跨境合规管理 | 美国更新对“中方涉军企业”制裁内容，以实现精准打击【走出去智库】

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当地时间1月13日，特朗普签署一项总统行政令（以下简称“本行政令”），对原13959号行政令进行修正，禁止出售和购买“中方涉军企业”的证券交易，并由美国国防部长决定禁止名单。第二天，美国国防部就发表公告，将9家中国企业列入“中方涉军企业”清单。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，本行政令对“中方涉军企业”清单认定的宽泛授权与制裁内容的进一步扩展，以及“中方涉军企业”清单的不断更新，美国国防部可能会进一步将我国重点企业以及重点领域内的头部企业纳入“中方涉军企业”清单，以实现美国政府对中国科技和经济的精准打击。

本行政令将给“中方涉军企业”带来哪些影响？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、本行政令明确，美国财政部部长与美国国防部长指定“中方涉军企业”的范畴一致。同时，如原第13959号行政令的规定，美国财政部部长还可进一步将“中方涉军企业”的子公司认定为“中方涉军企业”。

2、本行政令颁行后，“美国主体”自“中方涉军企业”实体被列入之日起60日后的美东时间上午9时30分起，除有偿购买外，也不得实施出售前述证券的行为。

3、相关企业应综合自身的业务体量规模、行业属性、与美国的关联度及依赖度等因素，充分评估该行政令对于企业自身及集团内部子公司相关融资活动的影响。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉 刘红梅 陈怡菁 冯毓茜

近日，美国政府进一步利用“中方涉军企业”这一法律工具，加强对中国重点企业的精确打击和经济制裁。对此，我们做了简要分析。

一、美国总统特朗普签发行政令 修订第13959号行政令

美东时间2021年1月13日，特朗普签发总统行政令（以下简称“本行政令”），修订了此前于2020年11月12日颁布的《关于应对与“中方涉军企业”相关的证券投资威胁的行政命令》（第13959号行政令），进一步明确了对美国主体参与“中方涉军企业”境内外证券融资行为的限制。此次修订的主要内容有：

1、统一、完善了指定“中方涉军企业”的语言描述

（1）完善了针对“中方涉军企业”的指定依据及公示要求

依据原第13959号行政令第4(a)(ii)条的规定：美国国防部部长经与财政部部长协商后，根据《1999年国防授权法》（National Defense Authorization Act)，1999财年NDAA第1237节，(后经2001财年NDAA第1233节与2005财年NDAA第1222节修订)，认定为直接或间接在美国或其任何领土/属地内运营的“中方涉军企业”（即此时尚未被认定，但将在未来被认定为“中方涉军企业”），属该行政令项下的第二类“中方涉军企业”。

本行政令修改了界定第二类“中方涉军企业”的用词，将“any person that the Secretary of Defense……determines”改为“any person that the Secretary of Defense……publicly lists”。即企业需经国防部部长的公开认定才能落入第13959号行政令第二类“中方涉军企业”的范围，才能进一步受该行政令的约束。这也与财政部外国资产控制办公室（OFAC）于2020年12月28日公布的FAQ 857的要义一致（具体请参见我们的此前撰文《美国公布禁止投资“中方涉军企业”证券的问答，中间服务商可能面临合规风险》）。

（2）针对第13959号行政令第4(a)(iii)条的修改

依据原第13959号行政令第4(a)(iii)条的规定：美国财政部部长依据1999财年NDAA第1237(b)(4)(B)条，公开认定为中国人民解放军所有/控制并参与商业服务、制造、生产或出口活动的主体；或系已被认定为“中方涉军企业”的子公司（subsidiary），属该行政令项下的第三类“中方涉军企业”。据此，在原第13959号行政令项下，相较于第Section 4(a)(ii)规定的“1999财年NDAA第1237节”，美国财政部部长可指定的“中方涉军企业”的范畴要小于前述条款规定的国防部部长可指定的范畴（若不考虑指定“子公司”的情况）。

本行政令扩大了该法条项下“中方涉军企业”的范畴，将前述条款的法律依据，由“1999财年NDAA第1237(b)(4)(B)条”改为与第4(a)(ii)条相同的“1999财年NDAA第1237节（后经2001财年NDAA与2005财年NDAA修订）”。两者范畴的区别请见下表：

法律依据	1999财年NDAA第1237(b)(4)(B)条	1999财年NDAA第1237节（经2001财年NDAA与2005财年NDAA修订)
包含内容	中国人民解放军所有/控制并参与商业服务、制造、生产或出口活动的主体。	1）国防情报局1990年9月编号VP–1920–271–90以及1995年10月编号PC–1921–57–95出版物（及后续更新）中列明的任何实体； 2）任何由中国人民解放军所有或控制并参与商业服务、制造、生产或出口活动的实体； 3）由中国人民解放军、中国政府部委所有、控制或者隶属于由中国人民解放军、中国政府部门；或者由中国国防工业基地所属单位所有或控制，同时参与商业服务、制造、生产或出口活动的实体企业。

由此，本行政令明确，美国财政部部长与美国国防部长指定“中方涉军企业”的范畴一致。同时，如原第13959号行政令的规定，美国财政部部长还可进一步将“中方涉军企业”的子公司认定为“中方涉军企业”。

2、新增了对“出售”（sale）交易的禁止性规定

本行政令扩大了第13959号行政令第4(e)条“交易”的范畴，明确“交易”不仅包括“有偿购买”，还包括“出售”。由此将直接导致该行政令第1(a)(i)条与第1(a)(ii)条的规定发生变化。具体而言：

（1）第13959号行政令第1(a)(i)条项下

原规定为，自美东时间2021年1月11日上午9时30分起，任何美国主体（US Person），不得实施与该行政令颁布前已被列入“中方涉军企业”清单的实体所公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券有关的“任何交易”（原规定项下仅指有偿购买行为）。

本行政令颁行后，“美国主体”自美东时间2021年1月11日上午9时30分起，除有偿购买外，也不得实施出售前述证券的行为。

（2）第13959号行政令第1(a)(ii)条项下

原规定为，被美国国防部部长与财政部部长依据第4(a)(ii)条与第4(a)(iii)条指定为“中方涉军企业”之日起60日后的美东时间上午9时30分起，任何“美国主体”不得实施与该等“中方涉军企业”所公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券有关的“任何交易”（原规定项下仅指有偿购买行为）。

本行政令颁行后，“美国主体”自“中方涉军企业”实体被列入之日起60日后的美东时间上午9时30分起，除有偿购买外，也不得实施出售前述证券的行为。

3、禁止在豁免期后“持有”相关证券

本行政令在第13959号行政令第1(b)条与第1(c)条后都补充规定：任何“美国主体”不得“持有”（possession）“中方涉军企业”公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券。由此，“美国主体”不仅不能继续投资“中方涉军企业”的证券，还需放弃其已持有的相关证券。

具体地，第13959号行政令在第1(b)条与第1(c)条设置了10个月的豁免期，“美国主体”可在豁免期内以全部或部分剥离为目的，有偿购买或销售相关证券。与第1(a)(i)条与第1(a)(ii)条规定的交易禁令同理，不同类别的“中方涉军企业”有不同的豁免期计算方式，包括以下两种情况：

（1）对在第13959号行政令颁布前已被列入“中方涉军企业”清单的实体而言，豁免期自2021年1月12日起算截至同年11月12日；

（2）对在第13959号行政令颁布后，经美国国防部部长及财政部部长指定被列入“中方涉军企业”清单的实体而言，豁免期自其被列为“中方涉军企业”之日起61日起算截至前述认定作出之日起的第365日。

二、美国国防部更新“中方涉军企业”清单

美东时间2021年1月14日，美国国防部（DOD）发表公告，将九家中国企业列入“中方涉军企业”清单，分别是中微半导体设备（上海）股份有限公司（Advanced Micro-Fabrication Equipment Inc.）、箩筐技术有限公司（Luokung Technology Corporation[1]）、小米科技有限责任公司（Xiaomi Corporation）、北京中关村发展投资中心（Beijing Zhongguancun Development Investment Center）、广东高云半导体科技股份有限公司（GOWIN Semiconductor Corp）、大新华航空有限公司（Grand China Air Co.,Ltd.）、中译语通科技股份有限公司（Global Tone Communication Technology Co., Ltd.）、中国航空集团有限公司（China National Aviation Holding Co. Ltd.）、中国商用飞机有限责任公司（Commercial Aircraft Corporation of China, Ltd.）。

该公告指出，国防部将继续更新该名单并酌情增加中国的其他实体。

美国国防部此前曾分别于2020年6月24日、8月28日及12月3日公布了3批“中方涉军企业”清单，共计列入了35家中国企业。2020年12月，美国财政部创设了“中方涉军企业”制裁项目（CCMC），并于同年12月28日将上述企业列入了NS-CCMC制裁清单中。参照此前35家“中方涉军企业”被列入的情况，我们预计未来该9家企业很快也将被美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）列入其“中方涉军企业制裁”上述NS-CCMC制裁清单项目中，受到第13959号行政令的约束。

三、美国财政部就“中方涉军企业”证券交易颁布通用许可证

美国财政部近期颁发了如下两项许可证：

1、美东时间2021年1月8日，美国OFAC颁布通用许可证1号（General License No.1），授权美国主体开展依原13959号行政令第1(a)(i)条（仅含该行政令签发时被列入的31家“中方涉军企业”[2]）被禁止开展的，与该31家“中方涉军企业”名称近似（closely match）但暂未被列入NS-CCMC制裁清单的企业所公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券相关的交易或活动。有效期截至美东时间2021年1月28日早9:30。

如上所述，美国国防部曾于2020年12月3日将中芯国际、中海油、中国建设科技集团股份有限公司以及中国国际工程咨询有限公司共4家企业列入“中方涉军企业”清单。随后，美国财政部OFAC于2020年12月28日公布了OFAC“非SDN中方涉军企业”制裁清单，包括了该4家企业，即共计35家企业。

该通用许可证明确指出了第13959号行政令第1(a)(i)条（仅涉及31家“中方涉军企业”），因此后续被纳入的4家企业并不适用该等通用许可证。从文意上理解，能够通过该许可证实现交易豁免的，可能仅限于与31家“中方涉军企业”名称近似的有关企业。但OFAC并未说明何为“名称近似”以及“近似到何种程度”，导致该行政令的授权内容极为模糊。

2、美东时间2021年1月14日，美国OFAC颁布通用许可证2号（General License No.2），对于在2021年1月14日后被列入NS-CCMC制裁清单的主体，在被列入清单之日起的365日内，“美国主体”可以实施与其公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券相关的交易或活动。

相较于第13959号行政令规定的2个月的过渡期，该通用行政令对于2021年1月14日后被列入NS-CCMC制裁清单的中国实体，为美国主体与上述中国实体的证券交易行为额外延长了过渡期。

四、小结

考虑到近期愈发紧张的中美关系及美国总统交接时期的敏感政治局势，美国国防部及财政部可能会进一步将我国重点领域内的头部企业纳入“中方涉军企业”清单，以精准打击中国的科技和经济发展。相关企业应综合自身的业务体量规模、行业属性、与美国的关联度及依赖度等因素，充分评估该行政令对企业自身及集团内部子公司相关融资活动的影响，妥善处理相关业务，同时立即着手建立/健全相关领域的合规工作，避免日后遭受重大利益损失。

注：

[1] DOD公布的清单中的英文名称为Luokong Technology Corporation，但根据证券代码LKCO可判断为箩筐技术有限公司。因此，我们理解DOD清单中的英文名称存在笔误。

[2] 具体请参见我们的此前撰文《美国政府公布行政命令，禁止美国主体投资“中共涉军企业”》、《20家中企被美国防部列入“中共涉军企业”清单，或将面临进一步制裁》及《11家中国企业被美国防部新增至“中共涉军企业”清单——或将被采取IEEPA项下的调查及限制措施》。

延展阅读

专家介绍

蔡开明

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护、国际贸易救济、跨境投资与并购等相关业务。目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT 海外常年美国地区法律事务的法律顾问、中国机电产品进出口商会法律顾问、中国轻工产品进出口商会法律顾问、中国纺织品进出口商会法律顾问、石家庄仲裁委仲裁员、走出去智库（CGGT）特约专家。

蔡开明律师的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、国务院发展研究中心国际技术经济研究所、浙江省商务厅、上海商委、中兴通讯、招商局集团、腾讯、联想、阿里巴巴、小米、京东方、传音手机、华大基因、北方工业、中科曙光、锐捷网络、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、华泰证券、中广核陆丰核电有限公司、安塞乐米塔尔、葛洲坝集团、佳通轮胎等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。蔡律师参与了北京律协组织编写的《“一带一路”沿线六十五个国家中国企业海外投资法律环境分析报告汇编》。

获奖情况：

  ·入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；

  ·入选2020年钱伯斯新设的“出口管制和经济制裁”领域推荐律师；

  ·入选法律 500 强（Legal500）亚太地区 WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；  

  ·入选 LegalBand 国际贸易/WTO 中国顶级律师（2020）；

  ·入选世界知名法律刊物 Who's Who Legal 2020 年度全球杰出律师；

  ·入选 GLE（Global Law Experts）国际贸易领域推荐律师；

  ·被《中国商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）评为 A-List 精英律师（China’s A-list lawyers, 2018）；

  ·入选英国 Corporate INTL 杂志“Who’s Who Advisor Handbook 2016”中国地区贸易领域推荐律师。

《应对出口管制和经济制裁实务指南｜高科技、金融、基础设施、航运四个行业应对策略报告》并附《中国出口管制法的影响和对策》。精简版为免费版本，详细版为付费版本。如您需要，请给智库公众号留言（姓名、机构、职务、电话、邮箱），我们尽快与您联系。

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