编者按：2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》将于2021年3月1日起实施，为了解具体条文的修改情况，特整理法条对比如下，蓝色为删除，红色为增加，供大家学习、参考。本文转自“刑法学加”公号、全国人大网。原条文新条文第十七条

《刑事审判参考》第123集为“办理扫黑除恶刑事案件专辑”，目录如下：【指导案例】吴学占等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何整体把握黑社会性质组织的四个特征……刘振会谢培忠等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确界定涉黑组织形成的标志性事件……

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于同志，最高人民法院高级法官、审判长，法学博士、博士后。曾任北京市高级人民法院刑一庭副庭长，兼任中国法学会案例法学研究会常务理事，2020年获得全国杰出青年法学家提名奖。

99.【裁判文书说理评判四要件】裁判，顾名思义，要在全面倾听双方意见的基础上中立地作出抉择。所以，裁判文书的说理评判，一要有明确的对象，二要有双方的意见，三要有充分的评判依据，四要有确定的裁判结论。

三、利用职务便利的认定（一）司法认定思路：“三个结合”（二）“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的界分（三）“利用职务便利”与行为人的身份（四）“利用职务便利”与“利用工作便利”之别

在种种因缘际会下，此书成稿并出版，我的心情既释然也惶恐。因由授课而成书，满篇口语化表述，很可能不严谨；个人阶段性思考，必存有不妥处，此刻唯有至诚地欢迎和感谢司法同仁们指教！

简要案情：本案被告人受贿65.2万元（其中索贿35.6万元）。检察院提出被告人认罪认罚的量刑建议为有期徒刑三年。一审法院以被告人认罚不彻底（未能缴纳罚金）为由，没有适用认罪认罚程序，判处被告人三年七个月。宣判后，被告人对原判无意见。检察院则以“一审不适用认罪认罚程序严重违法，并导致量刑不当”为由提出抗诉。二审经审理裁定驳回抗诉，维持原判。关联阅读(点击可查阅)：1.北京门头沟：“量刑建议提出率必须达到100%，考核才可得分“2.观点：谁来监督“精准量刑建议”3.观点：为被告人利益抗诉能否阻却“上诉不加刑原则”4.观点：一起各方存在较大分歧认罪认罚案件的启示5.案例：一审未采纳检察院缓刑建议被抗诉后，二审改判更重刑罚6.案例：法院非因法定原因未采纳量刑建议，认罪认罚的被告人上诉获改判7.观点：认罪认罚从宽制度对刑事诉讼的影响“重大而深刻”姚晓曙受贿抗诉二审驳回案安徽省马鞍山市中级人民法院刑

于同志，最高人民法院高级法官、审判长，法学博士、博士后。曾任北京市高级人民法院刑一庭副庭长，兼任中国法学会案例法学研究会常务理事。

来源：最高人民检察院公众号认罪认罚从宽制度试点启动以来，北京市门头沟区检察院积极稳妥有序推进认罪认罚从宽及量刑建议工作。2019年1月至11月，认罪认罚适用率达73.15%，量刑建议采纳率96.62%，认罪认罚适用率和量刑建议采纳率均位居全市第一。加强工作统筹，强化考核监督，推动形成认罪认罚工作内部合力以考核为激励，倒逼认罪认罚适用率提升门头沟区检察院党组高度重视认罪认罚从宽工作，将其作为“一把手”工程，并将该项工作纳入全院考核“一揽子”工程，通过将认罪认罚从宽适用率作为基础项业务考核指标纳入部门、部门主任及检察官考核体系，例如认罪认罚适用率达到70%可获得基础分，否则不得分；量刑建议提出率必须达到100%，才可得分。通过以考促效，倒逼检察官积极履行主导责任，不断提高认罪认罚适用率。以信息化为抓手，坚持问题导向推动认罪认罚工作不断取得突破依托门头沟区检察院研发的“慧数慧检”信息化管理云平台，建立每周通报制度，每周自动抓取检察人员工作日志数据生成认罪认罚工作开展情况报告，分析各办案组认罪认罚、量刑建议数据及排名情况；院党组切实承担主体责任，每周听取汇报，对于认罪认罚适用率较低排名靠后的办案组，分析问题及原因，提出改进对策。通过数据化分析及科学化引导，促使检察官不断增强认罪认罚适用的主动性，提高认罪认罚适用率。以全院联动为支撑，整合内部力量推动认罪认罚工作向纵深发展门头沟区检察院第三检察部驻看守所检察人员采用教育谈话、播放宣传片等方式向犯罪嫌疑人释明认罪认罚从宽制度的重要意义，提升了认罪认罚制度的的知晓度，有效提高了犯罪嫌疑人认罪认罚的主动性和积极性。检务督察部定期督察各部门、各办案组认罪认罚数据情况，通报案卡填录等问题，督促检察人员养成细致、严谨的办案习惯。强化沟通交流，推动“四方协作”，为制度落实铺设“快速路”牵头召开联席会议，推动形成区域内认罪认罚工作共识自认罪认罚从宽制度试点工作开展以来，门头沟区检察院主动与区公安分局、法院、司法局积极沟通，牵头建立联席会议机制，深入磋商认罪认罚从宽案件办理流程衔接、法律援助工作站建立、值班律师介入时间和方式、适用缓刑案件中社会调查和居住地核实的具体办法、量刑建议的提出及采纳等重点难点问题，促进公、检、法、司达成共识，形成了区域内共同推进认罪认罚工作机制的合力。依托培训沟通，积极传导认罪认罚、精准量刑的办案理念加强对公安机关的引导，通过开展检察院主导的公检法联合培训的方式，向公安机关传导在侦查环节开展认罪认罚工作、加快办案效率、节约办案资源的理念，倡导公安机关从侦查环节推进认罪认罚工作。坦诚与法官沟通精准量刑的方法和标准，加深对量刑规则的理解与适用，在一些难以把握确定刑的案件中与法院提前沟通，有效提高精准量刑建议的准确度。积极开展诉讼协商，与辩护人推进教育转化工作门头沟区检察院通过对犯罪嫌疑人开展细致释法说理、与辩护人或值班律师共同开展教育转化工作，使犯罪嫌疑人认识到法律的威慑力、自身行为的社会危害性及其所应承担的法律责任，积极促成犯罪嫌疑人认罪认罚，促成其与被害人和解，化解社会矛盾。创新工作方法，发挥主观能动性，不断提升认罪认罚办案质效构建本区常见罪名量刑、判刑数据库，为精准量刑提供数据支持门头沟区检察院统计分析了全区2016年至2019年常见罪名的量刑和实际判刑情况，汇总集成为常见罪名数据库，为承办人精准量刑提供数据支撑。数据库罪名涵盖危险驾驶、盗窃、故意伤害、贩卖毒品、妨害公务、交通肇事等案件量较多的罪名，内容除包括量刑和判刑数据对比外，还最大限度列明可能影响量刑的各种因素。承办人根据案件具体情况，结合常见罪名数据库即可提出明确、精准的量刑建议。制作认罪认罚宣传片，全力推进认罪认罚宣传工作门头沟区检察院制作了认罪认罚宣传片《你了解认罪认罚从宽制度吗？——认罪认罚十问》，该宣传片结合条文讲制度，结合案例讲政策，生动地向犯罪嫌疑人、被告人介绍了认罪认罚制度的渊源、概念、程序、适用条件、是否认罪认罚和认罪认罚阶段对量刑的影响、恶意上诉的后果等，让犯罪嫌疑人、被告人意识到主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪，有效降低了教育转化难度，提升了认罪认罚适用率。简化办案文书、庭审程序，提高办案效率门头沟区检察院积极发挥主观能动性，制作《北京市门头沟区人民检察院指定律师援助通知书》和速裁程序适用的公诉案件审查报告表，简化了文书格式。同时，对于符合速裁、简易程序的案件一律适用速裁、简易程序，简化庭审程序，提升办案效率。认罪认罚从宽制度有利于准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化，对检察机关依法履职提出了更高标准。今后，门头沟区检察院将继续以“三个适用”和“三无一有”为指引，按照“全面适用、依法适用、重点适用”的原则和“无禁区、无条件、无穷尽、有例外”的工作要求，充分履行检察机关在认罪认罚制度工作中的主导责任，全面提升认罪认罚案件适用率和办案质效，切实加强量刑建议工作，不断探索出认罪认罚新思路、新做法、新经验。

声明：本文转载自“烟语法萌”公众号，文章观点不代表本平台立场，仅作学术交流使用。转载请注明作者、出处。这几天，围绕北京市第一中级人民法院的那篇二审刑事判决书（详见《一审未采纳检察院缓刑建议被抗诉后，二审改判更重刑罚》），争议还在继续，并大有深入化探讨之势，很多检察官、法官、律师纷纷撰文参与讨论。有检察官撰文分析“上诉不加刑”制度及法理，直指二审法院不该通过二审程序加重被告人的刑期；也有律师欢呼此案例开创了新的辩护局面，检察官与辩护人应当通力合作一致对外；又有法官震呼，谁来避免“以庭审为中心”的刑事审判流于形式，如何维护法院的独立裁判权？流程性地复盘一下这个引发莫大争议的刑事案件案情及裁判过程：酒驾（很可能是醉驾）后肇事逃逸——事后酒醒后投案自首——赔了160万元取得谅解——在检察院认罪认罚——检察院建议法院判处有期徒刑三年、缓刑四年——一审法院认为检察院量刑不当要求更改遭拒绝，判决有期徒刑两年实刑——两级检察院一致抗诉认为，一审法院不采信精准化量刑建议程序违法——二审法院驳回被告人上诉、检察院抗诉，加刑改判有期徒刑三年半。这个案件法院判决的刑期，跟检察院的刑期建议只多了半年，只不过刑罚的执行方式不同罢了。司法实践和观点认知中，需要进监狱坐牢的实刑，与可以社会上自由活动的缓刑相比，法律上的刑责一样，却有天壤之别。表现之一就是，即使法院判处的刑责和刑期跟检察院定罪量刑一致，甚至还低，也招致了两级检察院一致不满。判决书里检察院“抗诉意见”里有一句话，很有意味：“余金平自愿认罪认罚，并在辩护人的见证下签署具结书，同意该院（门头沟区人民检察院）提出的有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，”这句话的意思是，这个案件在还没有移送法院审理之前，被告人、检察院未经法院审理宣判，已经给出了该案件罪名、刑期唯一的裁判意见。这个交通肇事致人死亡刑事案件，留给法院的，要么是走走过场“橡皮章”一样的，同意检察院事先给被告人承诺好的“有期徒刑三年、缓刑四年”，要么是不按此建议，招致程序违法的抗诉意见。意外的是，这次法院没有按照以往的认罪认罚案件处理方式，同意检察院的量刑建议，由此导致了这场莫大的“罕见”争议。但事实是，绝大多数认罪认罚案件，法院是根据检察院的精准化量刑建议进行判决的。据最高检察院最新公布数据，2020年1至3月，全国检察机关对各类犯罪，共决定起诉275450人，其中，适用认罪认罚从宽制度审结236183人，占同期审查起诉案件审结人数的76.1%。可见，认罪认罚制度乃至其后的精准化量刑建议，适用范围之广。不少律师已经产生“认罪认罚制度实行以后，控辩双方的量刑协商成了核心环节，得出的结果决定了检察机关的量刑建议，法院一般都会采纳，刑事案件的实质裁断权已经落到了检察机关之手”的思想认识。如果不采纳会怎么样？以上的案例告诉我们，现行的刑事诉讼法框架下，没有专门设计出法院制约检察院精准化量刑建议的制约手段。这也就是北京市第一中级人民法院要想改变检察院的精准化量刑建议，经过一二审审理、本院审委会研究后，不惜事无巨细的阐述证据案情、批驳控诉观点、就案释法明理，最终无奈选择了改判较重刑罚的原因吧。如果不如此，二审法院的判决结果无非有以下三种情况：一是维持一审判决，但还是达不到采纳检察院量刑建议的效果，而且会是在法定刑期以下量刑。事实上，交通肇事逃逸的法定刑为3-7年，一审因为认定自首减轻处罚而判处有期徒刑二年，二审在不认定自首的情况下，依法只能在3-7年刑档内量刑，本案已不存在维持原判的可能性。二是将该案以适用法律错误、事实认定不清为由发回重审，而一审法院仍会面临着当初一审时检察院精准化量刑的局面，重审同样要受“上诉不加刑”的限制。并且，法律已明确禁止此类发回重审。三是先维持一审判决或按照检察院的量刑建议改判，后再启动错案监督程序再审，这岂不是自己打自己脸，自己认定自己办了错案？在原判认定自首情节有误的情况下，依然维持原判，显属不妥；被告人具有醉驾、致死、逃逸等情节，仅因认罚和大额赔偿就判处缓刑，显然会严重背离公众预期。你让二审法院怎么判？由上分析可以看出，二审依法作出改判较重刑罚的判决，实属无奈之举！权力与监督必须对等。可囿于“上诉不加刑”的限制、《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》法院应当采信检察院量刑建议的规定，极端情况下，谁来监督和避免检察院利用精准化量刑建议权为被告人开脱，损害被害人权益乃至社会公共利益的事情发生呢？从2014年速裁程序试点工作开展以来，认罪认罚从宽制度经过了多年的探索，终于在2018年刑事诉讼法修订案中结成正果。这一制度在提高效率、化解矛盾方面，无疑发挥了重要作用，但在司法实践中也产生了一些问题，甚至有人发出“认罪认罚被玩坏了的”感叹。诚如有教授所言，量刑问题从来就很复杂。既需要规范的指引，又需要经验的积累，而改革任务的急速推进，要求检察官速成量刑高手，有的地方提出急进的目标，如“三个100%”：认罪认罚适用率100%、精准量刑建议100%、法院采纳率100%。而实际中又对量刑的复杂性警惕不够、学习不够、积累不够，这样就可能会出现类似本案的情况。某些律师在以上法检诉判之争案例中看到检察院充当了一把“第二辩护人”而欢呼，可能忘记了，大部分的认罪认罚案件是在并不是被告人辩护人的值班律师签字见证下完成的。一到法庭上，检察院的定罪量刑丝毫不容辩护律师质疑，否则就会面临公诉人撤回量刑建议换上一个更严重的量刑建议的局面。有律师曾经撰文，认罪认罚精准化量刑，留给辩护律师的，只剩在没有庭审对抗下向检察官提交申请和服从建议，辩护已越来越无用武之地。不少法官也感叹，通常情况下，有几个法官敢叫板监督和侦办自己的检察院出具的精准化量刑建议，而最终的判决后果，却是要法院、法官承担的。酒驾（可能是醉驾）逃逸致人死亡，赔钱之后检察院建议缓刑的产生，不是偶然的，有其必然性。缺少监督的权力，势必会出现极端的事件，也必会产生依靠自身监督无法纠正的其他问题。法萌君相信，以后这样的极端案例还会出现，只是，法院能不能顶住隔壁和法律的压力进行改判，就不得而知了。有网友指出，量刑上，检察机关的权力本来被称为“求刑权”，是带有恳求请求的意味，但量刑建议精准化，或者量刑幅度极小化，会让法院或社会认为是在侵犯司法的裁量权。既然是裁量权，那就是权力，权力的本来特征就是主动性和拒绝割让剥夺。如果权力是被他人指挥的，那叫这个权力就是个傀儡而已。检法之间的定罪量刑，本来应该是一种经验化和共识化的东西，应始终坚持法院“庭审为中心”的最终独立裁量权。法院不能成为认罪认罚的公证处，律师不能成为认罪认罚的见证人.....如果搞成了法院必须采纳检察院唯一的精准化量刑建议，势必引发争议和角色的混乱。按照权力与责任对等的基本法律原则，有网友建议，凡是法院采纳检察院罪名及量刑建议事后定为错判的，检察院是赔偿义务机关；也有网友建议，检察院精准化量刑建议，必须给法院定罪量刑留出适当的裁决空间；也有网友建议，上级检察院切勿硬性要求认罪认罚率、精准量刑采纳率，一旦案件质量跟司法人员的政绩挂钩，就可能产生类似“刑讯逼供”的情况；更有网友建议，检察院提出定罪量刑建议时，应该召开被告人被害人参加的听证会，形成控辩笔录，等等等等。

第一种意见认为，本案系检察院为被告人的利益而抗诉，而二审经审查抗诉理由不能成立，但如果二审改变定性，则会加重对被告人处罚，故本案应以事实不清或者证据不足裁定撤销原判，发回重审。

近日，一份检察机关抗诉、被告人上诉，二审改判的判决书引起广泛关注。检察机关指控被告人犯交通肇事罪，且肇事后逃逸，有自首、赔偿被害人亲属经济损失并获得谅解、认罪认罚等情节，建议法院判处其有期徒刑三年，缓刑四年。被告人认罪认罚，签署了具结书，辩护人亦同意。一审法院认为被告人不符合宣告缓刑的条件，因被告人有自首等从宽处罚情节可以减轻处罚，以犯交通肇事罪判处其有期徒刑二年。一审宣判以后，检察机关认为法院应当采纳量刑建议而没有采纳，提起抗诉，要求对被告人宣告缓刑。被告人提起上诉，要求宣告其缓刑。二审法院审理后认为，被告人犯交通肇事罪，属于交通肇事后逃逸，不具有自首情节，原审量刑畸轻，改判被告人有期徒刑三年六个月。（详见《一审未采纳检察院缓刑建议被抗诉后，二审改判更重刑罚》）值得称道的是，控、辩、一审、二审各方均能积极履职，敢担当，有作为，提出明确的意见，从而产生了一份经典的裁判文书。诉讼各方守土有责，各司其职，没有和稀泥，没有顺水推舟，而是秉持自己对法律的理解和对公正的追求，进行独立地判断。理越辩越明，不同观点的交流与碰撞，能够引发公众对法律的理解与关注。本案既涉及到实体问题（如自首是否成立），又涉及到程序问题（如认罪认罚程序量刑建议的采纳，二审能否加刑），既涉及事实认定问题（如是否明知撞人后逃逸），又涉及法律适用问题（如逃逸情节的认定及评价），加之判决书进行了充分的论理，引发了广泛的关注。本案能够强化公众对缓刑适用标准的理解，推动法律专业人士对认罪认罚从宽制度的反思。案件中涉及的具体问题，见仁见智，不乏一些争议。比如供述交通肇事及逃逸事实，否认明知撞到人而逃跑，是否影响自首的成立，是否影响认罪认罚；交通肇事逃逸后赔偿损失取得谅解，能否宣告缓刑；检察机关抗诉要求对被告人宣告缓刑，二审能否加重刑罚。每一个问题均可以作为一个专题研究。笔者无意于探讨这些具体的知识点，但这样一个诉讼过程一波三折，被告人感受如同过山车一般的案件，确实给我们很多的启示。启示一：刑罚裁量很复杂本案诉讼各方争议的焦点在于量刑问题，检察机关、一审法院、二审法院针对量刑问题出现了重大的分歧。为什么同样的一个案件，不同机关的处理意见会有巨大的分歧？其一，本案的量刑情节多。本案具有刑法分则规定的专属于个罪的量刑情节，即对交通肇事后逃逸的如何加重处罚，加重处罚是否存在双重评价？由于本案交通事故发生原因清晰，系被告人驾车偏离驶入人行道而将正常行走的被害人撞飞，即使被告人没有饮酒、没有逃逸，同样应当负事故全部责任，所以将逃逸作为加重处罚的情节认定并不存在重复评价问题。另，酒后驾驶也是专属于交通肇事罪的从重情节。

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近日，《检察日报》发表最高人民检察院原副检察长朱孝清撰写的文章《认罪认罚从宽制度对刑事诉讼制度的影响》，认为有以下七大方面：1.

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作者：王利明，中国人民大学法学院教授，中国法学会民法学研究会会长，“长江学者”特聘教授。来源：《中国大学教学》2019年第11期。英国法哲学家杰里米•边沁曾经指出：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”笔者认为，在现代社会中，民法应当扩张，而刑法则应当谦抑，这样才能最好地保护公民的各种合法权益，尤其是公民的人身权和财产权，并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围之内，有效发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能。为说明这一问题，笔者试举两例。第一个例子是，笔者在九届全国人大担任财经委员会委员的时候，时值“婚姻法”修改，当时争议最大的一个问题，就是是否应对“包二奶”行为追究刑事责任。在全国人大举行的联组讨论大会上，笔者曾经提出，不应该对“包二奶”行为追究刑事责任。理由在于：第一，“包二奶”的行为与通奸、婚外情等行为的界限不清晰，一旦将该行为确定为犯罪行为，可能导致该罪名适用范围的不当扩大，甚至有可能对许多通奸、婚外情等行为课以刑罚，使得刑法的打击范围过于扩大。第二，将“包二奶”的行为界定为犯罪行为，其实对社会、家庭都会造成不利的后果，更为严重的是，其可能对个人的行为自由与基本的人身权利造成不正当的限制。第三，对于“包二奶”行为中的受害人，即合法婚姻关系中的受害方配偶而言，对此种不道德的行为，其完全可以通过追究当事人的民事责任等来实现对该行为的规制，而不必动用刑罚来予以制裁。第二个例子是，在十届全国人大期间，笔者在担任全国人大法律委员会委员时，多次涉及“刑法”的修改，笔者一直主张废除抽逃资本罪和虚假出资罪。笔者认为，废除抽逃资本罪和虚假出资罪主要有如下理由：第一，虚假出资现象的出现很大程度上是“公司法”规定的不合理的法定资本制造成的，这就迫使一些投资者虚报注册资本，“打肿脸充胖子”，进行虚假出资。其实在公司成立之初，许多业务并未开展，将大笔的注册资金放在公司账户上不能使用，并不符合公司的实际运营状况和需求，也会造成资金的巨大浪费。第二，并不是对所有的虚假出资与抽逃资本都应该予以刑事制裁，对抽逃资本的行为，要区分具体情形，分别认定其法律责任，其区分的关键是要看此种行为是否造成了债权人损失，危害了交易安全。如果投资者抽逃资本的行为并没有造成债权人的损失，而且及时将所抽逃的资本充实，没有给债权人造成损失，那么此类行为就不一定构成犯罪。从立法目的来看，“公司法”强调资本维持，最终目的是要保护债权人利益，如果并未给公司债权人造成损害，更谈不上危害交易安全秩序，则没有必要按照犯罪予以处理。第三，对于违背资本维持原则的抽逃出资行为，完全可以通过追究行为人民事责任的方式进行惩处，而不必要通过刑事制裁的办法。而如果将所有的抽逃资本和虚假出资都以刑法予以打击，不仅使刑法打击面过大，也妨碍了市场主体的经营自由。在实践中，有的公司之间产生了纠纷，就相互举报对方股东抽逃出资，结果让公司董事长锒铛入狱，造成公司破产。其实这样处理方法的效果并不好，将一些商事纠纷提升到了犯罪与刑罚的高度，造成的后果过于严重。时至今天，当我们的《公司法》已经通过修改而逐步废除最低出资限制，并采用授权认缴出资制度时，抽逃资本罪和虚假出资罪就更不具有存在的价值，这也表明立法机关也认同了这一观点。后来，在2014年全国人大常委会修改“刑法”时，该罪名已经被彻底废除。笔者举出这两个例子，其实都说明一个问题：在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效解决纠纷，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而不一定都要动用刑罚，只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。从这个意义上说，民法要扩张，刑法要谦抑。一、刑法要谦抑如前所述，并不是所有的违法行为，都需要通过刑法来制裁。笔者认为，刑法应当是社会关系最后的防护网，只有在其他的法律无法调整相关的社会关系时，或者调整的效果欠佳时，才应当由刑法对其进行调整。为什么刑法要谦抑？笔者认为，有如下几点理由：一是由于刑罚具有严厉性。刑法作为最严厉的法律制裁手段，其后果往往是直接剥夺行为人的自由甚至是生命，因此，刑罚的后果是极为严厉的，只有在违法行为危害性严重的情形之下才有必要适用。刑法只是调整具有社会危害性并依照刑法应受处罚的行为。如果适用其他的法律责任足以遏制相关的违法行为、保护受害人的合法权益时，就不应将该行为作为犯罪行为处理而适用刑罚。反之，只有通过动用刑法才能够遏制的行为，才应当适用刑事责任。例如，关于故意挖断电缆的行为是否应当追究刑事责任，曾有争议。毫无疑问，挖断电缆可能造成财产损害，也可能追究行为人的侵权责任。在民法上，挖断电缆除了对电缆的产权人造成直接的侵权损失之外，还可能对其他人造成纯粹经济损失。但不可否认的是，故意挖断电缆的行为也可能构成刑事犯罪，因为一方面，挖断电缆的行为可能造成大范围的断电，这可能直接危及公共安全和公共秩序;另一方面，大规模的停电损害，也不是民事责任所能够完全填补的，此时即有必要对此种行为课以刑事责任。因为，即使民事违法、行政违法行为中包含了犯罪行为，即使对犯罪行为也可能仅给予民事或者行政制裁，但这并不意味着民法、行政法也规制犯罪行为，只是意味着犯罪行为会同时触犯民法、行政法等法律，民法、行政法等法律仅仅处理了犯罪行为中违反民法、行政法的内容，而不可能处理违反刑法的内容。二是充分体现法律对人的关怀。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀。“以人为本”体现在民法上，就是要充分保障公民的各项基本权利和利益，尊重和维护公民的人格独立与人格尊严，使其能够自由、富有尊严地生活。刑法的处罚可能对个人的人身自由进行剥夺，甚至个人的生命。个人一旦锒铛入狱，如果其是商人，其所有经营活动可能陷于停滞，再好的公司，经营都可能受到严重的影响。因此，刑事制裁一旦涉及面过宽，对企业甚至经济发展的影响，都是重大的。即便对个人而言，一旦其人身自由被剥夺，对其家庭关系甚至家庭成员的生活等会产生重大影响，其一家人的正常生活将可能永远失去平静和安宁，子女的抚养、老人的赡养都可能因此受到重大影响。更何况，个人受到处罚，其将有可能失去继续工作的机会，职业生涯也将受到重大挫折，人生的发展可能因此而停滞。在法律保护的民事权益体系中，各种利益之间存在不同的位阶，而人格尊严、人身自由始终处于一种更高的位阶，尤其是生命、健康和身体利益，总是受到更为强化的保护。刑法应当谦抑，不仅仅是保护个人自由、未来的发展等，也是考虑到保护其家庭以及其他正常的社会交往关系，以充分体现法律对人的关怀。三是尽量减少公权力对个人自由的侵害。一旦动用刑法，其实就意味着公权力将介入私人领域，而且此种介入的影响可能是不可逆的。比如，在前例中，“包二奶”的行为一旦入刑，则男女之间独处一旦被举报，涉嫌“包二奶”，公安机关就可能介入，这就会使得男女之间的正常交往受到妨碍。再如，许多企业都存在“打肿脸充胖子”、虚假出资的问题，尽管没有给社会造成什么损害，但一旦被发现，老板就会惹上大麻烦，有的高管人员被老板解雇后，就到公安机关举报老板有虚假出资问题，被举报者可能锒铛入狱，这显然是不合理的。现代法治的理念要求尽量限制公权力机关对私人领域的介入，从这一意义上讲，刑法应当谦抑。四是减少国家资源的浪费。刑法涉及国家公权力的运用，一个犯罪的构成，从立案、侦查到审判以及执行，都会耗费国家巨大的人力、物力资源，因为在刑事案件中，案件的再审、申诉等，都会耗费大量的国家、社会资源。为了减少国家资源的过度浪费，使得国家对社会秩序的控制在有序、健康、稳定的情况下运行，刑法应当节约资源，保持打击力度、广度、强度上的精确性，也就是说，该动刑的就动刑，不该动刑的就不要动。应当看到，在立法层面，同西方国家相比，我国刑法已经将犯罪限定在较小的范围，这也体现了刑法谦抑性的要求。我国《治安管理处罚法》所规定的许多行为，在一些西方国家可能构成犯罪行为。例如，在美国的一些城市中，乘坐地铁逃票的行为都可能被作为犯罪行为处理，此种刑事责任未免过于严苛。由此可见，我国刑法在一定程度上也秉持了谦抑性。但仍有不少学者主张，当下应当“乱世用重典”，即应当不断扩大刑法的适用范围，从而有效维护社会秩序。笔者认为，这种说法是值得商榷的，其有违刑法保护个人基本权利的立法宗旨。更何况，当前我国的社会治理取得了突出成绩，社会秩序非常稳定，违法犯罪率逐年下降，人民的安全感获得了极大的增强，所以当前也根本不具备“乱世用重典”的社会基础。虽然我国现在处于社会转型期，社会矛盾频发叠加，但社会治理仍然是有序的，在全面深化改革的时代背景下，应当注重激活市场主体的活力，促进经济发展，如果过多运用刑事手段调整社会生活，显然不利于保护民众的私人权益和行为自由。当然，我们说刑法要谦抑，并不是说在所有领域都严格限制刑法的适用。只有在民法的方法无法很好地解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。例如，在食品安全领域，如果相关的食品安全问题可能直接危及公共安全，且社会危害后果较大，则有必要扩大刑事责任的适用范围。而且在追究行为人的刑事责任时，应当严格遵守罪刑法定原则。二、民法要扩张中国存在几千年重刑轻民、以刑为本的传统，强调通过刑事手段调整社会生活，在封建社会时期可能存在一定的合理性，但由此也导致了我国长期缺乏私法文化。事实上，对市场主体的权利保护，虽然需要刑法的规定，但更需要民法的保护。在私益保护的目的下，民法与刑法的规范冲突得以存在，并强化了民法的独立性。扩张民法的功能，在一定程度上也是培育私权文化、改变“重刑轻民”传统的重要途径。尤其应当看到，现代社会强调对人的关怀与保护，并以保障私权作为法治的核心，因而，应当不断扩张民法的适用范围，强化对民事权利的救济和保护。长期以来，相关立法并不重视运用民法调整方法。例如，在我国现行的243部法律中，除了纯粹的民事法律之外，其他法律在规定法律责任时，通常主要规定刑事责任与行政责任，而极少提到民事责任，这与我们长期不重视民法调整方法密切相关。正是因为在现实生活中，民法没有发挥其调整社会生活的应有作用，才有必要强调扩张民法的适用。事实上，与刑事责任、行政责任相比，民法的私法自治、民事责任等方式，都具有其自身的独特性，在纠纷的解决方面，应当扩大适用民法的调整方法。在市场经济社会，民法应当成为调整社会生活、解决各类纠纷的主要手段。因为从调整范围来看，一方面，民法调整的范围是私人领域，强调个人的意思自治，注重保护私权。每个人都是自己利益的最佳判断者，法律应当尊重个人依法做出的选择，凡是法不禁止的，皆为个人的自由范围，这也符合市场经济的内在要求。另一方面，民法的扩张也是维护大众创业、万众创新，激发亿万群众创造活力的有效手段。以所有权制度为例，日本学者石田文次郎在论证所有权的社会意义时曾指出：人类所造所有权，确可谓人类史上的伟大功业。所有权的确认和保护，直接决定着市场经济的形成和发展，也有效地鼓励了人们投资创业、创造财富。民法的其他制度也发挥了类似的社会作用，这就是为什么要扩张民法适用范围的重要原因。如上文所提到的“抽逃注册资金”行为，一个公司的注册资本与其放在公司中闲置浪费，不能发挥其应有价值，不如将其投入经营中进行利用，这更有利于发挥其价值。如果没有破坏公共利益和社会秩序，不必都作为犯罪处理。以虚拟财产的保护为例，民法学界较早就公认网络虚拟财产应当属于民法的保护范围，应当予以保护。而刑法学界则曾长久纠缠于虚拟财产的法律属性以及是否属于刑法的保护范围、应当适用何种罪名对网络虚拟财产进行保护等问题。后来我国2017年颁布的《民法总则》第127条就明确规定了网络虚拟财产的保护，这也是主要吸收采纳了民法学者的观点。近来，刑法学界逐渐认同了民法学界的观点，陈兴良教授认为，虚拟财产正是以电磁数据的方式存在的，可以涵盖在物的范畴之中。民法的这一立场同样也对我国刑法关于财物的理解产生了重要影响，我国刑法中的财产犯罪虽然将客体规定为财物，但这里的财物是广义上的财物而不是狭义上的财物。这也表明刑法学界对于“物”的概念也进行了扩张理解，从而更有利于保护人们的财产权益。此外，民法还集中体现了对个人个性的尊重，即尊重个人的行为自由、意思自由，这从根本上与法律的人文关怀精神是相符合的。应当看到，民法调整方式体现了对人们私法自治的尊重，即尊重人们的自主决定，这也有利于释放主体的活力，促进社会经济的繁荣，促进人的全面发展。例如，对抽逃资金行为，确实损害了债权人利益时，债权人可以主张赔偿，我国“公司法”已经规定了“揭开公司面纱”制度，债权人可以直接追究股东的责任。如果动辄采用刑法的方法、要求定罪入刑，则会导致处罚过重，使得一些人因为担心弄不好就会进监狱，就不敢投资创业。再如，对“包二奶”行为，这构成了法定的离婚事由，无过错方可以多获得财产补偿，如果涉及相关的财产纠纷或者侵权损害，完全可以通过民事责任的方式解决。即便行为人真的构成“包二奶”，如果一旦让当事人锒铛入狱，这可能直接涉及其子女的抚养、老人的赡养问题等，一些新的问题也会随之产生，这显然不能达到很好的社会效果。我们还必须看到，在当代，以生物医学技术和信息技术为代表的第四次工业革命浪潮给传统民法带来了一定的冲击。人工智能、大数据、自动驾驶等技术的发展，给民事主体制度、人格权制度以及财产权制度等均带来了一定的挑战。例如，机器人作为物，本身能否作为主体而存在;机器人是否享有权益，其创作的作品是否受法律保护等;高科技的“爆炸”对隐私权的保护构成了严重的威胁，有美国学者甚至提出了“零隐权”的概念，认为我们在高科技时代已经无处藏身，隐私暴露等人格权受侵害的现象已不可避免。大数据提出的数据财产权以及数据共享所提出的个人信息保护问题等;人体器官买卖、代孕技术的发展，则使得人作为法律关系主体的地位有沦为法律关系客体的风险;作为人格要素的个人信息的买卖问题，则对人的主体性地位和尊严带来巨大威胁;大数据技术的运用使得各种碎片化的信息拼接成为可能，这将使得个人隐私权的保护面临巨大挑战;基因技术的发展，则使人被定制、复制在技术上成为可能，这对于尊严的保护也将是巨大挑战。这些由于新科技的发展带来的人的保护的问题，绝非单纯通过刑法的制裁所能够解决的。对人的权利尤其是人格权利的保护，必须通过民法的扩大保护才能够实现。而且，以新科技为代表的社会经济条件的变化，使传统民法的主体、客体、权利等范式面临一场深刻的变革和严峻的挑战。这就要求我们的民法不断进行自我范式的更新，从传统体系中不断产生出新的话语与知识体系，以适应当前社会形态的变迁，同时着眼于未来的发展趋势，把握社会发展规律，顺应社会发展趋势，不断应对和解决新问题。三、结语我们说，民法要扩张，刑法要谦抑，这主要是从立法论而言的，是立法者在制订刑法时所应秉持这样的立法理念：刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的。德国著名刑法学家罗克辛教授就指出：”刑法是社会政策的最后手段，只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下，才能允许被使用。”但这并不是说，在执法过程中，司法者要畏手畏脚，不敢动用刑罚。只要是依据刑法规定构成犯罪的，都应当受到刑法的制裁，否则就可能构成渎职。因此，从法律适用层面来看，不应当坚持此种原则，司法者应当严格按照法律的规定裁判，而不应当以谦抑性为由，放弃对已经构成犯罪的行为人追究刑事责任。比如，民法允许被害人基于私益补正无权代理行为、以欺诈、胁迫手段或者乘人之危签订合同行为的效力，是基于私益保护的需要，它并不影响刑法对诈骗、强迫行为的责任追究。总之，在市场经济社会，首先还是应当发挥法律的综合调整功能，民法刑法应当相互配合，相互衔接，从而充分发挥二者的协调作用。这样才能发挥出法律调整的最佳效果，但是我们说，民法要扩张，绝不意味着民法包打天下，以民事责任代替刑事责任，这也是完全错误的。实践中曾经出现过的“罚了不打”，以赔偿代替刑罚，只要犯罪嫌疑人赔了钱，受害人谅解，司法机关就不追究刑事责任，这显然也会造成对违法犯罪行为的纵容，不利于执法的严肃性，维护刑罚的尊严，从长远来看，也会损害社会正常的秩序。但反过来，也不能以刑罚代替赔偿，因此，法律调整应当遵循“凯撒的归凯撒，国王的归国王”的原则，应当由民法进行调整的领域，就不应当盲目扩张刑法的适用。在全面依法治国的新时代，应当强调对公民人身和财产权益的保护，一味地依赖甚至迷信重刑，可能会引起新的社会不公正，因为重刑不一定能够有效解决社会纠纷，而且也并不必然有利于维护社会秩序。

（1）在1997年刑法修订前，由于附属刑法的规定，对故意行为也可比照玩忽职守罪论处。但因修订后的刑法增设了滥用职权罪，已将某些故意的渎职行为单独设罪，就不能再认为本罪还可由间接故意构成了。

犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，给予从宽处罚。这是党的十八届四中全会确立的重大司法改革举措。2018年10月26日，全国人大常委会通过的关于修改刑事诉讼法的决定，将这一改革举措转化为法律制度，并在刑事诉讼法第一章“任务和基本原则”中规定，体现了党和国家对认罪认罚从宽制度的高度重视。在中央政法委的直接部署和中央政法各部门的共同努力下，认罪认罚从宽制度4年来的试点运行和1年来的贯彻实施情况总体良好、成效显著。与此同时，除18个试点地区以外的大部分地区，在刑事诉讼法修改、生效以后才开始实施认罪认罚制度，办案人员既没有详备的程序制度可资遵循，也缺乏丰富的操作经验可供支撑。故在贯彻实施过程中出现了一些偏差，在正确理解上出现了一些误区，突出表现在认识片面、经验不足和急于求成等方面。需要我们认真总结实践经验，不断深化对认罪认罚从宽制度的认识，以积极、稳妥、务实的态度推进认罪认罚从宽制度正确实施和健康发展。要点一：统一思想认识，全面把握认罪认罚从宽制度的丰富内涵正确实施一项法律制度，首在全面准确认识把握该项制度的全部内容和价值取向，这也是当前正确认识和实施认罪认罚从宽制度最大的短板。笔者当年有幸参与了这项制度的起草和讨论过程，对此略知一二，故想先讲讲这个问题。一要深刻认识认罪认罚从宽制度蕴含的“两个和解”精神认罪认罚从宽制度通过对自愿认罪认罚的被追诉人给予程序和实体的双重从宽激励，一方面敦促被追诉人选择与办案机关合作，通过自愿认罪认罚而获得国家一定程度的宽恕即实现与国家和解。另一方面，认罪认罚从宽制度敦促被追诉人向被害人认罪并通过赔礼道歉、退赃退赔、赔偿被害人损失等方式，与被害人达成和解或者附带民事诉讼调解协议，从而获得被害人谅解即实现与被害人和解。因此，认罪认罚从宽制度实施的初衷，不是简单的权力转移或者是程序简化，而是化“对抗性司法”为“恢复性司法”，促使被追诉人认罪认罚而后与国家、被害人和解，从而达到化解矛盾、促进和谐的目的。二要深刻认识认罪认罚从宽制度蕴含的“两个参与”要求认罪认罚从宽制度是“参与型”司法制度。一方面，通过赋予被追诉人以认罪认罚为前提条件，获得程序适用选择权和与控方协商量刑权，促使被追诉人积极主动地参与到对自己处罚的决定过程中来，并对处罚结果发表意见、贡献力量，从而改变了过去被追诉人只能被动参与诉讼程序和消极接受处罚结果的境遇。另一方面，确保了被害人也能有效参与到公诉机关代表国家指控被告人的程序中来。以往公诉案件中，对被告人的刑事惩罚被害人往往是作为旁观者。现在，认罪认罚从宽制度要求检察机关应当就对被追诉人的定罪、量刑以及程序适用等事项听取被害人意见，并将被追诉人是否与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失，取得被害人谅解作为从宽处罚的重要考量。被追诉人没有赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时予以区别对待，而且会直接影响到速裁程序的适用。综上，刑事诉讼法将认罪认罚从宽确立为法律制度，从根本上改变了把刑事案件的当事人简单地作为刑事诉讼活动的消极主体或者旁观者的传统做法，赋予当事人对于刑事诉讼活动的参与权，让当事人成为刑事诉讼活动的积极主体，体现了国家基本法律对当事人诉讼权利和诉讼地位的尊重，增添了刑事诉讼活动的当事人主义色彩，彰显了刑事诉讼模式和定罪量刑结果由“国家独断型”向“协商决定型”的重大转变，可以视为我国诉讼理念和诉讼模式的重大创新。三要深刻认识认罪认罚从宽制度内含的“两个节约”确保国家司法资源高效使用，同时节约当事人的诉讼成本，是认罪认罚从宽制度的重大价值。近年来，公检法机关案多人少矛盾加剧，法院尤为突出，刑事诉讼证据裁判要求和证明标准越来越严，公正司法的成本越来越大。随着经济社会和科学技术的发展，犯罪手段越来越隐蔽，科技犯罪、共同犯罪案件、涉众型案件越来越多，侦查机关收集证据的难度越来越大。认罪认罚从宽制度通过认罪越早从宽越多的激励机制，引入阶梯式量刑减让机制，鼓励被追诉人尽早认罪认罚，既切实保障了供述的自愿性，增强了口供的证明力，也为其他证据的收集、案件的及时侦破奠定良好的基础。不仅如此，认罪认罚从宽制度的实施，还可以促进案件从侦查阶段就实现繁简分流，进而缩短了多数案件的办案周期，确保了司法资源的高效益使用。此外，被追诉人通过自愿选择认罪认罚，不仅实体处理上获得从宽处理，而且有权选择质证方式灵活的速裁和简易程序，切实减少了诉累。因此，不论是从国家机关的角度，还是从当事人的角度看，认罪认罚从宽制度都是一项显著节约刑事诉讼成本的制度。四要深刻认识认罪认罚从宽制度着力实现的“两个减少”从矫正改造罪犯的角度而言，用最小的改造成本取得最优的改造效果，是犯罪改造现代化的必然要求。认罪认罚从宽制度鼓励被追诉人自愿选择认罪认罚，实际上就是鼓励被追诉人正确面对自己的罪行，有勇气主动将自己交付国家处罚。这种真诚认罪悔罪的表现，也是被追诉人自我救赎、自我改造的起点。相对于罪犯被动接受惩罚而言，罪犯认罪认罚无疑会取得更好的改造效果，从而减少国家改造罪犯的成本。同时，被追诉人因为自愿认罪受到了国家的奖励，量刑上获得了从宽，减少了其本应承担的刑事责任，无疑会增强被追诉人自我改造的积极性和信心，将来还会获得更多的减刑、假释机会。因此，“两个减少”所产生的迭加改造效应，会大大减轻国家和罪犯家庭、个人的行刑负担，并能有效落实党的十八届四中全会决定提出的“健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制”的改革部署，更加契合现代犯罪治理规律。五要深刻认识认罪认罚从宽制度着眼化解的“两个风险”公正处理刑事案件，防范罪犯再次实施犯罪，预防潜在的犯罪人实施犯罪，不仅是适用刑罚的目的，也是有效化解社会矛盾，促进社会和谐，落实宽严相济刑事政策的总体要求，更是防范化解社会重大风险，推进社会治理现代化的必然要求。认罪认罚从宽制度通过激励机制促进被追诉人与国家和解、与被害人和解，实质性地修复了被犯罪破坏的社会关系，能够有效化解罪犯再次犯罪或报复社会的风险；同时也会有效化解犯罪分子与被害人之间因矛盾没有化解而发生的相互侵害风险，并有助于减少刑事申诉信访现象，从而达到防范刑事案件处理所可能产生的“次生风险”，维护社会和谐和秩序稳定的目的。总之，认罪认罚从宽制度是一项于国、于民、于社会、于当事人都有实在利益的法律制度，体现了国家和社会治理体系与治理能力现代化的新要求。价值多元、意义重大、影响深远。我们在适用认罪认罚从宽制度时，要认真权衡一下相关案件的处理效果是否实现了这些价值追求，是否体现了这项重大改革的目标导向。同时还要清醒地认识到，“徒法不能以自行，良法未必有善治”，认罪认罚从宽制度所有的价值追求，都只是一种可能性，要把诸多可能性变成现实性，需要我们通过严格公正高效的司法活动来实现、来检验。要点二：发挥制度优势，全面推进认罪认罚从宽制度贯彻落实认罪认罚从宽制度的全面贯彻实施，贯穿侦查、起诉、审判乃至执行等诉讼过程或工作环节，需要法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等多个部门积极参与和大力配合。只有在各级党委政法委的直接领导下，充分发挥中国特色社会主义司法制度的优越性，才能取得党和人民满意的效果。就人民法院来说，应当在依法履行司法审判职责的基础上，积极参与、大力支持其他部门开展认罪认罚从宽工作。要切实发挥司法审判最后一道防线的把关作用，落实分工负责、各司其职、相互配合、相互制约的基本原则，力争每个认罪认罚从宽案件都得到公正处理，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。一要严格依法履行实质审查职责我国的刑事诉讼制度，是中国特色的职权主义诉讼制度，不是英美法系的当事人主义诉讼制度。我国的检察官和律师是司法人员和法律工作者，不是受政府、当事人雇佣到法庭上交锋的对手。我国的认罪认罚从宽制度，是中国特色的有条件认罪宽恕制度，不是美国等西方国家“辩诉交易”的翻版或中国化。任何一种把认罪认罚从宽制度与辩诉交易混为一谈的观点都是不成立的。因此，人民法院审查认罪认罚案件，不得像美国法院那样搞“形式审查”，必须进行实质审查。况且，我国法院根本就没有美国法院所具有的对刑事案件的立案审查权、对犯罪嫌疑人、被告人的拘捕决定权、对各种侦查、搜查措施和涉案财物控制、处置决定权等程序决定权，刑事被追诉人也没有沉默权、被讯问时律师在场权等诉讼权利，所以在案件起诉到法院之前，法院对其他办案机关如何办案的，如何开展认罪认罚的情况等一无所知，也无从发挥配合、制约作用。只有当案件移送到法院以后，法院才能对其他办案机关的办案情况进行事后的、书面的审查。即便是进行实质审查，效果也很有限。如果再流于形式审查，就无从发现审前程序存在的问题，审判程序的监督、把关作用就会失守，法院一定意义上就会成为橡皮图章或签字先生，对公正司法、保障人权必然有害无利。因此，法院对认罪认罚从宽案件的审查，要切实履行司法审判职责，从证据采信、事实认定、定罪量刑、程序操作、各方参与和建议说理等方面进行全面的、实质的审查。二要依法对被追诉人认罪认罚的自愿性及认罪认罚具结书内容的真实性、合法性进行实质审查被追诉人认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度正当性的基础要素，也是认罪认罚从宽制度中的要点和难点。故《试点方案》和《试点办法》从三个维度进行程序设计规范，目的就是要保障认罪认罚的自愿性。一是规定侦查、检察机关应当依法履行告知、释明义务，确保被追诉人对认罪认罚的法律规定、性质和法律后果的知悉权、权衡权和选择权；二是规定由辩护律师或者值班律师为被追诉人提供有效的法律帮助，确保被追诉人在获得有效法律帮助的前提下自觉自愿自主作出选择；三是专门在庭审程序中设置了审查自愿性的环节，切实把好最后一道关。修改后的刑事诉讼法吸收了上述规定，并将自愿性审查规定在刑事诉讼法第一百九十条第二款之中。必须强调指出，认罪认罚自愿性审查是认罪认罚从宽制度有效运行的关键程序节点，不是可有可无的虚设，法院要高度重视这个问题，切实履行相关职责。审查被告人的自愿性，要着重核实以下内容：被告人是否受到过暴力、威胁、引诱而违背自己的意愿认罪认罚；被告人认罪时的认知能力和精神状态是否正常；被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；公安、检察机关是否履行了告知义务并听取了其意见；值班律师或者辩护人是否提供了有效的法律帮助或者辩护，是否参与了量刑协商，并在场见证认罪认罚具结书的签署；被告人供认的事实、检察机关指控的事实有无事实依据，等等。此外，对于适用速裁程序审理的案件，由于可以省略庭审质证环节，法院还要切实把好程序审查关，防止无辜者被定罪。实践中如果在自愿性审查环节中发生走过场、流于形式等不负责任做法，必须坚决纠正。三要依法审查量刑建议是否适当检察机关在认罪认罚从宽案件中提出的量刑建议，是处理此类案件最为重要的司法意见，既具有实体性又具有程序性，法院要把审查量刑建议作为重中之重。首先要明确，量刑建议是检察机关的建议权，本质上仍属于求刑权的范围，不是检察机关代为行使法院裁判权。但是它有别于非认罪认罚案件的量刑建议，它是控辩双方就量刑问题协商后达成的“合意”，体现了代表国家的检察机关基于被告人的认罪认罚在实体上作出量刑减让的一种承诺，承诺最重要的意义是被告人对认罪认罚后果能有合理的预期。因此，《试点办法》和修改后的刑事诉讼法第二百零一条对量刑建议的效力规定为除法定情形外，人民法院“一般应当”采纳，这里的“一般应当”体现了对“合意”的尊重，但不是“照单全收”。法院对认罪认罚案件的量刑建议以及协商过程仍要严格审查，发现量刑建议存在明显违反罪责刑相适应原则、违反类案同判和法律统一适用、悖离司法公正或者人民群众公平正义观念、违背一般司法认知等明显不当情形的，要告知人民检察院调整量刑建议并说明理由，检察机关不调整或者调整后的量刑建议，法院仍感到不适当的，应当依法作出公正判决。四要认真审查认罪认罚和量刑协商过程是否合法、规范认罪认罚从宽制度实际上把本属于在审判阶段才展开的实体权衡活动提前到了审前阶段，由于审前阶段存在透明度差、参与人少等弱项，所以更需要严格、规范的程序加以保障。且由于我国立法没有授予法院介入审前程序的规定，所以，案件到了法院以后，法院需要格外重视对认罪认罚从宽案件的程序审查，防止程序失范影响实体公正，须把住认罪认罚案件的程序关口，确保程序公正。要审查当事人的各项诉讼权利是否得到保障，尤其是否获得了有效的法律帮助，是否有效参与了量刑建议的协商过程？办案机关有无欺骗、胁迫当事人违心接受量刑建议的程序违法行为，等等。法院一旦发现控辩协商过程违法并可能影响司法公正，要区别不同情形依法作出处理，需要提出纠正意见的要依法提出，需要转程序的要依法转程序，同样不允许出现重实体轻程序的现象。五要正确对待检察机关提出的精准量刑建议问题对于检察机关所提量刑建议是精准的，还是有幅度的，法律和司法解释都没有明确规定。所以在实践中检察机关无论是提精准量刑建议，还是提有幅度的量刑建议，都是符合法律规定的。至于是提精准量刑建议好还是提有幅度量刑建议好，这要根据具体情况进行分析，应当是符合具体案件实际的才好，否则就是不好。就法院而言，应当鼓励检察机关把认罪量刑工作做实做细，提出精准量刑建议，这样就会减轻法官审查定罪量刑的负担。但是，实践中案件情况千差万别，有的案件，各种量刑情节都有，从重和从轻情节交织，一个合议庭合议量刑，有时还颇费思量。若强求一个集批捕、起诉权于一人的独办检察官在起诉时就提精准量刑建议，不仅勉为其难，而且权力过大，容易出问题。如果我是检察官，我就会在法官独任审判的案件中尽量提出精准量刑建议并建议法官直接采纳，因为这类案件情节往往比较简单，容易权衡；如果法院是组成合议庭审判的案件时，就最好提有幅度的量刑建议，供合议庭量刑时参考，因为这类案件往往事实情节较多，不宜权衡。有幅度的量刑建议既能体现对量刑的慎重，也能体现对合议庭的尊重。要知道一个检察官的判断能力，不可能超过一个合议庭的判断能力。实践中如果检察官对合议庭审理的案件提出的是精准量刑建议，我建议合议庭要对量刑建议格外认真审查，防止建议不周全。另外，提不提精准量刑建议，还有一个经验积累问题，在刚开始开展认罪认罚从宽制度的地方，尤其是检察官缺乏量刑建议经验的，应当少提慎提精准量刑建议，不宜强求数量；在积累一定经验以后，可以多提精准量刑建议。要点三：明确认识弥合分歧，确保认罪认罚从宽制度健康发展从理论界和实务界看，如何看待和实施认罪认罚从宽制度，还存在一些认识上的分歧和实务上的差别，这是正常的现象。同时，要把这么重大的制度实施好，也是非常不容易的，当前，首要问题是在一些重大问题上明确认识，防止顾此失彼，出现偏差。一是办案机关要切实履行相互配合、制约职责认罪认罚从宽制度虽然改变了传统的刑事诉讼模式，确立了公安机关、检察机关、审判机关和司法行政机关各司其职，侦查权、公诉权、审判权和辩护权相互配合、相互制约的新的刑事诉讼模式，实现了公诉权由检察机关乾纲独断型向检察机关与当事人、辩护律师协商分享型的转变，但这一诉讼模式转型并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，也未改变公检法三机关之间的配合、制约关系。为了保障公平正义更快更好实现，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，法院应当切实履行配合、制约之责。对于程序合法、量刑适当的，坚决支持；发现被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的，被告人违背意愿认罪认罚的，量刑建议不适当的，简单采纳量刑建议会严重影响司法公正的，应当依法调整并及时作出判决，既不诿责扯皮，也不失职放水。二是正确看待认罪认罚从宽制度与体现以审判为中心，特别是庭审实质化的关系有人认为，认罪认罚从宽制度否定了“以审判为中心”和庭审实质化的要求，实际上成了“以公诉为中心”或者是“以审判前程序为中心”，而不再是“以审判为中心”。从办案工作量大量向审判前程序转移而言，审查案件事实和对案件如何处理等主要工作确实都在公诉阶段做了，此话不无道理。但是，认罪认罚的案件事实及量刑建议都必须经过法院开庭审查，是否合适和采纳还是由法院审判以后才能最终决定，法院有权变更罪名，调整量刑等，因此，认罪认罚从宽制度仍然是坚持“以审判为中心”的，只不过与传统的“以审判为中心”表现形式有所不同。对于“庭审实质化”，也要用发展的眼光看待，认罪认罚从宽制度实行的查证、质证方式，虽然使得认罪认罚从宽案件庭审实质化的内容与非认罪认罚从宽案件庭审实质化的内容有所不同，但庭审起实质性、决定性作用的精神并未改变，所以，虽然法院开庭的内容变化了，时间减少了，但庭审实质化的精神并未改变。三是准确把握认罪认罚从宽制度的案件适用范围从法律规定看，认罪认罚从宽制度没有范围和对象限制，所有案件都可以适用。从缓解法院目前普遍存在的案多人少的压力看，认罪认罚从宽的范围、对象，应当是越大越多越好。但是，这个制度与其他刑事制度一样，也不是万能或全能的，什么案子能适用、多少案子能适用，也要从实际出发，不能不分情况、不顾条件地强推这项制度，甚至拍脑袋定不切实际的指标。对于案件性质、情节决定必须重判乃至判处死刑的案件，因涉及敏感因素、敏感主体，适用认罪认罚会引发公众质疑的案件，重大、疑难、复杂的案件，办案机关有重大分歧的案件，案件事实证据存在重大疑点的案件，以及其他不宜开展认罪认罚工作的案件等，即使被追诉人认罪，也不宜走认罪认罚从宽程序，被追诉人认罪可作为从宽情节在量刑时考虑，确保适用认罪认罚从宽案件实现“三个效果”统一。至于按照认罪认罚从宽处理的案件数量，要坚持逐步推进、量力而行，不是越多越好，也不是越少越好，而是越公正越高效越好。在开始搞认罪认罚从宽处罚的地区，应当少一点，做成一个是一个，确保质量。在有经验的地方，可以多做一些，待将来经验丰富、能力提高、程序规范以后，再大做特做多做。从国外看，实行诉辩交易和认罪协商的案件比例，也多少不一，如美国大约有97%的案件通过辩诉交易解决，俄罗斯、澳大利亚有60%多的案件通过认罪协商程序解决，苏格兰（2004）有85%的案件、英格兰和威尔士（2014）有70%的案件、南非有近90%的案件通过放弃正式审判处理。从世界范围看，认罪协商制度总体呈现方兴未艾之势。我国的认罪认罚从宽制度，由于才开始尝试，办案机关普遍经验不足，更要看到我国法院不像上述国家的法院一样，法官对审前程序普遍拥有程序决定权或审查权，所以我国的认罪认罚从宽绝不可能搞到西方国家那么多。加之司法环境有待改善等因素的存在，认罪认罚从宽制度只宜积极稳妥推进，不可急于求成求多。四是正确对待被告人的上诉权自速裁程序试点以来，关于认罪认罚案件被告人的上诉权问题，一直存在争论。这涉及三个层面的问题，一是从法律规定上看有没有？这个答案应当是肯定的。因为刑事诉讼法并没有取消认罪认罚从宽案件被告人的上诉权，认罪认罚从宽制度也未改变两审终审制，加之可适用认罪认罚的案件范围没有限制，所以被告人享有上诉权是毋庸置疑的。二是如何对待认罪认罚案件被告人的上诉权问题，个别办案机关出现了一些非理性的做法，有的以“抗诉”对抗“上诉”，即在法院采纳量刑建议的情况下，因被告人上诉而提出抗诉。还有的以“抗诉”代替“上诉”，即在法院未采纳量刑建议依法作出判决但被告人未上诉的情况下，提起抗诉。前者反映出个别办案机关不能容忍被告人反悔的心态；后者反映出不能正确对待法院依法判决的心态。无论是哪一种心态，都应当调整，要正确对待被告人的上诉权和法院的依法裁判权，切不能以“乱抗诉”对待被告人的“乱上诉”。第一，要有容忍被告人依法行使上诉权的度量，应当将此作为当事人监督自己办案是否公正的一个手段或者一个渠道；第二，如果量刑建议适当，被告人因自愿认罪认罚已经得到好处的情况下，判决后又反悔上诉的，二审法院应当严格审查。属于非自愿认罪认罚或者有其他正当理由的，法院应依法予以支持；违背具结协议上诉无理的，不予支持，该依法发回的，坚决发回，不再按认罪认罚案件从宽程序处理，让“失信被告人”付出程序与实体双重代价。五是增强量刑建议的说理性现在，裁判文书要充分说理已经成为共识，因为只有说理充分的裁判结果，才能证明法院判的公正，做到让当事人服判息诉，让人民群众认同。但对量刑建议是否要说理问题，还不是很明确。我个人认为，办案机关处理认罪认罚从宽案件，必须说理，因为这类案件说理的责任，也从法院转移到了检察机关。理由主要有，第一，量刑建议说理有利于说明为什么这个案件要走认罪认罚从宽程序，从而证明案件程序选择的正当性。第二，有利于说服当事人，量刑建议首先要让当事人认同，所以说理是为了说服当事人。如果办案机关不说理，就无从让当事人感受到量刑建议的适当性和公正性；第三，有利于法院审查并采纳量刑建议。量刑建议说理还负有说服法官的功能，如果不说理，法院就难以了解量刑建议的形成过程和考量因素，导致法院在审查量刑建议时心中无数。因此，检察机关尽量对量刑建议进行说理，法院认真对量刑建议说理审查把关并丰富补充，这也是相互配合，并有助于让当事人和人民群众感受到公平正义。来源：人民法院报说刑品案ID:xingshishenpan▲长按二维码可“识别”关注说刑品案

内部控制如何进行？对此问题前文已论述了中国特色的监察机关自控机制，此处不再赘述。这里着重论析如何强化外部控制，笔者以为主要在于以下几方面：

指导案例。在认定事实、采信证据和适用法律、司法解释定罪量刑方面具有研究价值和指导意义的典型、疑难案件，并附一审、二审裁判文书。2.

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（二）对不同时间形成的言词证据应纵向对比其证明内容，对不同种类证据应横向对比其证明内容，以审查证据是否真实可靠、证据之间是否能够相互印证，证据与案件事实是否具有关联性，确保指控犯罪的证据具有证明力。

由江苏省委政法委、检察日报社主办，江苏省检察院承办的“新时代法治建设背景下刑事证据问题”研讨会5月19日在南京召开，来自最高人民检察院、最高人民法院、江苏政法机关等单位的实务界专家与中国政法大学、清华大学等高等院校的学者共190余人，分别围绕侦查、批捕起诉、刑事辩护、审判等环节的证据问题展开深入研讨。与会代表认为，聚焦侦查、批捕起诉、辩护、审判环节的刑事证据核心问题，树立双赢多赢共赢理念，有利于促进不同诉讼阶段统一执法司法标准，实现司法公正目标，既是践行习近平新时代中国特色社会主义政法思想的具体体现，也是推动法治建设的实践要求。与会代表还发表了哪些观点与看法呢？欢迎跟随小编的脚步，让我们一起围观现场。江苏省委常委、省委政法委书记王立科致辞。“

关联阅读《刑事审判参考》（第111集）目录刑事审判参考指导案例（1207号）周根强、朱江华非国家工作人员受贿案——行政管理职权转委托情形受托方的滥用职权及收受财物行为如何认定

审查中应重点审查痕迹的形成与案件事实之间的关联性。可以通过痕迹形成的时间推断案发时间；通过痕迹形态、分布位置推断形成痕迹的行为过程或形成痕迹的工具；通过对打击痕迹的状态分析行为人作用力的大小等。

（二）根据对现场同类足迹位置的标识、串联，分析判断相关人员的活动路线和活动范围。如，入室犯罪案件中，通过对犯罪嫌疑人足迹的串联，分析判断犯罪嫌疑人从何处入室、入室后行动的顺序以及最后从何处离开。

2000年，薄谷开来提出欲购买位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅，徐明表示由他支付全部房款。为隐瞒薄家在国外购买房产事实并避税，薄谷开来委托其法国朋友帕特里克·亨利·德维尔（Monsieur

4、其未收受唐肖林钱款，一审法院认定其收受唐肖林钱款的证据只有唐肖林的证言，系孤证，且唐肖林关于在其沈阳家中送5万美元时薄瓜瓜在家的证言与薄瓜瓜当时在英国读书的事实不符，该证言内容虚假。

30、中共重庆市公安局纪委调查笔录证明：2012年2月15日至21日，重庆市公安局纪委围绕王鹏飞的财产收入状况、王立军是否授意书写辞职信、授意的具体内容、辞职信举报的内容是否属实等对王鹏飞进行调查。

我们已经进入21世纪，科技发展进步日新月异，光学技术、生物技术、电子技术、纳米技术、基因技术已得到普遍应用。众所周知，科技的应用，最快的是两个领域：军事行动和打击犯罪。关键是我们敢不敢用、会不会用。

关联阅读《刑事审判参考（第111集）》目录编者按：《刑事审判参考》是最高人民法院用以指导全国各级人民法院刑事审判工作的唯一出版物，由最高人民法院刑事审判庭第一、二、三、四、五庭共同主办。最高人民法院党组副书记、常务副院长担任编辑委员会主任，副院长李少平、南英、张述元和审判委员会专职委员胡云腾、裴显鼎担任副主任。南英副院长担任主编，各刑事审判庭庭长担任副主编。该刊物自1999年4月创办以来至今共出版发行110集，秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的编辑宗旨，发布了指导案例1204个。为方便读者查阅，“说刑品案”公号特将案例目录予以整理。因平台单次发布字数限制，分两期进行。上期为第1-90集；下期为第91-110集。转载请注明出处！《刑事审判参考》（1999年第1集，总第1集）[第1号]北京太子纺织工业有限公司、姚志俊等走私普通货物案——单位走私犯罪在法律文书中如何表述[第2号]刘振杰骗购国家外汇额度案——倒卖骗购的外汇额度行为如何定罪[第3号]朱奕骥投机倒把案——承包经理虚开增值税专用发票是否构成单位犯罪[第4号]曹娅莎金融凭证诈骗案——使用变造的金融凭证进行诈骗的行为如何适用法律[第5号]杨海波等贩卖淫秽物品牟利案——贩卖淫秽物品牟利如何适用法律[第6号]蓝海诈骗案——以传真方式进行经济合同诈骗案件如何确定审判管辖[第7号]王严侵占案——侵占案是告诉才处理的案件

关联阅读《刑事审判参考（第111集）》目录编者按：《刑事审判参考》是最高人民法院用以指导全国各级人民法院刑事审判工作的唯一出版物，由最高人民法院刑事审判庭第一、二、三、四、五庭共同主办。最高人民法院党组副书记、常务副院长担任编辑委员会主任，副院长李少平、南英、张述元和审判委员会专职委员胡云腾、裴显鼎担任副主任。南英副院长担任主编，各刑事审判庭庭长担任副主编。该刊物自1999年4月创办以来至今共出版发行110集，秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的编辑宗旨，发布了指导案例1204个。为方便读者查阅，“说刑品案”公号特将案例目录予以整理。因平台单次发布字数限制，分两期进行。上期为第1-90集；下期为第91-110集。转载请注明出处！《刑事审判参考》（2013年第2集，总第91集）[第840号]应志敏、陆毅走私废物、走私普通货物案——在走私犯罪案件中，如何认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意以及对走私对象中夹藏的物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定[第841号]陈自渝信用卡诈骗案——恶意透支型信用卡诈骗案件中对透支本金产生的费用如何处理[第842号]王艳组织、领导传销活动案——在传销案件中如何认定组织、领导传销活动主体及罪名如何适用[第843号]王鑫等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案——轮奸幼女的，是否同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节；对具有多种量刑情节的被告人应当如何规范量刑；若无抗诉，因程序违法被发回重审的，能否加重对被告人的处罚[第844号]黄卫松抢劫案——进入卖淫女出租房嫖宿后．实施抢劫是否构成“入户抢劫”[第845号]谢某抢劫案——一审庭审结束后、审结前才委托辩护人参与一审诉讼的，法院是否准许以及如何确定程序问题案件发回重审的标准[第846号]刘长庚抢劫案——行为人从户外追赶被害人进入户内后实施抢劫的行为，能否认定为“入户抢劫”[第847号]卢文林盗窃案——在直接证据“一对一”的情况下如何准确认定犯罪事实以及在“抛物诈骗”类案件中如何准确区分盗窃罪和诈骗罪[第848号]姜青松盗窃案——被害人陈述的被盗财物与被告人供述不一致的，如何认定[第849号]廖承龙、张文清盗窃案——帮助他人盗回本属于自己公司经营的财产，如何定性[第850号]苗辉诈骗案——家电销售商虚报冒领国家家电下乡补贴资金的行为应如何定性[第851号]乔某诈骗案——公安机关的户籍材料存在重大瑕疵的，如何认定被告人犯罪时的年龄[第852号]邱绿清等走私、运输毒品案——走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非单独实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行[第853号]高某贩卖毒品、宋某非法持有毒品案——如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量以及为他人代购数量较大的毒品用于吸食并在同城间运送的行为如何定性[第854号]徐某引诱、容留、介绍卖淫案——容留卖淫三人次是否应当认定为容留卖淫罪的“情节严重”[第855号]杨孝理受贿、非国家工作人员受贿案——分别在国有独资公司委派到国有参股公司、国有参股公司改制为非国家出资企业任职期间收受贿赂的行为如何定性

（2）被告人及其辩护人申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料的，人民法院应当告知其补充提交。被告人及其辩护人未能补充的，人民法院对申请不予受理，并在开庭审理前告知被告人及其辩护人。

关于庭前会议的参与人员。《庭前会议规程》规定，合议庭其他成员可以参加庭前会议；同时，基于保护被告人权益，形成控辩双方平等对抗，以及人民检察院作为“法律监督者”的要求，公诉人、辩护人应当参加庭前会议。

为解决司法实践中诸多证据捆绑质证等问题，对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证；对于控辩双方无异议的非关键性证据，可以仅就证据的名称及其证明的事项作出说明。

对被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查的，应记载检查的过程、情况和结果，应当详细记载损伤种类、受伤程度、致伤凶器、受伤时间，是否提取指纹，采集血样、尿液等。笔录由参加检查的侦查人员、检查人员和见证人签名。

被告人及其辩护人申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料的，人民法院应当告知其补充提交。被告人及其辩护人未能补充的，人民法院对申请不予受理，并在开庭审理前告知被告人及其辩护人。上述情况应当记录在案。

李济森杜国军、杜锡军非法捕捞水产品，刘训山、严荣富掩饰、隐瞒犯罪所得案[第1219号]——如何理解掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的犯罪次数……陆建红

语：最新一期《刑事审判参考（总第110集）》即将出版、发行，现该期刊物目录予以公布。如需订阅，请联系法律出版社销售热线：010-63939796。刑事审判参考（总第110集）目

不要让证人帮忙。这种情况会发生通常是因为你违反了前面的规则，比如问了你不知道答案的问题，或者当你陷入困境。此时请求证人，即为请求证人同意你的观点，但他怎么会同意你呢？

关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界的多数观点认为，“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪

司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》理解与适用最高人民法院

让人民群众理解、认同判决，还要考虑判决书的形式表达。判决书既是法院对特定个案裁判活动的书面记载，也是一种社会公共产品，其价值不在于高深的理论，而在于蕴含其中的能为人们感受到的裁判规则和基本道理。

“携程亲子园”事件如此牵动人心，源于我们内心深处强烈的保护孩子健康成长的意愿。那么，如何才能保护好孩子，预防类似虐待儿童事件再次发生，为我们的孩子营造一个健康安全的成长环境呢？具体建议如下：

——被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯

11.高某某2015年11月29日门诊病历复印件，证实经四平市中心人民医院检查，被害人高某某双侧手腕部、颈部、腹部、双下肢可见红色斑点状结痂，伴红肿，初步诊断为双侧手腕部、腹部、颈部、双下肢外伤。

━━单个审查与比对分析相结合。要审查单份口供笔录的合法性、内容的全面性、供述的合理性，在此基础上，比较分析口供之间是否吻合，口供与其他证据是否相互印证，口供与其他证据收集、固定的先后关系和派生关系。