道可特解读 | PPP项目公司设立的法律问题探讨
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PPP项目公司是为实施PPP项目这一特殊目的而设立的公司，通常作为项目建设的实施者和运营者而存在，因此，项目公司也常常被称作“特别目的载体”（Special Purpose Vehicle，简称SPV）。在PPP模式中，通常由项目公司具体负责项目的设计、投融资、建造、运营维护与移交工作。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将通过本文探讨项目公司设立存在的相关法律问题。
项目公司可以社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。由政府或指定机构参与PPP项目公司时，政府不能对项目公司控股或具有实际控制力。否则，政府将是身兼“裁判员”和“运动员”的双重身份，政府不具有实际控制力凸显了PPP项目公司市场化运作理念。
现有的政策法规并未对此进行强制性约束，PPP项目公司的设立完全遵循自愿的原则，参与PPP项目的政府和社会资本可自行协商是否可以成立项目公司。
财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第23条规定：“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。”财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第19条规定：“项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内，与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。需要为PPP项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同，或者签署关于承继PPP项目合同的补充合同。”上述文件表明财政部并未强行要求设立PPP项目公司，社会资本认为有需要可发起设立，但要依法合规。
根据2015年六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第16条规定“实施机构应当在招标和谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。”表明开展特许经营类项目可根据项目实际自行选择是否成立项目公司。
在PPP项目实践中，PPP项目公司的设立主体可分为两大类：一是由社会资本按照市场化运作原则出资设立，负责项目的融资、建设、运营等事项；二是由政府和社会资本共同出资成立，政府和社会资本共同承担PPP项目的全生命周期的各项事宜，确保PPP项目顺利运作实施。关于PPP项目公司设立主体有两个值得探讨的问题：
（1）社会资本中标后，可否引入第三方共同设立项目公司。这里的第三方可分为两大类，一类是金融机构等财务投资人，另一类是非金融机构的运营企业。PPP项目投资额一般较大，相应的项目资本金数额也十分巨大，社会资本为减少自有资金出资或提高财务内部收益率，往往会进行项目资本金融资。由于项目资本金的非债务性，通常需以股权或股东借款的形式进入项目公司，因此在实践中，社会资本在设立项目公司的过程中会引入第三方金融机构共同设立项目公司，由第三方金融机构分担项目资本金出资责任。在第三方为财务投资人的情形下，第三方虽然持有项目公司股权（有时还可能持大股），但其一般不参与项目公司的具体经营管理，项目公司的经营管理实际仍由中标社会资本负责。我们认为，在第三方为财务投资人的情形下，社会资本中标后可以引入第三方共同设立项目公司，当然，仍必须事先经过政府方同意。在第三方为运营企业时，项目公司的运营管理实际上由双方共同负责，在第三方持大股时，可能主要由第三方负责。另外，虽然引入第三方可以增强中标社会资本的履约能力，但有倒卖项目的嫌疑，因此，即使经过政府方同意，我们认为在社会资本中标后引入第三方运营企业共同设立项目公司仍可能存在合法合规风险。
（2）联合体一方是否可以不作为项目公司股东。目前，对于联合体的其中一方是否可以不作为项目公司股东有不同认识，有人认为所有的联合体成员均应作为项目公司股东，否则不符合《政府采购法》第20条所规定的要求联合体各方共同与采购人签订采购合同，并要求联合体全体成员对采购事项承担连带责任之规定。还有观点认为联合体成员之一不作为项目公司股东并不违反法律法规的规定，理由如下：一是项目公司并非必须设立，因此社会资本可以自由选择设立及如何设立项目公司；二是联合体成员一般会进行职责分工，不作为项目公司股东并不必然会影响其履行约定职责；三是联合体成员之一不作为项目公司股东并不影响其对政府承担连带责任。
目前尚未有文件明确规定项目公司的类型和组织形式，但是已成立的PPP项目公司多为有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。这主要是由于以下几个方面的原因：一是有限责任公司设立程序相对较为简单，不必经过募集、创立大会等繁琐程序；二是有限责任公司治理结构与组织机构灵活，如股份有限公司必须设立董监事会，有限责任公司就可以不设；三是有限责任公司股权转让相对自由，股份有限公司股权转让有更多限制，如股份公司股东转让股权应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
虽然政府法规对于PPP项目公司的设立未作强制性规定，但在实践操作中，PPP项目基本都会设立项目公司，并由项目公司负责融资、建设、运营维护等工作。设立项目公司的优点主要有如下几个方面：
（1）设立项目公司，有利于社会投资人进行风险隔离。项目公司的设立一定程度上能实现项目公司的风险隔离，根据公司的规定，股东以出资额为限承担责任，一旦出现风险，债权人只能向PPP项目公司进行有限追索而不全影响到投资人的资产（投资人为项目公司对外融资提供担保的除外）。若社会资本不设立项目公司，那么社会资本将面临以其全部资产对具体PPP项目承担责任的法律风险。
（2）设立项目公司，便于政府进行监管与税收落地、增加项目所在地政府财政收入。实践中，项目公司基本都在项目所在地设立，政府对项目公司监督与管理较为便利。另外，根据营改增政策，项目公司所在地的地方政府可以分享项目公司建设、运营过程中所产生的增值税税收。
（3）设立项目公司，便于政府从项目公司微观层面对社会资本履行行为进行管理。PPP项目中政府通常会通过授权出资人出资一部分资金，一方面体现政府对项目的资金支持；另一方面政府依据项目公司股东身份委派、推荐管理人进入项目公司任职，从而对项目公司的履约行为从项目公司治理微观管理上进行监督与管理。
综上所述，财政部发布的文件并不要求PPP项目必须设立项目公司，自主选择权掌握在社会资本方及当地政府手中。但在实务操作中，考虑到社会到投资人的风险隔离、项目公司的税收落地以及政府参与项目的监督管理，中标后的社会资本方联合政府成立项目公司。在某些情况下还会引入第三方融资机构，以分担项目资本金的出资责任。
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