从外汇监管角度考量比特币交易
前言：随着人民币持续贬值，资本净流出规模加大，外汇流失风险加剧，外汇管理局加强了对换汇套利行为的监管，似乎仅有虚拟货币交易平台仍游离于外汇的直接监管之外。比特币作为一个被世界广泛认可的、隐私的、有效率的数字货币，成为换汇人群的不二之选。然而，2017年9月，《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“公告”或“禁令”）的出台，切断了中国境内虚拟货币和法定货币之间的兑换途径，从而从根本上遏制了利用代币规避外汇管制的趋势。北京市道可特律师事务所国际业务团队拟从外汇监管的角度上分析比特币交易被禁止的原因和必然性。
一
比特币换汇之监管倒逼
根据2007年出台的《个人外汇管理办法实施细则》（以下简称“细则”）第二条，“对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。国家外汇管理局可根据国际收支状况，对年度总额进行调整。”也就是说，每人每年汇出的美元额度最多不得超过5万元。而在禁令出台前，比特币一天的提币限额是500个，按6000人民币的价格计算即300万人民币，约合43万美元，相当于个人换汇额度的8倍多。
此外，根据2018年1月1日生效的《国家外汇管理局关于规范银行卡境外大额提取现金交易的通知》第一条，“个人持境内银行卡在境外提取现金，本人名下银行卡（含附属卡）合计每个自然年度不得超过等值10万元人民币。超过年度额度的，本年及次年将被暂停持境内银行卡在境外提取现金。”换句话说，个人持境内银行卡在境外提取现金，本人名下所有银行卡每一年取现合计不得超过等值10万元人民币。而此前仅规定每人每卡一年提现额度不得超过10万元。这就意味着不仅从国内汇出资金收到监管，在境外接受汇款也受到了监管。
为应对这一规定，有资金出境需求的中国投资者各出奇招，包括使用中国的地下钱庄、利用香港的换钱庄转移、携带大量现金过境、给家人和朋友汇钱，即利用多账户的“蚂蚁搬家”。但是以上方法无不合规存疑且风险偏高。地下钱庄类在司法实践中多以非法经营、洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得等罪名定罪查处；携带现金过境显然违反现金额度的规定，并且过关时被检出的可能性极大；而最广为应用的“蚂蚁搬家”式的分批少量多人把资金挪出境的方式则被外管局《关于进一步完善个人结售汇业务管理的通知》明令禁止，即“个人不得以分拆等方式规避个人结汇和境内个人购汇年度总额管理。”
综上所述，在禁令尚未出台之前，比特币以其安全、匿名、大额且实时到账的优势赢得了资金出境需求者的青睐。
二
比特币换汇之应用实践
1. 国外换汇应用
用比特币换汇的过程非常简单，只需要甲用人民币购买比特币，再在境外以美元卖出，就可以完成货币兑换的过程。正是利用这一点，很多国外创业公司开始在小额汇兑业务上施展拳脚。
2013年10月成立的Circle公司便利用比特币链进行交易，使各国法定货币在世界范围内毫无阻碍地顺畅流转，其已经实现在29个国家间提供即时廉价的资金转账服务。凭借对传统汇兑业务在时间和费用上的优势，Circle公司的事业在资本市场上也得到了追捧。2014—2016年，他们分别获得了2700万、5000万和6000万美元的投资。并且，Circle也是第一个获得纽约州财务服务部颁发的比特牌照（Bit License）的公司。
Circle公司的成功说明了比特币在跨国汇兑上的天然优势。比特币的底层技术是区块链。区块链由许多节点组成，所有的节点通过一个公共账本共享所有交易的全部信息，所以各个节点对彼此的情况知根知底，保证区块链上的比特币可以无障碍高速流转，无需传统金融渠道环节之间的诸多信任协议，这为“汇币”提供了便利条件。以比特币实现跨国汇兑作为最先成熟的区块链典型应用，它的长期稳定的运行进一步证明了区块链技术的巨大优势并充分验证了区块链技术的完备性。但是，基于中国的外汇管制国情，比特币作为跨国汇兑手段还蕴藏着巨大的风险，这也是circle 的业务并未向中国开放的原因。
2. 禁令前的国内换汇应用
在禁令出台之前，利用比特币换汇主要有线上和线下两种方式。
线上换汇一般通过虚拟货币交易平台进行。国内火币网，比特币中国和OKCoin币行三大比特币交易平台均提供“汇币”服务。通过“汇币”服务，投资者可以在境内的比特币平台上用人民币资金充值购买比特币，然后办理“汇币”，在境外比特币平台上卖出并提现。
具体流程如下：投资者向平台提交“汇币”申请，接收方确认接受后，无需监管部门或金融机构的审核，快则10分钟，慢则1-2小时，比特币就能跨越国界到达境外比特币平台。随后，投资者可以在境外比特币平台上卖掉比特币，获得美元、欧元等资金并提现。接收方可以是区块链账户，也可以直接是境外比特币平台。汇币方只要知道对方在区块链上的地址，即可以转移比特币。境外几乎所有比特币平台均支持美元、欧元等国际主要货币的提现。
国内几大平台对投资者“汇币”设有一定额度限制。有的每日限额30个币，但投资者可以发邮件申请提高限额，上不封顶。另一家平台则允许单笔最多汇1000个币，每天最多汇2000个币。这意味着，按照比特币当时的价格，境内投资者可以一天之内通过一家比特币平台“汇出”千万元人民币级别的资金。
线下换汇也是一种可行的方式。不过换汇人需要提前寻找比特币买家，约定好价格后以美元成交，因为比特币是虚拟货币，投资者可以输入一串密码字符后将比特币直接提取到自己的钱包。但是由于比特币价格波动很大，一般愿意线下交易的人会要求卖家“打折出售”。用这种方式换汇需要承担更大的价值折损。
三
比特币换汇之法律分析：损失和风险
1.国内换汇可能承担的损失
即使是在禁令出台之前，利用比特币换汇也不可避免的需要承担以下措施带来的损失。
（1）境内平台反洗钱风险审查：在国内购买大量比特币会受到交易平台严格的反洗钱调查。例如从OK Coin币行平台购买比特币，首先OK Coin币行会审查资金来源的审查、资产额度多少等。
（2）境外接收平台的风险审查：国外银行和交易平台在接受比特币的时候也要进行反洗钱审查，例如需要用户提供资金的合法来源证明。
（3）换汇过程中的价格折损。折损包括手续费、境内外平台比特币价格差异和比特币自身价值的波动。海外比特币平台价格普遍低1-2%左右，最高甚至能达到9%。以17年8月汇率计算，兑换5万美元需要33万元人民币左右。以当时比特币兑换比率计算，国外1比特币价值为3779.2美元，国内1比特币价值为26100元，兑换5万美元需要人民币34万元左右。则实际折损达一万人人民币。
2.国内换汇的法律风险
在2017年9月的禁令之后，中国比特币交易三大平台相继关停了比特币交易业务，纷纷将业务中心转移为以区块链为底层技术的其他应用。但是，前述的禁令只在交易平台层面上禁止了比特币的交易，实际上还为比特币的交易留下了线下场外交易的缺口。那么，在线下以人民币现金换取比特币，再通过境外交易市场提现是否可行？
北京市道可特律师事务所国际业务团队认为此举不可行。无论是通过虚拟货币交易平台进行比特币换汇或是通过线下场外比特币交易换汇，其本质都是未在国家规定的换汇交易场所进行换汇交易，因此不仅可能承担违反外管局规定的行政责任，还可能承担违反刑法的刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第一百九十条规定，逃汇罪，是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的行为。而按照中国外汇管理部门的相关规定，买卖外汇应当通过依法取得结售汇业务经营资格、特许兑换业务经营资格的境内机构，或者在中国外汇交易中心等国家规定的交易场所进行。未通过前述国家规定的机构或场所在境内收付人民币并相应在境外收付对价外币的行为，应认定为非法买卖外汇行为。根据以上说明，无论是通过比特币交易平台或者线下场外交易均属于未通过拥有牌照的机构将外汇存在境外的行为，属于刑法规制的行为。单笔在200万美元以上或累计数额在500万美元以上，公安机关会立案追诉，最高刑期为五年有期徒刑。
此外，根据刑法第二百二十五条，非法经营罪的定义为违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，其中第（三）款规定的情形即为未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。经过司法案例检验，和比特币换汇性质相似的无牌照且为他人完成国际汇兑的对敲换汇平台，一般以非法经营罪论处。所面临的刑罚为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。此外，司法案例还显示，即使仅是交易的居间介绍人，联络促成双方换汇交易，也可能被比照毒品犯罪中关于居间介绍行为的规定，认定为从犯。因此，线下场外进行比特币交易用于换汇目的的，也很可能与对敲换汇行为比照适用，有较大的风险被认定为非法经营罪。
最后，刑事责任之外，利用比特币进行换汇还可能承担行政责任。根据《中华人民共和国外汇管理条例》，未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，由外汇管理机关责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得50万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款，情节严重的，由有关主管机关责令停业整顿或者吊销业务许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
综上所述，虽然区块链技术在世界范围内风头正劲，但是，利用虚拟货币换汇不仅违反我国外汇管理规定，还可能导致触犯刑法。故此，北京市道可特律师事务所国际业务团队建议利用比特币换汇应当慎而行之。
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