跨境合规管理 | 美国出台《外国企业问责法》，在美上市中企或将大量退市【走出去智库】

走出去智库观察  

据环球时报报道，纽约证券交易所12月31日宣布，为遵守特朗普政府禁止美国人投资“有军方背景的中国企业”的行政命令，将对中国联通（香港）、中国移动和中国电信三家中国公司进行退市处理。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明指出，美国《外国企业问责法》对来自境外（特别是来自中国）的发行人提出了更高的披露要求且对未满足检查要求的发行人设置了交易禁令，已在美国上市的公司很有可能因为无法满足美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）的检查要求而选择主动退市。

在美上市的中国企业如何应对美国的打击？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、被确定的“涵盖发行人”应向SEC提交文件，证明自身不被境外司法辖区的政府实体所有或控制。SEC应在该法生效后的90天内（即2021年3月18日前）发布规则，规定“涵盖发行人”应以何种方式和形式提交上述自证材料。

2、在中国证监会与PCAOB签署双边合作协议之前，由于PCAOB无法入境中国对注册会计师事务所开展检查，我们预测在美上市的中国企业有较大可能被确定为“涵盖发行人”。

3、建议已在美上市的中国企业立即评估涉美证券的资产并根据自身已/将被美国国防部、财政部认定为“中方涉军企业”的情况，在专业人士的指导下作出应对预案并提前寻求替代的融资途径。若最终决定在美退市，则退市相关事宜需尽早制定具体方案并严格遵守美国证券法的规定。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉 刘婧 刘红梅 陈怡菁

美国东部时间2020年12月18日，美国总统特朗普签署《外国企业问责法》，该法即刻生效。继2020年11月12日特朗普签发第13959号行政命令，禁止美国主体投资“中方涉军企业”公开发行的证券后，美国再次利用证券法相关工具，遏制中国企业在美融资。2020年12月31日，纽约证券交易所宣布将于2021年1月7日至11日对中国移动、中国电信及中国联通（香港）三家中国公司进行退市处理。

一、《外国企业问责法》简介

《外国企业问责法》（Holding Foreign Companies Accountable Act）对《萨班斯-奥克斯利法》（the Sarbanes-Oxley Act of 2002）的第104节（PCAOB对已向其注册的会计师事务所的检查）进行了增补：1）要求“涵盖发行人”（covered issuer）向美国证券交易委员会（SEC）披露有关外国司法辖区阻止美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）对提供审计服务的会计师事务所进行检查的情况；2）规定若“涵盖发行人”聘用的会计师事务所持续未经PCAOB检查，该发行人将被禁止在美开展证券交易；以及3）针对外国“涵盖发行人”设置了额外的信息披露要求。

（一）立法进程

《外国企业问责法》的法案（Bill）由美国共和党参议员John Kennedy和民主党参议员Chris Van Hollen于2019年3月28日提出，后该法案暂被搁置。

2020年4月，在美上市的瑞幸咖啡被爆财务造假，引发舆论关注；5月15日，纳斯达克向瑞幸发出退市通知。5月19-20日，共和党参议员Rick Scott、Tom Cotton[1]附议上述法案，并推动参议院于5月20日表决通过。12月2日，美国众议院以口头表决方式通过该法案。2020年12月18日，特朗普将其签署成法。

（二）主要内容

从体例上看，该法短小精悍，由3部分组成：该法简称、“涵盖发行人”的信息披露要求以及外国“涵盖发行人”额外的披露要求。具体而言：

1、SEC确定“涵盖发行人”（covered issuer）

SEC应确定符合以下情况的系“涵盖发行人”：为出具向SEC提交的《审计报告》，发行人聘用了已向PCAOB注册的会计师事务所，但该事务所含有位于美国境外司法辖区的分支机构或办事处，且PCAOB认为该境外当局阻碍了其对会计师事务所进行彻底的检查（inspect）或调查（investigate）。

2、“涵盖发行人”的披露义务

以上被确定的“涵盖发行人”应向SEC提交文件，证明自身不被境外司法辖区的政府实体所有或控制。SEC应在该法生效后的90天内（即2021年3月18日前）发布规则，规定“涵盖发行人”应以何种方式和形式提交上述自证材料。

3、初始禁令——违反规定将被禁止在美开展证券交易

在被确定“涵盖发行人”后，若SEC后续认定该发行人聘用的会计师事务所连续三年未经PCAOB检查，则SEC应禁止该发行人的证券在美国的全国性证券交易所或者通过SEC管辖的任何其他途径（包括“场外交易”）进行交易。

如果在SEC对“涵盖发行人”颁发禁令后，该发行人向SEC证明其已聘用（has retained）向PCAOB注册的会计师事务所，且PCAOB已根据规定对该事务所进行了检查并令SEC满意（to the satisfaction of the Commission），则SEC应终止该交易禁令。

4、后续禁令——未经PCAOB检查的情况再次发生

在上述初始禁令被终止后，若SEC认定该发行人聘用的会计师事务所又有一个年度未经PCAOB检查，则SEC将针对该发行人重新颁布交易禁令，禁止该发行人的证券在美国进行交易。

在SEC对某“涵盖发行人”再次颁发交易禁令的5年后，若该发行人向SEC证明其将聘用（will retain）已向PCAOB注册的会计师事务所且PCAOB可根据规定对该事务所进行检查，则SEC应终止该交易禁令。

5、外国“涵盖发行人”额外的披露要求

外国“涵盖发行人”聘用的已向PCAOB注册的会计师事务所若在未检查年度内已为其出具了《审计报告》，则该发行人应在该年度项下提交的每一份表格中披露以下信息：1）在所涵盖的期间内，该事务所已为其出具了《审计报告》；2）该发行人成立或组建所在的境外司法辖区的政府实体（governmental entities）对该发行人持有的股份占比；3）该会计师事务所的分支机构或办事处所在的境外司法辖区的政府实体是否对发行人具有控制性的财产权益（controlling financial interest）；4）发行人的董事会或者发行人的经营实体（operating entity）的董事会中的中国共产党官员（official）信息；以及5）发行人章程（或同等组织文件）是否载有中国共产党党章（charter）。若有，还需附党章的相关内容。

6、术语解析

“发行人”（issuers）是指在美国全国性证券交易所挂牌或在美国柜台市场[2]上报价并须定期向SEC提交报告的主体，包括以美国存托凭证（American depositary receipt，ADR）的方式在美国证券市场进行交易的外国公司。在柜台市场与在证券交易所进行股票交易的发行人需履行相同的信息披露义务。

“外国发行人”是指符合以下情况的发行人：1）外国政府（包括政府及其政治分支），2）外国国民，或者3）根据外国法律成立或组建的公司或其他组织。例如在美上市的中国企业因符合3）的规定，均为外国发行人。

“未检查年度”是指发行人被SEC确定为“涵盖发行人”且向SEC提交报告的年度。

二、《外国企业问责法》增补的对象——《萨班斯-奥克斯利法》第104节

（一）《萨班斯-奥克斯利法》简介

2001年安然公司和世界通信公司等在财务造假事件曝光后相继倒闭，投资者遭受巨大损失，美国上市公司的公信力岌岌可危，资本市场风雨飘摇。

2002年2月14日，众议院金融服务委员会主席Mike Oxley及参议院银行、住房与城市事务委员主席Paul Sarbanes联合引入法案，旨在：1）强化上市公司的内部治理，2）提高公司信息披露的准确性和可靠性，3）确保财务信息真实反映公司的财务状况。该法案经国会两院通过后的正式名称为《上市公司会计改革与投资者保护法》（Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act）。同年7月30日，美国时任总统小布什将其签署成法，但公众多称其为《萨班斯-奥克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act）。

该法大幅修订了美国《证券法》和《证券交易法》，其中有三项改革备受关注：1）建立公众公司会计监督委员会（PCAOB），以监督会计师事务所为上市公司提供的会计、审计等服务；2）要求上市公司的主要执行官（principal executive officer(s)）和主要财务官（principal financial officer(s)）确认财务报告的真实性；3）对上市公司财务造假的行为科处重罚，最高可处2,500万美元的罚金和/或20年的有期徒刑。该法于2010年7月21日进行了修订。

（二）《萨班斯-奥克斯利法》第104节——PCAOB对已向其注册的会计师事务所的检查

1、对注册的会计师事务所开展持续检查

PCAOB应开展持续的检查计划，以评估已向其注册的会计师事务所及参与审计活动的关联人员在对发行人进行审计、出具《审计报告》等开展专业服务时遵守法律、PCAOB及SEC的规则、事务所本身的质量控制政策或者行业准则的情况。

2、检查频率

除另有规定或者开展特别检查外，1）针对通常每年为超过100家发行人出具《审计报告》的会计师事务所，PCAOB应每年开展一次检查；2）针对通常每年为不超过100家发行人出具《审计报告》的会计师事务所，PCAOB应至少每3年开展一次检查。

若其他的检查频率可更好的实现立法目的、保护公众利益和投资者利益，PCAOB可制定规则，以调整上述检查频率。PCAOB还可依职权或根据SEC的要求开展特别检查。

3、检查内容

1）检查、审查会计师事务所不同的办公地点、由不同的关联人员开展的审计和审核业务（可包括事务所与第三方之间正在进行的诉讼或争议相关的审计业务）；

2）评估事务所质量控制体系的充分性以及在该体系下事务所行文和沟通方法的适当性；

3）根据PCAOB的检查目的和职责，对事务所的审计、监督、质量控制流程进行其他必要或适当的测试。

4、检查结果

对于注册会计师事务所及其关联人员违反法律、PCAOB及SEC的规则、事务所本身的质量控制政策或者行业准则的情况（包括作为和不作为），1）进行识别；2）如有需要，上报至SEC与相关各州的监管机关；3）如有必要，启动调查或采取纪律处分。

5、检查报告

检查完毕后，PCAOB会将《检查报告》的初稿发送被检查的事务所确认，事务所可就初稿提交答复。针对该答复意见，PCAOB应采取修改初稿、继续/补充检查等措施。

除了PCAOB认定的机密或专有信息，《检查报告》应向公众公布，事务所的答复应当作为《检查报告》终稿的附件一同公布。但如果被检查的会计师事务所在《检查报告》终稿作出后的12个月内解决了PCAOB提出的关于质量控制体系的批评或发现的缺陷并令SEC满意，则上述关于批评或缺陷部分的内容不予公布。

6、向SEC申诉

被检查的会计师事务所可在以下事件发生后的30日内向SEC申诉：1）事务所就《检查报告》初稿向PCAOB提交答复后，仍对终稿持有异议；或者2）在发布《检查报告》终稿后的12个月内，事务所对PCAOB不满意其整改情况的结论持有异议。SEC审查上述申诉后出具的意见是对相关事项的终局裁决。

三、对《外国企业问责法》的深度解读

（一）执法主体

1、美国证券交易委员会（SEC）

《外国企业问责法》规定：1）SEC应确定“涵盖发行人”；2）“涵盖发行人”需向SEC证明自身不被境外司法辖区的政府实体所有或控制；3）若SEC认定某“涵盖发行人”聘用的会计师事务所连续三年未经检查，将禁止该发行人的证券在美国进行交易；4）SEC拥有对上述交易禁令有终止、再次施加、再次终止的权力。

SEC成立于美国《证券交易法》生效的当天（1934年6月6日），旨在保护公平的市场交易，避免投资者遭受欺诈。根据美国1933年《证券法》的授权，SEC逐步制定了一系列为细化信息披露的内容及程序的法规和规则，并先后依据上述规范性文件颁布了一整套的信息披露表格（如K系列、Q系列表格）和公开披露系统（如EDGAR、IDEA系统）。目前，SEC主要有五项职责：1）保护投资者的合法权益；2）协助企业合法融资；3）执行联邦层面的证券法；4）规范美国的证券市场，以及5）汇总并公示金融数据。SEC的角色基本等同于中国的证券监督管理委员会。

2、公众公司会计监督委员会（PCAOB）

《外国企业问责法》要求SEC确定“涵盖发行人”，其中的条件之一即为发行人聘用的已向PCAOB注册的会计师事务所含有位于美国境外司法辖区的分支机构或办事处，且PCAOB认为该境外司法辖区当局阻碍了其对事务所进行彻底的检查或调查。若某“涵盖发行人”聘用的会计师事务所连续三年未经PCAOB检查，则SEC应对其颁发交易禁令。此后，若“涵盖发行人”向SEC证明其已聘用向PCAOB注册的会计师事务所且经PCAOB检查并令SEC满意，则SEC应终止该交易禁令。

PCAOB是由美国国会设立的一家非盈利公司，成立于《萨班斯－奥克斯利法》生效的当天（2002年7月30日）。其总部位于美国华盛顿特区，遵守特区《非盈利公司法》的规定。PCAOB受SEC监管，PCAOB制定的规则、标准和预算需经SEC批准。

会计师事务所只有在PCAOB注册后，方可对在美上市的公司出具《审计报告》。因此，任何为在美上市的公司提供《审计报告》的会计师事务所（包括外国会计师事务所），均须遵循1）《萨班斯－奥克斯利法》；2）SEC据此颁布的其他法规；以及3）SEC、PCAOB规定的其他准则和标准。《萨班斯－奥克斯利法》进一步规定，对虽未向美国上市公司出具《审计报告》，但在审计过程中发挥实质性作用的外国会计师事务所，PCAOB也可以要求其进行注册并对其开展监督。

目前，PCAOB主要有四项职责：1）向为发行人、经纪人和交易商提供审计服务的会计师事务所提供注册；2）设立针对审计和相关认证、质量控制、道德规范和独立性等方面的标准；3）检查注册的会计师事务所的审计和质量控制体系；以及4）查处注册的会计师事务所及关联人员违反法律、法规或者专业标准的行为。此外，PCAOB还进行经济研究和风险分析，与利益相关方以及国内外其他监管机构接洽。总而言之，PCAOB负责监督上市公司的审计工作，实现《审计报告》信息完整、准确和独立，以保护投资者和社会公众的利益。PCAOB还负责监督对经纪人和交易商的审计以及后两者根据联邦证券法提交的合规报告。

截至2020年12月23日，来自全球93个司法管辖区1,700多家会计师事务所已向PCAOB注册，其中，来自中国内地的有38家、来自中国香港的有27家。

（二）PCAOB对会计师事务所的检查

PCAOB的检查工作包括评估事务所审计工作的质量控制体系的充分性和有效性。根据事务所的规模、声誉以及其审计对象的复杂程度，PCAOB检查的范围和流程会有所不同。PCAOB通常以风险为导向确定每个事务所的具体检查领域并选择接受检查的审计文件，在确定风险时通常会考虑以下因素：对该事务所过往的检查结果、发行人所属行业、类似企业的公司财务状况、重新发布财务报告的情况等。

（三）未经检查的“3年”期间

如上文所述，《萨班斯-奥克斯利法》第104节规定，对于通常每年为不超过100家发行人出具《审计报告》的已向PCAOB注册的会计师事务所，PCAOB应至少每3年开展一次检查。

根据PCAOB的官方数据，2019年1月至2020年6月，来自中国内地的16家[3]已向PCAOB注册的会计师事务所出具了对在美上市的202家公司[4]的《审计报告》。上述16家事务所年平均出具《审计报告》的数量不超过100家。

我们暂未对第三国会计师事务所出具《审计报告》的数量进行分析，但根据媒体报道及相关数据，极少有美国境外的会计师事务所年均为超过100家的在美发行人出具《审计报告》。据此，《外国企业问责法》规定了3年“未经检查”的期限。

（四）终止初始交易禁令后，PCAOB的检查频率提升至每年1次

《外国企业问责法》规定，在SEC终止了对某“涵盖发行人”的初始交易禁令后，若SEC认定该发行人聘用的会计师事务所又有一个年度未经检查，则应重新颁布交易禁令，禁止该发行人的证券在美进行交易。据此，在终止初始交易禁令后，PCAOB对“涵盖发行人”聘用的会计师事务所的检查频率自三年1次上升为每年1次。

（五）“5年”停牌观察期的规定形同虚设

《外国企业问责法》规定，在SEC对某“涵盖发行人”再次颁发交易禁令的5年后，若该发行人向SEC证明其将聘用已向PCAOB注册且PCAOB可进行检查的会计师事务所，则SEC将终止该交易禁令。

区别于SEC针对初始禁令要求发行人1）实际聘用已向PCAOB注册的会计师事务所，2）PCAOB已根据规定对该会计师事务所进行检查，且3）令SEC满意，SEC方可结束该交易禁令；SEC针对后续禁令仅要求发行人承诺将聘用PCAOB可进行检查的注册会计师事务所。从字面上看该要求着实很低。

理论上，“涵盖发行人”可在上述后续交易禁令颁发后停牌等待5年，此后通过承诺而寻求解除交易禁令。但美国每个交易所都有关于上市和持续交易的要求。当公司股价极低、销售额大幅减少或宣布破产时，交易所可依职权要求发行人退市，发行人亦可选择主动退市，以期更好地控制投资者的反应并获得一定的支持。实践中可能罕有企业停牌等待5年，更多的可能会选择自行退市。

（六）针对中国共产党官员的点名规定

根据《外国企业问责法》的规定，外国“涵盖发行人”在PCAOB未开展检查的每一年度内，应在该年度项下提交的每一份表格中披露发行人的董事会或者发行人的经营实体的董事会中中国共产党官员的姓名以及发行人章程是否载有中国共产党党章及相关内容。针对某国执政党规定额外的披露要求，这在美国证券立法史上绝无先例，充分体现《外国企业问责法》长戈直指向中国。

据美国多家媒体报道，美国国务院于2020年12月2日提出动议（move），将限制中国共产党党员及其直系亲属赴美旅行。但截至2021年1月4日，美国国务院官网上暂未公布该消息。

（七）《外国企业问责法》的语焉不详之处

1、SEC是否以及如何公布“涵盖发行人”

该法要求SEC确定“涵盖发行人”，却并未说明1）SEC予以确定的时间框架，2）是否在确定后予以公布，以及3）如若公布，公布的时限与形式。

通过分析美国财政部、商务部、国防部、联邦通讯委员会（FCC）对各自黑名单的管理方式，我们预测SEC后续可能会通过列举式的清单（即指定具体的发行人）或者以概括式的描述（例如符合条件的来自特定国家的发行人）公布被确定的“涵盖发行人”。

2、“涵盖发行人”不提交自证材料的后果

该法要求被确定的“涵盖发行人”向SEC证明自身不被境外司法辖区的政府实体所有或控制，却并未说明“涵盖发行人”不提交相关材料可能面临的后果。我们预测SEC可能会在后续发布的规则中予以说明。

3、PCAOB的检查如何“令SEC满意”

根据该法的规定，SEC对“涵盖发行人”颁发初始交易禁令后，若后者向SEC证明其已聘用向PCAOB注册的会计师事务所，且PCAOB已对该事务所进行了检查并令SEC满意，则SEC应结束该初始交易禁令。

但如何“令SEC满意”以及令其满意的量化标准，该法并未予以说明。尽管如此，我们不难想象，该标准的要求之高、需披露的信息之多、与发行人应遵守的母国法的冲突之大。

4、何谓“控制性的财产权益”

根据该法的规定，外国“涵盖发行人”在未检查年度内，若注册会计师事务所已为其出具了《审计报告》，应在该发行人提交的该年度项下的每一份表格中披露该注册会计师事务的分支机构或办事处所在的境外司法辖区的政府实体是否对发行人具有控制性的财产权益。

但何谓“控制性的财产权益”，该法并未予以说明。我们根据美国证券法领域的其他规定推断此处指控股股东或普通合伙人等。

5、中国共产党“官员”的标准

根据该法的规定，上述外国“涵盖发行人”应在提交的表格中披露发行人的董事会或者发行人的经营实体的董事会中中国共产党官员的姓名。

区别于党员（member），共产党“官员”（official）应当担任何种职务级别，该法并未予以说明，为该法的实际可操作性带来疑问。

四、为在美发行人提供审计服务的中国内地会计师事务所面临的困境

出于对数据保护、语言沟通以及经济成本方面的考量，绝大部分在美上市的外国发行人选择由母国/地的会计师事务所开展审计业务并出具《审计报告》，部分选择了美国会计师事务所的境外发行人通常也会聘用母国/地的会计师事务所提供部分协助。

根据《萨班斯-奥克斯利法》第105节“调查与纪律处分”的规定，PCAOB在对注册会计师事务所进行调查（investigate，区别于104节的“检查”）的过程中，可要求该事务所和/或关联人员提供证言；此外，若PCAOB认为与调查的关系重大，还可要求会计师事务所和/或关联人员提供且所掌握的审计工作底稿及其他任何文件或信息，无论会计师事务所或者关联人员位于何地。若违反了上述要求，相关的会计师事务所和/或关联人员可能会面临纪律处分、行政处罚（常见的有行政罚款及吊销事务所的注册），情节严重的可能被移送美国司法部进行进一步的刑事调查。

根据《萨班斯-奥克斯利法》第106节“外国会计师事务所”的规定，为在美发行人出具或参与出具《审计报告》的外国会计师事务所应与美国会计师事务所遵守同样的规定、适用相同的标准。若外国会计师事务所在其他事务所为在美发行人出具《审计报告》的过程中提供了审计意见或其他实质性服务，则该外国会计师事务所被自动视为同意以下事项：1）在PCAOB或SEC就该《审计报告》进行调查时，向其提供工作底稿；且2）就该要求提供底稿的执法活动接受美国联邦法院的管辖。

由此可见，会计师事务所无论在何处设立、是否向PCAOB注册、是否最终出具《审计报告》，只要其为在美上市的发行人提供了实质性的审计服务，均应遵守美国证券相关法律的规定，在PCAOB或SEC开展调查的过程中，应其要求配合提供相关工作底稿。

实践中，中国大陆境内为在美上市的发行人提供审计服务的会计师事务所（特别是向PCAOB注册的会计师事务所）持续面临的困境正来自《萨班斯-奥克斯利法》第105节与第106节的规定。区别于常规性的检查，调查通常是在检查发现问题后的后道程序，因此往往需要提供工作底稿、审计对象的其他材料等信息。而中国大陆境内的会计师事务所若遵守上述要求，则可能违反《中华人民共和国国际刑事司法协助法》[5]和已于2021年1月1日实施的《档案法》。此外，若会计师事务所的审计底稿和/或发行人的相关数据构成国家秘密，则未经监管机关的同意，擅自向境外提供的行为还有可能违反《保守国家秘密法》。

五、《外国企业问责法》的直接影响

（一）在中美签署双边合作协议之前，在美上市的中国公司将有较大可能被确定为“涵盖发行人”

如上所述，任何企业一旦进入美国资本市场成为“发行人”，都必须遵守美国相关的法律要求，包括定期向SEC提交经审计的财务报告。为该等公司出具《审计报告》的会计师事务所均须向PCAOB注册并接受其检查。

关于对美国境外的注册会计师事务所的检查，PCAOB可单独进行，也可与当地监管机构联合开展。根据PCAOB公布的信息，其已与24个境外国家/地区[6]（包括台湾）的审计监管机构签订了正式的合作协议，定期对受PCAOB及相关国家审计监管机构双重管辖的会计师事务所开展联合检查，以提高相关《审计报告》的真实性、准确性、完整性，节约行政成本并解决潜在的法律冲突。

2013年5月7日，中国证券监督管理委员会和中国财政部与美国PCAOB签署执法合作备忘录（MOU），正式开展中美会计审计跨境执法合作。但PCAOB认为中国并未与其签署正式合作协议，并点名批评中国政府阻碍其检查位于中国大陆和香港的已向PCAOB注册的会计师事务所。

2020年4月27日，中国证监会有关负责人就瑞幸财务造假事件答记者问时指出，中国证监会一向对跨境监管合作持积极态度，在国际证监会组织（IOSCO）多边备忘录等合作框架下，中国证监会已向多家境外监管机构提供了23家境外上市公司相关审计工作底稿，其中向美国PCAOB提供了共计14家上市公司的审计工作底稿。2019年10月，中美双方对香港会计师事务所审计的、存放于中国内地的在美上市公司审计工作底稿调取事宜也达成了共识，目前双方的合作渠道畅通。与此同时，中国证监会积极推进与境外审计监管机构的合作。对于美国PCAOB要求入境检查向其注册的中国会计师事务所的要求，双方仍在寻找各方皆能接受的检查方案。

根据美中经济与安全审查委员会（USCC）公布的数据，截至2020年10月2日，共有217家中国公司在美国三大证券交易所[7]上市，总市值达2.2万亿美元，其中国国有企业有13家。根据SEC公布的数据，截至2020年12月18日，共有155家中国公司在美国发行存托凭证。

在中国证监会与PCAOB签署双边合作协议之前，由于PCAOB无法入境中国对注册会计师事务所开展检查，我们预测在美上市的中国企业有较大可能被确定为“涵盖发行人”。

（二）在美上市的中国公司有较大可能会主动退市

《外国企业问责法》对来自境外（特别是来自中国）的发行人提出了更高的披露要求（例如披露该发行人所在司法辖区的政府实体对其的持股比例、发行人或发行人的经营实体的董事会中中国共产党官员的信息）且对未满足检查要求的发行人设置了交易禁令。无法使PCAOB开展检查的外国发行人将面临交易禁令。

因此，该法很可能减损中国企业乃至部分第三国企业赴美上市的热情，而已在美国上市的公司很有可能因为无法满足PCAOB的检查要求而选择主动退市。

自2017年12月，香港实施了制度性的改革（例如认可“同股不同权”机制）。而且，在香港上市的红筹架构（包括VIE架构）搭建方式与在美国上市非常类似。2019年11月26日，阿里巴巴赴港二次上市，拉开了中概股回归的大幕。此后，京东、网易、新东方、中通快递等在美上市的中国公司纷纷赴港二次上市。我们预测，《外国企业问责法》的实施可能为香港资本市场带来又一波高潮，后续或有更多的中概股公司考虑赴香港或内地上市。

六、美国近期利用相关证券法规对中国企业实施打击

近期，美国政府对涉及美国境内资本市场交易的中国企业实施精准打击。

2020年8月6日，美国总统金融市场工作组（PWG）发布《关于保护美国投资者防范中国公司重大风险的报告》，建议针对美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）无法实施检查的辖区（包括中国），提高上市门槛、加强信息披露要求、强化投资风险提示，并要求已在美上市公司最迟于2022年1月1日前满足PCAOB开展检查的相关要求。

2020年11月12日，特朗普签发《关于应对与“中方涉军企业”相关的证券投资威胁的行政命令》（第13959号总统行政令），禁止美国投资者参与“中方涉军企业”的境内外证券融资。根据该行政令，自2021年1月11日起，任何美国主体不得购买华为、海康威视、中国移动等31家“中方涉军企业”公开发行的证券、其衍生证券及用于为该等证券提供投资机会的证券（简称为“购买其公开发行的证券”），但在2021年11月12日之前，仅为全部或部分剥离其自2021年1月11日前持有的31家“中方涉军企业”的证券，而进行有偿购买或销售的除外。

后续被认定的“中方涉军企业”自被认定后的60日起，任何美国主体不得与购买其公开发行的证券，但截至被认定之日起365日内，仅为全部或部分剥离其在该等企业被认定后的60天内所持有的证券，而进行有偿购买或销售的除外。

该行政令生效后，2020年12月4日，指数提供商英国富时罗素公司（FTSE Russell）宣布并于12月21日开盘前将包括中交建、海康威视等在内的8家[8]“中方涉军企业”的股票从其旗下产品中移除。同年12月9日，标普、道琼斯指数宣布并于12月21日开盘前将前述8家以及中国建筑集团、中芯国际共10家“中方涉军企业”的股票或者债券从相关指数中移除；12月15日，著名指数出具公司美国明晟（MSCI）宣布将于2021年1月5日交易结束后将中芯国际、海康威视、中国中车、中铁建、中科曙光、中交建、东方红卫星共7家“中方涉军企业”从其全球可投资市场指数（global investable market indexes）中除名。

12月，美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）将“中方涉军企业”创设为单独的制裁项目（Chinese Military Companies Sanctions）。12月28日，OFAC公布了“中方涉军企业”清单（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List）并发布了5个常见问答（FAQs），明确表示其将指定被一个或多个“中方涉军企业”拥有（own）或控制（control）的发行公开交易证券的主体。可见，美国国防部与财政部已联动执法共同打击中国企业，且将不断扩大打击范围。

12月31日，纽约证券交易所宣布，为遵守第13959号总统行政令，将于2021年1月7日至11日对中国移动、中国电信及中国联通（香港）三家中国公司进行退市处理。我们此前在《11家中国企业被美国防部新增至“中方涉军企业”清单 或将被采取IEEPA项下的调查及限制措施》一文中分析过，中国通信服务运营商在美面临“涉军”、证券监管及“清洁运营商”三重风险，应给予充分关注，及早排查自身业务并制定综合应急预案。我们预计美国纽交所、纳斯达克（NASDAQ）和美国证券交易所（AMEX）等证券交易场所可能陆续会对被认定为“中方涉军企业”及其子公司的中国主体提出退市要求。

七、应对建议

（一）对已在美上市的中国企业的建议

我们建议已在美上市的中国企业立即评估涉美证券的资产并根据自身已/将被美国国防部、财政部认定为“中方涉军企业”的情况，在专业人士的指导下作出应对预案并提前寻求替代的融资途径。若最终决定在美退市，则退市相关事宜需尽早制定具体方案并严格遵守美国证券法的规定。

此外，上述企业还须警惕美国利用在域外广泛适用的《反海外腐败法》（FCPA）对其实施打击。FCPA针对“发行人”特别设置了“会计账簿和记录条款”：发行人须设立并保持“内容合理详尽”的账簿、记录及账户，还须使用充分有效的会计系统，并保留必要的交易记录。关于归责原则，若发行人在本国或外国公司中拥有超过50％的投票权，则有义务确保其子公司遵守FCPA会计条款，否则发行人将对子公司违反FCPA会计条款的行为承担法律责任。

（二）对拟赴美上市的中国企业的建议

如上所述，在中美两国签署双边合作协议之前，PCAOB无法入境中国对为在美上市的中国发行人提供审计服务的注册会计师事务所开展检查。因此，我们建拟赴美国上市的中国企业：一是评估自身被认定为“中方涉军企业”及其子公司的情况；二是关注《外国企业问责法》的执行情况，分析是否存在一经上市即面临因PCAOB无法检查而带来的合规性风险；三是关注中美两国的证监部门关于合作协议的磋商动态；四是考虑是否转向香港市场。如前所述，阿里巴巴、京东、网易、新东方等巨头已赴港二次上市。拟近期在美上市或已处于赴美上市准备阶段的中国企业，可在专业人员的分析评判后，考虑按原定计划在美上市，保持观望并择机在香港二次上市，届时若在美面临禁止交易或退市危机，尚有足够“退路”。但由于香港联交所对于VIE架构采用“narrowly tailored”原则（严格限制合约安排），相关企业可能需要进一步调整集团业务并重组股权。

（三）对为在美发行人提供审计服务的中国会计师事务所的建议

如上所述，不区分设立国家、是否向PCAOB注册、是否最终出具《审计报告》，为在美上市的发行人提供了实质性审计服务的会计师事务所均应遵守美国证券法领域的规定，在PCAOB或SEC开展调查的过程中，按照要求配合提供相关工作底稿，否则将面临纪律处分、行政处罚或刑事调查。

因此，如何平衡国内法规定和美国监管机关的要求是中资会计师事务所在今后继续为在美上市的发行人提供审计服务时不得不审慎思考的问题。我们建议相关会计师事务所密切关注美国后续关于《外国企业问责法》的实施细则、中美两国关于开展协助的磋商情况，仔细研读中国关于数据出境的法律要求以及美国关于外国会计师事务所的特殊性规定，在面临美国监管机关调取审计底稿的要求时，借助专业人士进行评估、抗辩及进一步应对。

（四）对中国政府的建议

企业跨境融资有利于丰富当地资本市场的投资选择，实现投融资主体的共赢。而在何国/地上市，除考虑公司的发展战略与拟上市国家/地区业务的关联度、上市的成本（包括初始上市与后续维护的成本）外，拟上市国/地的法律制度、上市标准亦是重要的考量因素。

市场竞争首先是制度规则的竞争。经过多年的发展，我国目前已基本形成了一整套与国际通行原则基本相符的法律框架、交易规则和监管体系。如何进一步增强我国资本市场的国际竞争力，我们认为一是要立足国情，消除制度壁垒，畅通境内外企业在中国境内融资的渠道；二是要增加我国在涉及资本市场对外开放的国际规则制定过程中的话语权；三是要增强我国在国际证券监管合作和跨境执法协作中的主动权。与包括美国在内的境外证券监管机构加强合作，共同打击跨境违法违规行为，依法保护各国投资者的合法权益。

声明：

本文仅代表作者观点，不作为投资参考，以此交易风险自担。

脚注：

1.2019年9月，Tom Cotton与其他3位国会议员联名致信美国防部长，推动2020年6月24日美国国防部公布第一批“中共涉军企业”清单。

2.美国的资本市场层次多样，满足了不同的投资需求，既有集中大量优质上市公司的纽约泛欧证交所（NYSE Euronext）、纳斯达克（NASDAQ-OMX）的全国性交易所，又有地方性证券交易市场，同时还有OTC柜台交易市场和更为初级的粉单市场（Pink Sheet Market）。

3.分别为德勤、德勤华永、毕马威华振、安永华明、安永、普华永道中天、致同（曾用名：京都天华会计师事务所）、立信、北京天同信、大华、捷安/安杰（大陆成员所：北京中瑞诚会计师事务所）、天职国际、北京安舜、中审众环（上海分所）、信永中和、瑞华（曾用名：国富浩华会计师事务所）。

4.上述202家公司的全球市值约1.8万亿美元，其中前十大公司的总市值约为1.3万亿美元。

5.该法第四条规定：非经中华人民共和国主管机关同意...中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。

6.PCAOB先后与加拿大、韩国、澳大利亚、新加坡、英国、瑞士、挪威、日本、以色列、中国台湾、荷兰、迪拜、西班牙、法国、瑞典、丹麦、匈牙利、希腊、卢森堡、德国、芬兰、意大利、爱尔兰、奥地利的审计监管机构签署了合作协议。

7.美国三大证券交易所分别是纽约证券交易所（NYSE）、纳斯达克（NASDAQ）和美国证券交易所（AMEX）。

8.分别为中国交通建设集团有限公司、中国东方红卫星股份有限公司、中国核工业建设股份有限公司、杭州海康威视数字技术股份有限公司、中国中车股份有限公司、曙光信息产业股份有限公司、中国化学工程集团有限公司、中国铁道建筑集团有限公司。

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专家介绍

蔡开明

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护、国际贸易救济、跨境投资与并购等相关业务。目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT 海外常年美国地区法律事务的法律顾问、中国机电产品进出口商会法律顾问、中国轻工产品进出口商会法律顾问、中国纺织品进出口商会法律顾问、石家庄仲裁委仲裁员、走出去智库（CGGT）特约专家。

蔡开明律师的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、国务院发展研究中心国际技术经济研究所、浙江省商务厅、上海商委、中兴通讯、招商局集团、腾讯、联想、阿里巴巴、小米、京东方、传音手机、华大基因、北方工业、中科曙光、锐捷网络、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、华泰证券、中广核陆丰核电有限公司、安塞乐米塔尔、葛洲坝集团、佳通轮胎等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。蔡律师参与了北京律协组织编写的《“一带一路”沿线六十五个国家中国企业海外投资法律环境分析报告汇编》。

获奖情况：

  ·入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；

  ·入选2020年钱伯斯新设的“出口管制和经济制裁”领域推荐律师；

  ·入选法律 500 强（Legal500）亚太地区 WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；  

  ·入选 LegalBand 国际贸易/WTO 中国顶级律师（2020）；

  ·入选世界知名法律刊物 Who's Who Legal 2020 年度全球杰出律师；

  ·入选 GLE（Global Law Experts）国际贸易领域推荐律师；

  ·被《中国商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）评为 A-List 精英律师（China’s A-list lawyers, 2018）；

  ·入选英国 Corporate INTL 杂志“Who’s Who Advisor Handbook 2016”中国地区贸易领域推荐律师。

《应对出口管制和经济制裁实务指南｜高科技、金融、基础设施、航运四个行业应对策略报告》并附《中国出口管制法的影响和对策》。精简版为免费版本，详细版为付费版本。如您需要，请给智库公众号留言（姓名、机构、职务、电话、邮箱），我们尽快与您联系。

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