跨境合规观察 | 美国发布《香港商业咨询公告》，并更新香港相关制裁SDN清单【走出去智库】

Original 蔡开明律师团队走出去智库 2022-05-01

走出去智库观察

当地时间7月16日，美国国务院、商务部、国土安全部及财政部共同发布《香港商业咨询公告》，宣称中国实施《香港国安法》导致“重大的结构性变化”，会对在港经营的美企和个人产生不利影响。同日，美国财政部海外资产办公室将7个中国籍自然人添加特别指定国民名单加以制裁。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明指出，美国此次发布的《香港商业咨询公告》中存在众多歪曲事实的部分/观点，但可以肯定的是，美国政府在后续对华政策中或将香港相关制裁作对中国实施并执行制裁措施的窗口之一，或升级对香港相关的制裁，而对于涉香港-美国业务相关实体更应当关注积极中国及美国相关国家立法、执法动向，建立健全企业自身合规体系，以最大程度降低风险。

《香港商业咨询公告》有哪些具体内容？涉港机构和个人如何应对？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、由于结构性变化，在港经营或与受制裁的自然人/实体有接触的企业、自然人及其他人/组织，包括学术机构、研究服务提供者及投资者(以下简称“企业及个人”)，应留意香港法律及规例的更改，意识到在港经营的潜在声誉、监管、财务及法律风险。

2、《公告》主要介绍了中国《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》、《反外国制裁法》、《香港国安法》的相关规定，并“警示”在港经营企业及个人应意识到与受美国制裁实体及个人进行特定类型合作的潜在后果。

3、建议涉香港-美国业务相关主体应当建立健全企业合规体系，排查自身所开展的交易，同时根据此前美国颁布的《香港相关制裁条例》确认交易所属范围及被制裁风险。

正文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明阮东辉

北京大成律师事务所

2021年7月16日（美东时间），美国国务院、商务部、国土安全部及财政部共同发布《香港商业咨询公告》（Hong Kong Business Advisory）（以下简称“《公告》”）以强调中国政府和香港特区政府所采取的行动带来的所谓的“日益增长的风险””及对在港经营美企或产生的“不利影响”。[1]同日，美国财政部海外资产办公室（OFAC）根据2020年时任美国总统特朗普签署的《香港自治法》（Hong Kong Autonomy Act of 2020）及第13936号行政令规定将7个中国籍自然人添加到特别指定国民名单（SDN）并明确适用次级制裁。

一、《香港商业咨询公告》主要内容：

《公告》标题为“香港地区商业经营的风险及考虑”，在概述及背景部分宣称中国在2020年6月实施的《香港国安法》导致“重大的结构性变化”，“大大削弱了香港地区的自治权”，以致于以往仅限于中国内地的“商业和法治风险”，现在香港日益成为担忧（涉及贸易、关税、知识产权等）并会对在港经营的美企和个人产生不利影响。由于结构性变化，在港经营或与受制裁的自然人/实体有接触的企业、自然人及其他人/组织，包括学术机构、研究服务提供者及投资者(以下简称“企业及个人”)，应留意香港法律及规例的更改，意识到在港经营的潜在声誉、监管、财务及法律风险。这些风险可概括为四类：1）实施《香港国安法》后企业面临的风险；2）数据隐私风险；3）透明度及获取关键商业信息的风险，以及4）与受制裁的香港/中国实体或个人进行商业往来的风险。具体而言：

（一）实施《香港国安法》后企业“面临的风险”

在本部分，《公告》主要介绍了《香港国安法》相关内容并强调该法实施后，在港经营的企业和个人“面临更大风险”。具体而言，《公告》称：1）香港个人因在报纸上发表文章、参与常规的“民主程序”、发表有关中共的意见以及参加公众集会而被逮捕；2）《香港国安法》确立了分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪、勾结外国或者境外势力危害国家安全罪，并对违法行为可处刑事罚款、监禁、终身监禁等措施；3）公告特别强调《香港国安法》第三十一条，既对违反本法的公司、团体等法人或者非法人组织的处罚（包括罚金、吊销许可证等），以及第三十六条、第三十七条，既该法适用的主体及范围（包括在香港实施犯罪的任何人，香港居民/实体在香港以外地区犯罪，在香港发生的犯罪行为）；4）香港当局已经根据该法对外国公民进行逮捕，包括一名美国公民，被逮捕的人或被没收旅行证件、被阻止离开香港。香港特区立法会于2021年4月28日三读通过《2020年入境（修订）条例草案》，新修订的入境条例将于8月1日生效。“该项修订或允许香港当局对包括非香港居民在内的寻求离境的个人实施离境禁令”；5）《香港国安法》在香港设立了驻港国安公署（OSNS)作为中央人民政府的派出机构，不受香港政府（包括其司法机构）管辖，授权OSNS而非香港法院对特定违反《香港国安法》的案件行使管辖权。此外，《香港国安法》还成立了维护国家安全委员会，由行政长官领导，向中华人民共和国负责。”

（二）、数据隐私风险

在本部分，《公告》主要强调并“警示”在港经营企业及个人或面临“未经授权的电子监控和向当局交出数据相关风险”。具体而言：1）《香港国安法》增加了中国内地和香港当局利用“扩大的司法权限”从在港经营企业及个人收集可能违反国家安全的数据的风险。“国家安全或被当局用作惩罚任何被认为是反对香港地区或中国当局的行为或言论的法律借口。”；2）《香港国安法》赋予香港执法部门广泛的权力，在涉及国家安全的案件，可以在行政长官（而非法院）批准的情况下进行窃听或电子监视；3）《香港国安法》授权香港执法部门进行搜查，包括搜查电子设备，以寻找国家安全案件中的证据；允许香港执法部门要求互联网服务供应商提供或删除与国家安全案件有关的数据和其他信息，“且两者均不受司法监督”；4）《国家安全法》授权“由中国大陆司法人员组成的驻港国安公署在香港收集数据。

此外，《公告》强调中国正在通过出台《网络安全法》、《数据安全法》草案和《个人信息保护法》及相关法规草案，为全面的数据政策体系奠定基础。“这些草案并未将中国的监管管辖权延伸至香港，但美国企业应意识到，中国的立法可能很快就会在香港实施或通过。”

（三）、透明度及获取关键商业信息的风险

在本部分，《公告》主要举例香港政府部门/人员对于危害中国国家安全的媒体活动所实施的措施并就此“警示”在港经营的依赖新闻自由、开放的企业或会可能面临信息获取受限的问题、《公告》称自《香港国安法》实施以来，香港当局对言论自由，尤其是新闻自由施加了更大的压力。具体而言，1）在香港政府官网表态方面：今年3月，国务院港澳事务办公室主任夏宝龙发表落实‘爱国者治港’根本原则的讲话，《公告》称可根据该讲话得知“原则也将延伸到媒体领域”；香港特首林郑月娥发誓要铲除“假新闻”；香港地区警务处处长邓炳强将假新闻描述为国家安全问题并在今年4月申明，“一旦发现违法证据，警方将执法并起诉记者”。（据其他媒体显示，原话为“有证据显示该人犯法，警方就会采取行动”）；2）在法规、条例制定方面：今年6月11日，香港特区政府基于《香港国安法》宣布修改《电影检查条例》使电影审查相关部门能够“禁止”任何“被认为支持或美化可能危害国家安全的行为”的电影；3）在执法措施方面：今年2月，香港特区政府发表报告批评香港电台（RTHK）在编辑实践中存在“缺陷”；香港地区当局拘捕并起诉一名记者，罪名是在为调查报道获取公开信息时做出虚假陈述；今年6月17日，香港警方国家安全部以涉嫌“勾结外国或与外部势力勾结危害国家安全”为由逮捕包括《苹果日报》母公司 Next Media的总编辑兼首席执行官在内的五名高级行政人员。同日，香港警方搜查了“民主报纸”《苹果日报》的办公室，搜集涉嫌违反《香港国安法》的证据。警方在记者会上表示，这五名被捕人员被控与外国机构合谋，在《香港国安法》上发表数十篇文章，以寻求对中国境内和香港地区实施制裁，破坏了此前作出的《香港国安法》不会追溯适用的承诺。此外，警方还冻结了属于《苹果日报》及其两家关联公司的230万美元资产，香港交易所暂停了 Next Media的股票交易。

（四）、与受制裁的香港/中国实体或个人进行商业往来的风险

在本部分，《公告》主要介绍了中国《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》、《反外国制裁法》、《香港国安法》的相关规定，并“警示”在港经营企业及个人应意识到与受美国制裁实体及个人进行特定类型合作的潜在后果。具体而言：1）《公告》重点提及《阻断办法》第五条、第七条，《反外国制裁法》中的第三条（反制情形）、第五条（被反制的其他对象）、第六条（反制措施）、第七条（国务院有关部门依据《反外国制裁法》第四条至第六条规定作出的决定为最终决定），《香港国安法》的第29条（犯罪情形）。

该部分同时提及2020年8月8日,香港金管局发布的指引。根据该指引，“外国政府实施的单方面制裁举动,不属于国际针对性金融制裁制度的一部分,在香港亦无法律效力。”《公告》建议为履行美国制裁合规，在港经营的在港经营企业及个人应基于对所涉法律、商业和商业风险的全面评估，在评估是否继续向受单方面制裁指定的个人或实体提供银行服务时，[受监管机构]的董事会和高级管理层应特别注意公平对待客户的原则，同时谨慎不遵守美国制裁或导致美国法律下的民事及刑事处罚。

此外，针对香港相关制裁，《公告》重申美国了美国相关制裁机构，要求在港经营企业及个人意识到与受制裁个人或实体进行特定类型合作的潜在后果。具体而言：1）美国个人和实体，在未有取得财政部外国资产控制办公室（OFAC）的一般或特定许可或其他豁免的情况下，不得与被冻结主体（blocked persons）进行特定交易，OFAC“强烈鼓励”受美国管辖的组织以及在美国境内或与美国/美国人开展业务、或交易美国原产的商品/服务的外国实体(包括外国金融机构)采用基于风险的方法，通过制订、实施、并定期更新制裁合规计划进行制裁合规工作；2）BIS。除OFAC制裁外，根据第13936号行政令，企业及个人应注意美国商务部工业与安全局（BIS）于2020年12月23日（美东时间）将香港地区取消为《出口管理条例》（EAR）项下的单独目的地。在此之后，所有 EAR 受控物项若运往香港或从香港出口、再出口或转运（国内）将被视为向/从中国出口、再出口或转运（国内）。出口商应注意，适用于军事最终用途或军事最终用户（包括军事情报用户）的限制现在适用于香港；3）根据美国国会通过的《香港自治法案》（The Hong Kong Autonomy Act (HKAA)）的规定，经美国国务卿在与财政部部长磋商后认定的任何人若对中国未能履行HKAA下定义的《联合声明》或《香港基本法》所规定的义务有/曾有/试图产生实质贡献，则可对其实施资产封锁制裁和签证限制；HKAA规定若财政部长与国务卿磋商后，可以对确认在知情的情况下与符合上述标准的外国人进行重大交易的外国金融实施特定制裁。美国国会通过的《香港人权与民主法案》 (HKHRDA)规定，若美国总统认定外国人对下列行为负有责任，则对该外国人实施资产冻结和签证限制：1）在香港地区对任何人实施法外引渡、任意拘禁或酷刑，或2）在香港地区发生的其他严重侵犯人权的行为。

二、香港制裁SDN清单更新

同日，美国财政部海外资产办公室（OFAC）根据2020年时任美国总统特朗普签署的《香港自治法》（Hong Kong Autonomy Act of 2020）及第13936号行政令将以下7个中国籍自然人添加到特别指定国民名单（SDN）并标注适用次级制裁：

1、陈冬，福建罗源人，现任中央政府驻港联络办副主任（2017年-）

2、何靖，广东湛江人，现任中央政府驻港联络办副主任（2017年-）

3、卢新宁，江苏淮阴人，现任中央政府驻港联络办副主任（2019年-）

4、仇鸿，江苏海门人，现任中央政府驻港联络办副主任（2014年-）

5、谭铁牛，湖南茶陵人，现任中央政府驻港联络办副主任（2016年-）

6、杨建平，河北井陉人，现任中央政府驻港联络办副主任（2012年-）

7、尹宗华，浙江嵊州人，现任中央政府驻港联络办副主任（2021年-）

根据中央政府驻港联络办官网显示，目前中央政府驻港联络办有7位副主任，均被美国列入SDN清单。[2]

三、香港特区政府回应

2021年7月17日，香港特区政府发布新闻公报指出，港府发言人就美国恶意损害香港国际商业枢纽声誉，以及对七位中央人民政府驻港联络办公室副主任实施所谓“制裁”的行为予以强烈谴责。

港府发言人表示，尽管美国政府过去一年多次试图诬蔑《香港国安法》，但事实是《香港国安法》的实施巩固了香港作为国际金融和商业中心的地位。“美国政府对香港情况作出一些完全荒谬和毫无根据的指控，向在香港经营的美国企业和个人发出所谓‘商业警告’，试图制造恐慌情绪，再次证明其在霸权主义驱动下的虚伪和双重标准。可悲的是，美方举动的主要受害者其实是在香港营商的美国企业和以香港为家的美国公民。”“与美国政府的指控正好相反，自《香港国安法》实施以来，香港各方面都变得更安全、更有保障和更稳定。”发言人称，因为企业的运作不再受恐怖主义行为及街头暴力威胁，人身安全亦得到保障，商界的信心已经恢复。在《香港国安法》颁布实施一周年之际，在多个研讨会、民意调查和社会领袖在报章的撰文中都反映了商界的正面回响。

发言人提出三点事实：1）《香港国安法》是香港由乱转治的重大转捩点，其发挥“定海神针”的效果是有目共睹、无可争议的。在《香港国安法》实施前长达一年的时间，香港社会饱受创伤，鼓吹“港独”“自决”等组织公然挑战中央和特区政府的权威，激进分子策划恐怖活动，以暴力破坏公共设施和阻挠警方执法，反中乱港分子勾结外国和境外势力干预中国和香港特区的事务，动员国际力量制裁香港，完全罔顾国家和港人利益，严重危害国家安全。《香港国安法》实施后，香港社会恢复稳定，市民可再次依法享有他们的权利和自由；2）香港的法治及司法独立在《香港国安法》实施后依然稳如磐石。香港特区的司法机构一如以往独立运作，行使《基本法》赋予的独立审判权；行政长官继续根据《基本法》规定，按司法人员推荐委员会的建议，委任海外普通法地区资深及地位显赫的法官出任终审法院非常任法官。过去一年，有一位优秀的英国法官获新委任，另有三位海外法官接受延任。现时香港一共有13位来自其他普通法地区的终审法院非常任法官，这些出色的法官愿意参与香港法院的工作，就是香港司法独立的最佳佐证；3）在《香港国安法》下，香港的国际金融中心地位没有半点动摇。过去一年，本港的新股集资额超过5000亿港元，比对上一年增加超过五成。联系汇率制度一如既往运作良好，港元市场于2020年录得资金净流入，单在去年七月《香港国安法》实施后至十月期间流入港元体系的资金就超过3000亿港元。现时本港银行体系的总存款额比去年增加超过百分之五；香港去年底的基金管理资产净值亦比2019年年底增加大约两成。这些数字清楚显示投资者没有因《香港国安法》而对香港却步。

“总括而言，香港赖以成功的基石仍然稳固。美方在其‘商业警告’内作出诋毁性的言论，指企业要考虑在香港开设业务或雇用员工可能带来的商誉、经济和法律风险，是难以成立的。”发言人称，外国政客无视事实，不断质疑和抹黑《香港国安法》，令我们有理由相信他们的行为是基于地缘政治目的，意图打压中国。“香港没有因为《香港国安法》而受损；反之，香港变得更强、更好和对商界更具吸引力。即使美国继续施压，亦不会影响香港的前景。”

四、企业合规建议

不难看出，美国此次发布的《香港商业咨询公告》中存在众多歪曲事实的部分/观点，但可以肯定的是，美国政府在后续对华政策中或将香港相关制裁作对中国实施并执行制裁措施的窗口之一，或升级对香港相关的制裁，而对于涉香港-美国业务相关实体更应当关注积极中国及美国相关国家立法、执法动向，建立健全企业自身合规体系，以最大程度降低风险。

（一）关于相关交易活动排查与合规体系建设：建议涉香港-美国业务相关主体应当建立健全企业合规体系，排查自身所开展的交易，同时根据此前美国颁布的《香港相关制裁条例》（Hong Kong-Related Sanctions Regulations）确认交易所属范围及被制裁风险。此外，中国境内企业及个人应同时注意优先遵守《反外国制裁法》相关规定，严格履行不执行、协助“歧视性限制措施”的法律义务并执行、配合反制措施；境外企业应首先避免制定、决定、实施“歧视性限制措施”被列为反制主体，此外应避免执行、协助“歧视性限制措施。

（二）许可证申请：对于希望继续从事或被美国制裁禁止交易的相关主体，或需通过向OFAC申请许可证的方式继续开展相关交易。

（三）中间服务商风险：根据此前《香港相关制裁条例》及第13936号行政命令的规定，非美国主体在违规交易流程中的提供服务的行为，将有可能被认为是与美国主体共谋违反行政命令的行为，从而构成被该条例禁止的交易。因此，从事香港-美国业务的中国中间服务商同样应当对自身的相关业务进行排查，已确认是否存在可能引发制裁的业务。

注释：

1.美国财政部官网：

https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/recent-actions/20210716

2.中央政府驻港联络办官网：

http://www.locpg.gov.cn/zjzlb/zygy.htm

专家介绍

■蔡开明 | 中美贸易合规专家

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护等相关业务。

蔡律师入选中国司法部“中国千名领军涉外律师”名单；入选钱伯斯（Chambers）全球国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选钱伯斯（Chambers）亚太地区国际贸易（海关、出口管制及经济制裁）第二级别（Band 2）律师；入选法律500强（Legal500）亚太地区WTO/国际贸易领域推荐律师（2020）；入选法律500强（Legal500）亚太地区数据保护领域推荐律师（2020）；入选LegalBand国际贸易/WTO中国顶级律师（2020）；被《中国商法月刊》（CHINA BUSINESS LAW JOURNAL）评为A-List精英律师（China’s A-list lawyers, 2018）。

目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会委员、CCPIT海外常年美国地区法律事务的法律顾问、走出去智库（CGGT）特约专家、仲裁员、北京理工大学法学院法硕校外导师。

蔡开明律师服务的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、上海市商委、浙江省商务厅、招商局集团、中兴通讯、腾讯、阿里巴巴、中芯国际、联想、华大基因、三峡国际、中外运、菜鸟物流、东航物流、华泰证劵、北方工业、传音手机、中科曙光、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、安克科技、渤海银行、小米、京东方、安塞乐米塔尔等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。

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