道可特知产·观点 | 商建刚：数据流通与反不正当竞争法的关系再思考
4月26日，由北京市道可特律师事务所主办的“道可特首届知识产权与数据保护主题论坛”顺利举行。本次论坛齐聚多名业界专家大咖，共同探讨知识产权与数据保护视阈下的实践热点与理论前沿。上海政法学院副教授商建刚出席论坛并发表“数据流通与反不正当竞争法的关系再思考”主题演讲。
大家好，我是商建刚，首先祝贺两家事务所合并，共享发展机遇。虽然不能到现场，但我一直在认真听大家的分享，非常感谢大家带给我的启示。法律共同体的基础是文化共同体，开展讲座和论坛是建立文化共同体的重要手段。白律师给了我这样一个题目，我说我前两天正好写了一篇文章，就讲一下这篇文章中与竞争法相关的内容。
不同角色的法律工作者要解决不同问题，例如法律的漏洞、立法、解释论或者法教育学等问题。法官要严格理解法律的本意是什么，而我们律师要考虑怎么样用好法律，诸多法学理论和流派在实务中也会让我们从不同角度探索各种问题，特别是关于数据这块，立法还没有特别稳定，所以数据相关的问题就变成了学界和实践界共同讨论的话题。
数据可以交易，已经是毋庸争议的事实了，2020年4月，中共中央国务院发布了《国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，把数据作为一种新型的生产要素，不管法律上如何规定，数据交易已经成为了客观的事实，2021年国家统计局已经把数字产业化和产业数字化做了统计，但是现有《民法典》没有明确数据的法律性质、交易标的、是买卖还是许可等问题。所以这篇文章就是想从学者角度讨论上述问题。
通常来讲认为数据具有财产属性，代表性的观点就是要素财产说和架构财产说。要素财产说认为数据是纳入财产权的，架构财产说认为数据本身只有在搜集的环节才产生价值，所以数据和平台密不可分。我认为这两种观点都有不足。
我们在考虑数据有关的理论制度时，通常有四个方面的理论体系。
第一，一般人格权理论。一般人格权理论来自于美国上个世纪70年代，从中推导出个人信息财产化的讨论。该说认为个人信息不仅仅有人格的地方，而且从人格当中可以分解出财产。
第二，看门人责任。该理论认为数据需要互联互通，所以提出数据在收集环节中存在个人人格保护需求和信息泄露风险，欧洲曾提出平台不仅仅是信息收集者，而且也有义务去保护个人的信息隐私。
第三，必要设施理论。必要设施理论其实已被我们国家反垄断法条例和实施意见吸收，该理论是来自于1912年美国法院的终端铁路桥岸的判决。什么叫必要设施？指的是该设施不能是一家独有的，是需要共享的设施。该理论可以融入到数据领域，因为数据也是必要设施，不能为一家所独占，我认为必要设施理论是从竞争法的角度来解释我们现在的数据为什么要进行互联互通，如果没有必要设施理论，很难会产生数据的引用以及使用问题。
从立法层面上讲，我们刚刚发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》，没有把征求意见稿第26条，关于数据使用的司法解释当成草案写出，可见立法对数据应当互联互通还没有形成共识。但纵观条文本身，实际上提出了数据的合理使用制度，或者说正当使用制度，这是一种实质性替代的裁判标准。企业在搜集数据中对原始的数据不享有权利，只对数据加工产生的衍生数据享有权利，有些判决是按照这个逻辑判断的，如果企业仅仅是通过技术手段来使用原始数据，是不需要承担相应的责任。我们原来谈到的“额头出汗原则”，实际上在中国的法律当中没有得到确认，对数据获得保护采取的著作权法的理论，从竞争法当中已经进行了否定。
这是目前司法实践对问题的认识，我个人认为在这样的竞争法语境下，对于数据使用的裁判标准，实际上会产生两个不利的因素。其一，如何评估实质性的替代标准，在司法实践当中往往是存在争议的，到底有没有实质性替代，是需要去判断的，而我们现在的司法能力，实际上缺乏有效的判断手段或者机制，通常是一个法官加上三个陪审员，或者是三个法官组成的合议庭来判断到底有没有进行替代。其二，企业之间的竞争是一种常态，竞争行为到底是不是正当竞争？什么情况是不正当竞争？判断数据的企业它可以使用的技术，这种使用是正当的，而且也是免费的，在这种情况下谁来判断？法官来判断会有比较多的主观因素，不利于企业对法律后果的评估与预期。企业最有价值的数据，不是加工后的衍生数据，反而是原始数据，免费使用其他企业原始数据不利于企业对数据的搜集进行投资，也会导致企业通过技术措施，使得所拥有的数据免于被其他平台调用，不利于数据的互联互通，甚至造成数据鸿沟。
第四，个人信息自决理论，它是欧盟一般数据规则当中所确定的理论，也为我们国家的《个人信息保护法》所吸收，个人信息强调了个人对自己的信息具有决策权，决策权到底是人格权益上的决策权还是财产法律上的决策权，我认为现有法律倾向于财产法律决策权方向，这会导致个人信息搜集的泛滥。比如未来出现一种交易模式，在某电商平台购物时，电商平台提供选择，如果允许电商平台超出必然、正当原则的范围进行数据搜集，会对该订单免单或者打折，通过这个交易电商平台花很少的金钱将个人数据购入，此种交易是否具有合法性，这个交易如果具有合法性，其理论根源就是来自个人信息自决理论，该理论支持这种交易。也就是说决定把个人的信息通过调用交易给平台，平台可以把个人数据进行贩卖，这显然会导致人格权的利益受到侵害。
纵观四方面的理论，各个理论有缺点，对我们可交易数据权的理论有借鉴意义。在我们国家法律层面上，大概有个人信息保护法、反垄断法以及反对竞争法对个人交易进行规则。
接下来介绍一下我的解决建议，即建立分类分级的管理制度。我们知道数据的种类众多，我们必须把可交易的数据从众多数据中剥离出来。数据需要进行分级管理，如果建立了分类分级的应用体系，就可以产生可交易数据的交易。数据是什么性质的权益？更关键的，它是什么权益？第一种观点，认为它是无形的财产权。第二种观点，认为是数据就是知识产权，这种观点很鲜明。对以上两种观点，我认为数据既不是无体物，不应该用物权来保护，也不是知识产权，因为知识产权法定化，数据既不是专利商标，当然也不是著作权，有些人认为它就是著作权，这当然是不对的。我认为数据是一种新型财产权，和物权、股权、知识产权相关的权力，是一种独立的可交易的数据权，财产权之间的制度是买卖，现在的很多交易所说买卖数据，这显然是不对的，可交易数据权应该是许可使用。建立数据的可许可交易制度，利于数据互联互通，同时对企业之间正当使用的限制来建立一种可交易的机制，避免通过正当或者不正当的技术手段，使数据陷入法律危险之中。
这就是我这篇文章的大致观点。最后一分钟我讲一下结论，我今天发言的题目叫“数据流通与反不正当竞争法的关系再思考”，从这个角度来看数据的竞争机制问题，我总体上对目前竞争法体系中关于如何判断什么是免费的、正当的使用数据的行为予以否认，我主张应当建立一套可交易的法律制度和体系，以避免使用现在存在问题的规则，即第一，认为数据的收集不产生权力，数据加工才产生权益；第二，企业之间竞争的判断标准实际上是种替代标准。这种制度会导致更多诉讼产生，不利于数据制度的建设。
我就说到这里，谢谢大家！
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