则的管控很少，但拜登政府很有可能在这方面加强执法，这将对中国高科技企业带来较大风险。

ICTS规则为什么重要

ICTS规则基于特朗普政府由于“外国对手制造和利用信息通讯技术和服务（ICTS）薄弱环节的能力”而宣布的“国家紧急状态”，其基础仍然是国家安全领域。

美国商务部被授予对特定ICTS交易进行禁止或者要求救济措施的权力。

目前，ICTS规则的实施还在非常初步的阶段，但实施ICTS权力的规则已生效。

美国商务部的这项权力非常宽泛，并且针对如何行使该项权力有非常大的不确定性，目前还没有确定的许可程序。

哪些ICTS交易可能被审查

ICTS规则的实施类似美国外资投资委员会（CFIUS）对外资的审查，审查的范围比较广泛：

● 交易必须由受美国管辖的人进行或者必须涉及到受美国管辖的财产；● 交易必须涉及外国国家或公民拥有权益的财产（包括合同中提供技术或服务的权益）；● ICTS规则在今年年初已经生效，因此涉及的交易必须在2021年1月19日当日或之后开始、待定或完成；● 交易必须涉及美国商务部规定的定义，该定义涉及的ICTS非常广泛。

目前，ICTS规则还没有对具体交易进行审查，但美国商务部已经向一些中国企业送达传票以便其行使这项新的职权，处于收集信息的阶段。

保护美国人敏感数据的新行政令

虽然ICTS规则的实施程序还不明确，但我们可以通过对拜登政府6月9日新签发的总统行政令，对这项规则进行分析。

6月9日，美国总统拜登签署了一项行政令，撤销前总统特朗普在任期间对中国社交软件TikTok和微信的禁令。该行政令撤销特朗普时期有关在美国境内禁止下载和使用TikTok和微信的命令，取而代之的是，该行政令确认了ICTS规则建立的框架，拜登指示商务部长调查与外国“对手”有联系的应用程序，美国政府认为这些应用程序可能对该国数据隐私及国家安全构成风险。该等风险系关于越来越多地使用由“外国对手”拥有或控制的人所设计、开发、制造或供应的某些关联软件应用，包括软件和APP应用等。

由此可见，ICTS规则重点是预防与关联软件应用相关的个人数据风险，美国多个机构将负责在未来6个月采取后续行动。

总体来看，涉及收集百万以上人员信息、地理位置、金融信息、国防安全和特殊人群的数据都是ICTS规则关注的重点，另外交易对手在产业链上的数据能否保证透明也是关注的重点。

对中国企业而言，为规避美国政府基于ICTS规则的监管风险，将涉及美方的数据存在美国本地，但中国员工会处理这些数据，这也不符合美国政府的要求。中国企业需要保证数据不被中国团队处理，或者采用可信的第三方服务，如跨境电商的跨境数据处理问题，通过第三方审计或者技术手段表明数据没有滥用且保证安全，才能符合美国监管要求。

专家介绍

■罗嫣丨科文顿律所合伙人

罗嫣律师擅长就美国、欧盟和中国的数据隐私和网络安全、反垄断和竞争法、以及国际贸易法律方面的各类监管事项为客户提供法律咨询。罗律师在协助跨国公司处理快速发展的中国网络安全和数据隐私规则方面有丰富的经验。她经常为客户就数据本地化和跨境数据转移等战略问题提供重要合规建议，并在战略交易中提供数据保护方面建议。同时，她还就欧盟和美国等主要司法辖区的全球数据治理问题和合规事项为领先的中国科技公司提供咨询服务。

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