欧盟政策洞察 | 新旧条例对比：欧盟两用物项管制制度【走出去智库】

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5月10日，欧盟通过两用物项新的出口管制法规，进一步加强对更广泛的新兴两用技术的控制，以支持在整个欧盟范围内有效执行管制措施。欧盟官员表示，新规为欧盟和伙伴国家之间通过在全球范围内采用更加趋同的出口管制方法以加强国际安全铺平了道路。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，欧盟新规通过沿用、更新旧规规定，全面升级对两用物项的出口管制，除通过新增“技术援助”、“技术援助提供者”等定义及其限制内容以控制技术出口，同时将管制对象的范围从欧盟主体明确扩大至外国主体。中国企业应了解欧盟出口管制条例的相关要求，评估自身的供应链安全。

欧盟新规有哪些变化？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队对欧盟两用物项管制制度的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、根据新规，两用物项指既可用于民事用途又可用于军事用途的物项（包括软件和技术），包含可用于设计、开发、生产或使用核武器、化学武器、生物武器的物项及其运载工具，以及所有既可用于非爆炸用途又可以任何方式协助制造核武器或其他核爆炸装置的物项。在沿用旧规对两用物项采取管制清单+全面管制的基础上，新规新增“网络监视物项”及大规模杀伤性武器的关联物项。

2、与旧规相比，新规新增“技术援助提供者”的定义并明确管制“技术援助”行为，同时将“出口商”、“中间商”的范围扩大到外国主体并提出“内部合规计划”要求；

3、新规沿用旧规对于管制物项出口行为的许可证要求，并要求欧盟成员国加强信息交流（包括出口许可授权情况等），协同升级两用物项管制制度，促进欧盟两用物项管制措施及执法的统一性。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉 

北京大成律师事务所

一、概述

2021年5月10日，欧盟理事会（Council of the European Union）通过“两用物项出口、中间服务、技术援助、过境和转移的管制制度”新条例（Regulation (EU) 2021/…【PE-CONS 54/20】以下简称“新规”）。新规包含序言、正文10章32条及6个附件，待欧洲议会、欧盟理事会签署后，将于《欧盟官方公报》（EU Official Journal）正式公布，并在公布后的第90天生效（目前尚未公布）。生效后的新规将取代欧盟旧规——2009年第428号《两用物项条例》（Council Regulation (EC) No 428/2009,以下简称“旧规”），成为欧盟两用物项管制制度的法律基础。此前旧规由序言、正文8章28条及6个附件组成，涵盖两用物项出口、中间服务、过境和转移的管制制度。本文将对比欧盟新规及旧规的重要规定并进行分析总结。

二、新规扩大管制物项、管制对象及管制行为范围

（一）管制物项：新增“网络监视物项”及大规模杀伤性武器的关联物项

根据新规，两用物项指既可用于民事用途又可用于军事用途的物项（包括软件和技术），包含可用于设计、开发、生产或使用核武器、化学武器、生物武器的物项及其运载工具，以及所有既可用于非爆炸用途又可以任何方式协助制造核武器或其他核爆炸装置的物项。相较于旧规，新规扩大了两用物项的定义及种类，具体如下：

（1）两用物项的定义中新增“用于设计、开发、生产或使用核武器、化学武器、生物武器的物项或其运载工具”的表述；此前旧规并未将此类关联物项纳入管控范围。

（2）新增“网络监视物项”（cyber-surveillance items）的定义。“网络监视物项”指通过监控、提取、收集、分析信息和通信系统数据，用于秘密监视自然人而专门设计的物项。虽然新规并未将网络监视物项列入附件中的两用物项管制清单，但新规称为防止该等物项被用于侵犯人权的行为，必须明确将其纳入管制范围。若欧盟成员国的主管当局告知（inform）出口商该物项将用于/可能用于内部镇压和/或严重侵犯人权的行为时，出口商必须事先获得出口许可证。

（二）管制行为：新增“技术援助”行为并细化“出口”定义

新规的管制行为包括“出口”、“中间服务”、“技术援助”、“过境”和“转移”。相比于旧规，新规增加了“技术援助”的定义并明确将该行为纳入管制范围。“技术援助”（technical assistance）包含维修、开发、制造、组装、测试、维护等技术服务以及通过电子媒介、电话、口头等方式提供技术指导、建议、培训、知识或技能、咨询。从新规可以窥见，欧盟正在扩大对技术出口的管制。此外，新规细化了“出口”定义及其内容。

“出口”定义的变化最主要的原因是法律来源的变更，新规关于“出口”的定义来源于《欧盟海关法典》（Union Customs Code，UCC）；旧规关于“出口”的定义来源于1992年欧共体第2913号条例（Regulation (EEC) No 2913/92）。新规下“出口”包括1）欧盟货物（Union Goods）从欧盟境内转移至欧盟境外的行为；2）再出口：非欧盟货物（Non-Union Goods）从欧盟境内再出口至欧盟境外的行为；再出口不包括“过境”行为，除非在“过境”过程中货物改变最终目的地并需提交出境报关单（exit summary declaration）；3）外发加工行为：暂时将欧盟货物出口至欧盟境外进行加工的行为；4）通过电子媒介/口头形式，向欧盟境外传输软件、技术或使位于欧盟境外的主体能够使用该种软件或技术的行为。依据UCC的规定，欧盟货物包括1）未合并任何第三国（third country）货物，完全在欧盟境内完成（obtained）的货物；或2）自欧盟境外进入欧盟境内的自由流通货物；或3）由前述（2）单独/并入（1）完成、生产的货物。

关于“中间服务”及“过境”的定义，新规沿用旧规规定。“中间服务”指在欧盟境内：1）为两用物项在第三国之间的买卖、供应进行交易安排或磋商；2）将两用物项在第三国之间进行买卖的行为。前述定义不包括“辅助服务”，辅助服务包括提供运输、金融服务、保险或再保险，或一般的广告或促销活动。“过境”指仅仅进入、通过欧盟并最终运至第三国的非欧盟两用物项的运输行为。与旧规相比，新规将“过境”行为限定为四种具体情形，包括：1）依据UCC第226条规定的仅通过欧盟的纯过境行为（货物始发地及目的地均为第三国）；2）自欧盟境内的免税区内转运或直接出口的行为；3）自欧盟境内的临时仓库直接出口的行为；4）被同一船舶/飞机运入、运出欧盟，期间不进行卸货的运输行为。

（三）管制对象：新增“技术援助提供者”的定义并明确将“出口商”、“中间商”的范围扩大到外国主体

与旧规相比，新规在“出口商”、“中间商”的基础上，新增了“技术援助提供者”的定义并明确将其列为管制对象。“技术援助提供者”（provider of technical assistance）指：1）在欧盟境内为第三国提供技术援助的任何自然人、法人、合伙企业；2）在欧盟境外为任何第三国的主体提供技术援助的欧盟成员国的居民或实体；3）为暂时停留于欧盟境内的第三国居民提供技术援助的欧盟成员国的居民或实体。值得注意的是，从前述第一种情况及新规第十三条（关于技术援助的许可证颁发条款）可知，新规并未将“技术援助提供者”范围限定为欧盟成员国的居民或实体。

同时，新规在旧规的基础上扩大了“出口商”（exporter）的定义，符合以下情况的任何自然人、法人或合伙企业，将被认定为“出口商”：1）向欧盟海关提交出口声明/再出口声明/出境报关单，并将货物自欧盟出口的主体（无论其当时是否持有或是否已与第三国收货人订立合同）；2）通过电子媒介向欧盟境外传输软件、技术或者通过电子媒介使位于欧盟境外的主体可使用该种软件或技术的主体，在前述情况下，若软件、技术的处置权益归属于非欧盟主体，则欧盟成员国的居民或实体应被认定为出口商；在个人行李中携带两用物项出境的自然人（新规增加）；相比于旧规，新规将自然人携带两用物项出境的行为纳入管制范围。

值得注意的是，从新规关于“出口商”定义及新规第十二条（关于出口的许可证颁发条款）可知，新规虽未明确将外国主体纳入管制对象范围，但是却并未将“出口商”的范围限定为欧盟成员国的居民或实体，即外国主体（包括自然人、法人或合伙企业）可能成为新规规定下的“出口商”。此外，根据旧规，“中间商”（broker）指在欧盟境内为第三国提供中间服务（brokering services）的欧盟成员国的居民或实体。但是在新规中，明确说明更改“中间商”的定义，包括非欧盟成员国的居民或实体。

三、新规管制制度化：明确要求企业实施“内部合规计划”

新规明确定义“内部合规计划”（Internal Compliance Program，ICP）并要求出口商予以实施。“内部合规计划”指为遵守新规规定及立法意图，出口商应采取的持续有效、合理、适当的合规措施和程序，其中包括最终用户和最终用途尽职调查措施等。新规提出，ICP指南（Guidelines for Internal Compliance Programmes）旨在促进出口商之间的公平竞争环境，并加强对两用物项的管制。从新规的措辞可窥见，欧盟目前主要对“出口商”提出ICP要求，并未强制要求其他管制对象实施ICP。欧洲议会曾于2019年发布建议（(EU) 2019/1318），对企业实施ICP提出指导。该建议虽不具有法律约束力，却明确提出有效ICP的7个标准核心要素并细化描述了每个核心要素的预期目标、实施步骤等内容。有效ICP的要素具体包括：管理层的合规承诺，合规组织的结构、职责和资源，合规意识及培训，交易筛查及合规程序，合规评审、审计、报告和纠正措施，合规文档记录，物理安全及信息安全（physical and information security）。

四、新规沿用旧规的双重管制原则及许可规定

（一）管制清单+全面管制并行的双重管制原则

新规和旧规均以附件管制清单的形式对两用物项进行管制。管制清单的物项分类沿用《瓦森纳协定》的规则，将物项共分为10类，分别为：核材料、设施与设备（0类）；特殊材料与相关设备（1类）；材料加工程序（2类）；电子产品（3类）；计算机（4类）；电信与“信息安全”（5类）；传感器与激光（6类）；导航与航空电子设备（7类）；海事（8类）；航空航天与推进系统（9类）。除清单管制之外，新规沿用旧规规定，实施“全面管制”的原则，即在特定情况下对管制清单外的两用物项实施出口管制。管制对象需取得许可证后方可向欧盟境外出口前述非清单管制物项。全面管制原则下的许可要求规定于新规第4条、第5条、第9条及第10条，以下四种情况均需事先获得许可证方可出口：1）出口用于/将被用于开发、生产、搬运、操作、维修、储存、探测、识别或传播化学、生物、核武器或其他核爆炸装置（多为大规模杀伤性武器）的物项，或者出口用于/将被用于开发、生产、维修、储存运载前述武器的导弹的物项；2）向武器禁运国家出口军事物项或在未经批准/违反许可证的情况下向第三国出口军事物项零部件；3）出口用于/将被用于侵犯人权行为的网络监控物项；4）欧盟成员国出于公共安全目的（包括防止恐怖主]义行为、防止侵犯人权行为等），可以设置自主管制清单并通报欧盟委员会及其他成员国，禁止/限制出口未列于管控清单的特定两用物项。

（二）出口管制物项需取得出口许可证

新规第3条规定，出口管制清单内的物项及由新规第4条、第5条、第9条及第10条全面管制的物项需事先取得出口许可证。根据新规第12条，许可主要分为四种类型：个人出口许可（individual export authorisation）、全球出口许可（global export authorisation）、欧盟通用出口许可（Union general export authorisation）及欧盟成员国通用出口许可（national general export authorisation）。具体而言，个人出口许可授权某个特定出口商与第三国某个特定收货人、最终用户交易两用物项；全球出口许可授权某个特定出口商与第三国不特定收货人、最终用户交易特定两用物项；欧盟通用出口许可授权所有满足相应出口条件的出口商与特定目的国的收货人、最终用户交易两用物项；成员国通用出口许可指各成员国根据各自的国内法要求对出口商的出口授权。根据新规，针对特定“出口商”的个人出口许可和全球出口许可证的有效期最长为两年，申请全球出口授权的出口商必须实施ICP，除非主管当局认为确无必要。

新规在沿用旧规的四大许可之外，新增了“大型项目许可”（large project authorisation）的定义，即为实施特定大型项目，可对特定出口商授予个人出口许可证或者全球出口许可证。“大型项目许可”的有效期应由主管当局确定，一般不得超过四年（基于项目时间的合理延迟除外）。

依据新规发布的许可证在欧盟范围内有效，即欧盟成员国根据新规签发的出口许可证在欧盟境内有效。除对“出口商”的许可要求外，新规的其他条款对“中间商”、“技术援助提供者”也提出了相应的许可要求。

五、总结

欧盟新规通过沿用、更新旧规规定，全面升级对两用物项的出口管制，除通过新增“技术援助”、“技术援助提供者”等定义及其限制内容以控制技术出口，同时将管制对象的范围从欧盟主体明确扩大至外国主体。目前新规并未规定对违反两用物项制度的出口商、中间商、技术援助提供者（包括欧盟主体及外国主体）采取统一的惩处措施，并将具体的惩处权力保留在欧盟各成员国（各成员国有权自行制定管制措施并行使执法权）。但不难看出，欧盟此后将加强各成员国与欧盟委员会以及各成员国之间的信息交流，协同升级两用物项管制制度，促进两用物项管制措施及执法的统一性。简言之，虽然欧盟目前并未对外国主体违反两用物项管制制度的行为进行欧盟层面的大规模管辖，但基于新规扩大管制的背景，中国企业应了解欧盟出口管制条例的相关要求，评估自身的供应链安全，梳理涉及欧盟两用管制物项的出口、中间服务、技术援助、过境及转移行为的合规风险，并按ICP指南采取必要的合规措施。

注释：

1. Regulation (EU) 2021/… of the european parliament and of the council of … setting up a union regime for the control of exports, brokering, technical assistance, transit and transfer of dual-use items (recast)

https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2021/05/10/trade-of-dual-use-items-new-eu-rules-adopted/

https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-54-2020-INIT/en/pdf

2. COUNCIL REGULATION (EC) No 428/2009 of 5 May 2009 setting up a Community regime for the control of exports, transfer, brokering and transit of dual-use items (Recast)

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32009R0428

3. Commission recommendation (EU) 2019/1318 of 30 July 2019 on internal compliance programmes for dual-use trade controls under Council Regulation (EC) No 428/2009.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32019H1318

专家介绍

■蔡开明 | 中美贸易合规专家

蔡开明律师从事跨境合规、出口管制、经济制裁、数据保护、国际贸易救济、跨境投资与并购等相关业务。

蔡律师目前担任中国贸易促进委员会（CCPIT）及中国国际商会（CCOIC）经贸摩擦专家委员会副主任、CCPIT海外常年美国地区法律事务的法律顾问、中国机电产品进出口商会法律顾问、中国轻工产品进出口商会法律顾问、中国纺织品进出口商会法律顾问、石家庄仲裁委仲裁员、走出去智库（CGGT）特约专家。

蔡开明律师的客户包括中国贸促会、国家发改委国际合作中心、国务院发展研究中心国际技术经济研究所、浙江省商务厅、上海商委、中兴通讯、招商局集团、腾讯、联想、阿里巴巴、小米、京东方、传音手机、华大基因、北方工业、中科曙光、锐捷网络、齐鲁制药、辽港集团、渤海银行、中广核陆丰核电有限公司、安塞乐米塔尔、葛洲坝集团、佳通轮胎、三峡国际、菜鸟物流、安克科技、华泰证劵、渤海银行等，其专业表现获得了客户的高度认可。

蔡律师带领团队向中国商务部提交了对《出口管制法》（草案）的立法建议，部分建议被采纳后体现于正式立法。

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