【编者按】熟悉法语峰言与肖峰博士的朋友都知道，肖峰博士作为建工解释的主要起草定稿人之一，对建工相关案件非常关注，法语峰言也常刊发关于建工案件的文章。4月15-17日，肖峰博士会在成都举办《建工解释与实务研讨》内训课，现在报名已火爆开启，有兴趣的朋友可以点击下面的图片获取课程详细信息哦！

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一、全部条文最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过；根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正；根据2022年2月15日最高人民法院审判委员会第1864次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》修正，该修正自2022年5月1日起施行）为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，制定本解释。第一条

【编者按】本文是最高人民法院民一庭唐倩博士最新力作，全文已发表在《民事审判指导与参考》第83辑。感谢唐博士授权本公号刊发。欢迎转发分享！人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。当事人之间是否存在真实有效的借贷关系，是民间借贷纠纷案件中的首要事实，也是全案展开的基本依据。由于民间借贷纠纷案件数量庞大，案件事实复杂多样，当事人的举证能力又存在差异，人民法院在审理民间借贷纠纷案件的过程中，对案件事实进行查明的难度非常大。实践中，在原告仅凭借据、收据、欠条等债权凭证作为依据提起诉讼的情况下，应当如何认定当事人之间的借贷事实，各地法院所掌握的审查标准也长期存在较大差异：有法院认为，借据、借条等债权凭证已经是当事人之间存在借贷关系的基本证据，只要对该证据的真实性可以确认，就可以作为人民法院认定事实、作出裁判的依据；也有法院认为，原告起诉要求被告偿还借款的，必须提供能够形成完整证据链条的全部证据，否则，其诉讼请求不应得到支持。为完善法律适用、统一裁判尺度，最高人民法院在2011年《全国民事审判工作会议纪要》对人民法院审查证据应“根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查”提出要求后，又在2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对民间借贷事实的审查标准作出规定。2020年12月，鉴于《民法典》的颁布与施行，最高人民法院完成了民法典相关司法解释的清理工作，最新的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条再次明确规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本文即是以该条规定的制定依据和主要内容为基础，对其规范民间借贷纠纷案件事实审查的标准和方法作出解读。一、债权凭证仅能成立推定的借贷关系(一)

【编者按】近期，小编和韩浩法官合作写了《建设工程合同纠纷实务争议问题研究》一文，其中部分内容以《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》为题已经发在《人民司法》2021年第22期，完整版本已刊发在最高人民法院民一庭编著《民事审判指导与参考》第84期。有读者反映内容太多，建议摘其要点刊发。故小编梳理全文后，现摘取其中40个实务问题、观点及其理由，欢迎转发分享！一、关于建设工程合同纠纷案件的管辖问题1.由不动产所在地法院专属管辖的建设工程合同纠纷类型建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。2.建设工程勘察合同纠纷应当适用专属管辖建设工程勘察合同履行中勘察人一般需要到项目现场进行查明、分析地质地理环境特征和岩土工程条件等勘察作业，尤其是涉及桥涵、公路等建设工程，勘察人更需要对工程现场进行测量、水文地质勘查、提取地形地貌、地层土壤岩性等数据及现场分析工作，故建设工程勘察合同纠纷宜适用专属管辖。3.建设工程设计合同纠纷不宜适用专属管辖建设工程设计系根据勘察人提供的勘察文件及法律法规的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件，提供相关服务的活动。建筑师虽需驻场进行图纸会审和设计交底，以及施工过程中组织协调各专业对接施工问题，但主要合同义务是提供工程设计图纸，核心的设计工作可能是在工程所在地之外的地方甚至是国外完成，故建设工程设计合同纠纷应适用一般管辖原则确定管辖法院。4.基于建设工程施工合同纠纷提起的代位权纠纷适宜专属管辖一般而言,债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。这里的管辖规定应当理解为特殊地域管辖，而在确定具体案件的管辖时，应当优先适用专属管辖的规定，其次是特殊地域管辖，最后是一般地域管辖。当事人基于建设工程施工合同纠纷提起代位权诉讼，仍须对债务人与次债务人之间的实体法律关系即建设工程施工合同纠纷进行审理查明，故仍应按照民事诉讼法第33条、《民诉法解释》第28条的规定，优先适用专属管辖的规定，由建设工程所在地人民法院专属管辖。5.实际施工人起诉发包人主张权利，发包人不得以与承包人存在仲裁条款为由，提出主管异议。当发包人与承包人存在仲裁条款时，实际施工人向发包人主张权利，实际施工人向发包人主张欠付工程款系基于法律的直接规定，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。6.实际施工人与承包人之间存在仲裁条款时，实际施工人以发包人为被告提起诉讼，则不宜追加转包人、违法分包人为共同被告。当实际施工人与承包人之间的协议如存在仲裁条款时，民法典第五百零七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，一般应认定该仲裁条款有效。由于发包人与实际施工人之间没有仲裁条款，故如果实际施工人以发包人为被告提起诉讼，则不宜追加转包人、违法分包人为共同被告。7.工程款债权受让人起诉主张工程款，应由建设工程所在地的人民法院专属管辖。当工程款债权转让后，第三人作为债权受让人与债务人因债务履行发生的纠纷，由于债权转让的后果仅是建设工程施工合同权利主体发生变更，并不影响案件的法律关系性质认定，故仍应由建设工程所在地的人民法院专属管辖。8.尚未动工建设工程纠纷，应由建设工程所在地的人民法院专属管辖。由于法律及司法解释并未将此类案件的纠纷以施工前、施工中、竣工后等时间节点进行区分，故即使建设工程尚未开工或者建设工程事实上最终并非由一方诉讼当事人所承建，为方便案件事实的审理查明，只要双方签订的建设工程施工合同所涉的建设工程是客观存在的，仍宜将此类案由纠纷适用专属管辖。9.结算协议纠纷一般应由建设工程所在地的人民法院专属管辖。结算协议纠纷的处理也往往会涉及到建设工程施工合同的履行事宜，故一般应当适用专属管辖。需要注意的是，上述尚未开工建设或达成结算协议后引发的纠纷情形也适用于除建设工程设计合同外的其他建设工程合同纠纷案由。10、铁路修建合同纠纷属于专属管辖中的专门管辖。根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》（法释﹝2012﹞10号）第三条第六项的规定，铁路运输法院管辖与铁路及其附属设施的建设工程有关的合同纠纷，故铁路修建合同纠纷属于专属管辖中的专门管辖。二、关于建设工程质量问题11.已竣工的建设工程，一般以竣工验收文件作为认定建设工程质量合格的依据。根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的规定，工程竣工验收合格后，建设单位应当提出工程竣工验收报告。竣工工程验收合格的法律后果是建设工程质量合格，承包人已经按照合同约定完成了质量合格的建设工程成果。因此，对于已竣工的建设工程一般以竣工验收文件作为认定建设工程质量合格的依据。12.发包人擅自使用未经竣工验收合格的建设工程，一般视为工程质量合格。实践中，建设工程竣工后，发包人为尽快投入使用，在建设工程未进行验收的情形下即擅自使用工程，因擅自使用未经竣工验收合格的建设工程为民法典、建筑法以及《建设工程质量管理条例》所禁止，只要出现发包人擅自使用的情形，应视为发包人认可该建设工程质量符合法律规定和合同约定，故可以推定该建设工程质量合格。但是，地基基础工程和主体结构直接决定建设工程整体质量，涉及公共安全，也是承包人最基本的合同义务，故《施工解释一》第14条规定，承包人应当对于地基基础工程和主体结构在建设工程的合理使用寿命内承担质量责任。13.未竣工的建设工程，可以依据节点验收文件判断质量是否合格根据建设工程的施工工序要求，需要对隐蔽工程、分部分项工程进行节点验收，因此对于已完工程的质量判断可以依据上述节点验收文件予以判断，如承包人提供隐蔽工程验收以及分部分项工程验收合格资料，可以认定对应的已完工程质量合格。14.未竣工的建设工程，发包人发包剩余工程的，可以考虑推定已完工程质量合格。发包人发包剩余工程的，其发包行为与擅自使用行为相当，可以推定已完工程质量合格。除非发包人能提供相反证据证明已完工程质量不合格；如发包人为减少停工损失或者前手承包人拒绝修复，且发包人已经就未竣工工程质量问题进行公证或者交由其他承包人修复的，人民法院可以结合工程质量客观事实予以认定。如发包人尚未发包剩余工程的，应当由承包人承担已完工程质量合格的证明责任。15.建设工程竣工验收合格后，发现质量问题的处理该质量问题既有可能是验收合格后在保修期内发生的质量问题，也有可能是承包人施工过程中产生的质量问题。对于前者，承包人应当按照规定承担相应的质量保修义务；对于后者，我们以为，建设工程竣工验收合格包括发包人未经竣工验收擅自使用的，表明发包人对建设工程质量合格予以确定，从肯定验收行为的既定事实效力和验收行为的法律效力角度而言，人民法院不宜轻易否定工程验收合格证明文件的效力。然若系承包人未按工程设计图纸和施工技术标准施工、偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等原因导致工程客观上存在明显的质量问题时，如驳回发包人的诉讼请求，将面临权利无法救济的损害，造成发包人利益严重失衡。此时，可从双方证据证明力大小角度进行比较，酌情予以支持。三、关于实际施工人权利救济问题16.发包人明知实际施工人借用资质的，实际施工人可依据事实施工法律关系向发包人主张权利民法典第一百四十六条关于虚假的意思表示实施的民事法律行为，是以自己名义作出虚伪意思表示为前提，而实际施工人借用他人资质签订合同时，名义上的意思表示主体是出借资质人，而发包人也明知，出借资质人并未向其作出过意思表示，故不应构成通谋虚伪；在发包人明知的情形下，说明发包人对其合同相对人为实际施工人是明知的，双方围绕建设工程施工合同签订、履行、结算等形成事实上的法律关系，发包人并非想与名义载体即出借资质人实施法律行为，而是以借用资质的实际施工人为法律行为的主体，发包人与借用资质的实际施工人均具有受其意思表示拘束的意思。那么借用资质的实际施工人直接向发包人主张工程价款，一方面并未超越发包人对合同履行及付款对象的信赖预期；另一方面借用资质的实际施工人该请求权基础与承包人对发包人享有的工程价款请求权并无二异，故此时应当肯定借用资质的实际施工人有权根据民法典第一百五十七条的规定向发包人主张工程价款。17.发包人不知实际施工人借用资质的，实际施工人不能直接依据施工解释一第四十三条的规定向发包人主张权利当发包人不知晓时，基于合同相对性原则和信赖保护原则，各方权利义务应当根据相关合同予以处理，即发包人和借用资质的实际施工人不存在合同关系，借用资质的实际施工人无权向发包人主张欠付工程价款，而且从该条文义解释而言，也不包括借用资质实际施工人的情形。18.发包人欠付工程款数额不能确定的处理转包、违法分包的实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张工程折价补偿款的欠付责任。但应当查明发包人是否存在欠付事实、欠付金额是否到期等主要事实，在查清上述事实的基础上予以裁判，防止相关主体借此滥用诉权。仍未查明发包人欠付事实的，如根据现有证据能够证明发包人欠付数额明显大于实际施工人主张的工程价款数额，人民法院可以予以支持，如现有证据无法查明的，应当驳回实际施工人的诉讼请求。19.在层层转包和违法分包情形下，实际施工人不能向与其没有合同关系的前手转包人、违法分包人主张工程款施工解释一第43条规定的发包人仅指建设工程的建设单位即业主以及非经营型政府投资项目根据规定实行委托代建的代建单位，并未规定在层层转包、违法分包模式下，与实际施工人没有合同关系的上上手转包人、违法分包人的欠付责任，不应进行概念位移，实际施工人无权要求突破合同相对性向与其没有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。以存在两层转包、违法分包关系为例，如发包人已经将工程款全部支付给前手转包人、违法分包人，虽然工程款最终应归属于实际施工人所有，但是前手转包人、违法分包人依据与发包人之间的施工合同约定取得该工程款，不应当认定为不当得利，至于前手转包人、违法分包人与后手转包人、违法分包人之间债权债务属于另一层法律关系，实际施工人仍应当坚持合同相对性，要求与其有合同关系的前手转包人、违法分包人给付工程款。20.实际施工人不能以其对发包人有工程款债权为由主张排除强制执行

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离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。形成的身份行为为要式行为，未经登记不生效。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。协议离婚之财产分割，不存在赠与问题，不适用赠与合同规定。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，属向第三人给付合同中之“经由指令而为给付合同”，对不履行给付之行为应适用《合同法》规定追究违约责任。目录一、登记离婚前离婚协议的效力二、登记离婚后财产分割协议可否撤销三、离婚协议涉及第三人的效力

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【编者按】8月13日，最高法院第三巡回法庭邀请王利明教授给巡回区内江浙沪赣闽五省市法院作了一次视频讲座。感谢三巡实习生蒋浩天、郝书馨提供个人整理的讲座内容笔记供本公号刊发，交流分享（文尾有彩蛋哦）！

【编者按】建设工程司法解释（二）刚一颁布，就引起业内同行广泛关注。为便于大家最短时间掌握该司法解释26个条文的核心意旨，本公号近期邀请作为该司法解释主要修改、定稿人之一的最高法院高级法官、肖峰博士对该司法解释进行系列分析，敬请围观、转发分享原汁原味的解读！

编者按：本文是上海高院陈克法官的原创力作。之前本公号已刊发（上），今天刊发（下）。应该说，这是本公号刊发过的最长文章，也许不适合公号这种碎片化阅读方式，但小编仍然要说：内容为王！耐心读完，必有收获！

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前些天，本公号连续刊登了最高法院杜万华大法官关于民法总则对民商事审判的影响及应对（一）（二）（三）【注：您如果想回顾下，可以打开本公号的历史记录悦读ing...】

离婚协议对于房屋产权进行了约定，将房屋确定为归一方所有，但未办理变更登记，在另一方负担个人债务而被执行房屋时，房屋的实际所有权人提出的阻却执行主张是否应当支持，是司法实践中争议比较大的问题。

新颁布的《民法总则》在民事法律关系主体制度方面有诸多亮点，需要各地法院法官认真掌握。《民法总则》规定的民事主体包括三类：一是自然人，二是法人，三是非法人组织。

此外，《解释》还涉及到诉讼担当、判决的既判力扩张等特殊问题，以及股东代表诉讼程序中的名义原告和实质原告的诉讼地位安排、反诉如何处理等特殊问题。限于篇幅，对这些问题就不展开了。

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鸦片战争始，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。帝国主义用大炮轰开了中国封闭的大门，逐渐把西方的商品经济引入中国。同时，帝国主义国家逐渐渗透我国，在中国建立租界，在租界内搞治外法权，也?

最后，2015年9月《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条第二款规定，律师可以根据需要，向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作，不得发表辩护、代理意见。

银行的抵押权代表的是一种静态的物权，购房者的权利不仅代表着公民的基本生存权，还在一定程度上体现对于交易安全上的信赖保护。对于上述抵押权同购房人的权利存在冲突的纠纷解决，我们倾向于以下处理问题的思路。

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3、招投标形式化趋势明显，黑白合同比重较大。工程中标后，双方当事人另行签订“黑合同”，对工程价款、工程量、工期等重要内容作出实质性变更，双方实际履行的系未备案的“黑合同”，使招投标程序流于形式。

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九、裁定受理后财产的移交执转破不仅包括执行法院对案件材料的移送，还涉及被执行人财产的移交。当受移送法院裁定受理破产清算、破产重整、破产和解申请后，破产程序即已启动。根据《破产法》第十九条规定，此时以个别清偿为目的的执行程序应当继续中止（执行法院决定移送时即已中止执行），执行法院查控的尚未执行完毕的被执行人财产亦应移交给破产管理人，统一纳入破产程序中用以清偿债务。《指导意见》第16-17条从正反两个方面对应当移交的财产范围作出了规定，主要涉及执行标的物的移交和执行变价款的移交。（一）执行标的物的移交《指导意见》第16条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。该条以列举的方式规定了审判实践中几种常见的应移交财产，并概括了其法律上的共同属性：必须是属于被执行人的财产，即尚未执行完毕、可以用于清偿被执行人债务的责任财产。不属于被执行人的财产，包括曾经属于被执行人所有，但因执行完毕而使所有权发生变动，不再属于被执行人的财产，因不能用以清偿被执行人的债务，故无需移交。

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探望权制度萌芽于英美法系国家，因其能解决离婚后未直接抚养子女一方探望未成年子女引发的纠纷，而被大陆法系国家继受。我国在2001年修正《中华人民共和国婚姻法》中第一次规定了探望权制度。

抚养”的表述方式。但是，2001年对《婚姻法》进行修正时，已将上述条文中的“离婚后，子女无论由父方或母方抚养”修改为“离婚后，子女无论由父或母直接抚养”。增加“直接”两字已可以避免当事人将“由

《婚姻法》F19：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

抚养”的表述方式。但2001年修改的婚姻法第三十六条已将上述条文中的“离婚后，子女无论由父方或母方抚养”修改为“离婚后，子女无论由父或母直接抚养”。增加“直接”两字已可以避免当事人将“由

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（19）再审案件，再审申请人、被申请人以外的其他当事人按原审情况表述。例如：1）一审终审，则列为“原审原告\被告”、“原审第三人”；2）二审终审，列为“二审上诉人”“二审被上诉人”

从此规定可以看出，对于维持婚姻、收养关系的前诉来说，如果在六个月内，出现新情况、新理由时，原告又起诉的，人民法院应当受理，此处的新情况、新理由即可理解为能够突破一事不再理的新事实。

2、对近年来司法实践中出现的新的担保方式予以吸收明确，规定当事人可以通过购买财产保全责任保险，由保险公司为其财产保全提供担保、并依照民事诉讼法规定承担保全错误的赔偿责任。

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第一类是法定共同债务，主要包括三类情形，第一类婚后为共同生活所负之债；第二类婚前个人所负用于婚后夫妻共同生活的债务；第三类结婚后夫妻一方对外所负的债务，但非举债配偶能够证明为个人债务的除外。

第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。

具体包括：1、是否经过登记。司法实践中，存在以假证欺骗相对方已经办理婚姻登记的情形。2、是否冒名登记。司法实践中存在因实际结婚人不到法定婚龄而使用他人身份证冒名登记情形。3、是否婚姻无效。

如无法协商一致，应告知原告将诉讼请求变更为分割股权，在标的物为可分的时候，一般不支持直接对标的物进行折价。例如，分割的是股权，而不是股权的价格。如原告不变更诉请，法院可裁定驳回起诉。