国浩视点 | 新冠肺炎疫情下“共享员工”用工模式的法律分析及建议
背景：2月3日，阿里巴巴盒马鲜生宣布，联合北京心正意诚餐饮公司旗下品牌云海肴、青年餐厅，合作解决现阶段餐饮行业待岗人员的收入问题，缓解餐饮企业成本压力以及商超消费行业人力不足的难题。截至2月10日，已有餐饮、酒店、影院、百货、商场、出租、汽车租赁等32家企业加入“共享员工”计划，企业员工1800余人已在盒马正式上岗。多家企业纷纷效仿，顿时掀起一场新冠肺炎疫情防控背景下“共享员工”的风潮。这种“共享员工”的用工模式是否合法合规，是否存在用工法律风险，笔者结合现行法律法规等规定作简要分析。
本文所探讨的 “共享员工”[注1]，指代的是企业将一定时间内闲置的人力资源调配至具有需求缺口的企业，同时实现输出企业降低人力成本、输入企业增强生产能力、待岗员工获取劳动报酬三赢局面的用工模式。受疫情影响，以西贝莜面村为代表的传统餐饮企业“闲得慌”，而以盒马鲜生为代表的生鲜电商因供不应求和人员未全部到位用工短缺现象严重。餐饮和电商企业通过共享员工的方式实现人力资源互补，既减轻“溢出员工”企业的人力成本压力，又满足商超、新零售企业的短时期用工需求，同时保障停业待岗人员的工资待遇，是各方优势互补、合作共赢的用工模式，值得发扬与推广。
一、对“共享员工”用工模式的法律分析
生鲜电商与传统餐饮企业在“共享员工”上的合作，不是新型雇佣关系，而是临时的过渡措施，具备临时性、短期性的特点，符合《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）提倡企业采取灵活用工方式稳定工作岗位的精神，应受到法律的积极评价。但我们也必须认识到，对员工的“共享”客观上会产生两个用人单位与同一位劳动者之间的复杂关系，而“我国劳动法在预设主体模型时，无论是用人单位还是劳动者，都采用了单一主体模型”[注2]，均是在一个劳动者在同一段时间内只能为一个用人单位提供劳动这一预设条件下规定权利义务，面对“共享员工”模式，现行劳动法律框架下的许多规定都难免出现“水土不服”的问题。
解决“共享员工”在法律层面的合规性问题，关键在于处理好输入企业与输出企业、员工与输出企业以及员工与输入企业三个层面的法律关系。
(一) 输出企业与输入企业的关系界定
“共享”指的是输出企业和输入企业对人力资源的共享，是企业之间自行调配人力资源的方式。这种对人力资源的调配，不同于针对某个相对独立项目提供全部劳务服务的劳务外包，输入企业并未将业务外包给输出企业进行经营管理；不同于调配人力资源并按人数向接收方收取费用的劳务派遣，输出企业不具备劳务派遣单位的盈利性质。
不同于传统的劳动力使用结构，“共享员工”用工模式实质是在一定期间内将劳动力的雇佣和使用分属不同的主体，这种企业之间借用、“租赁”员工的用工模式并非创设，在现行劳动法律框架内可以与借调劳动关系相匹配。借调劳动关系，是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期间内，安排到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系[注3]。根据《工伤保险条例》第43条规定以及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条[注4]规定，借出单位只是暂时使用该劳动力，原用人单位仍应对劳动者承担法定义务。
(二) 输出企业与“共享员工”的关系界定
目前已达成共识的是，共享员工并未终止或解除与输出企业的劳动合同，双方劳动关系属于持续状态。输出企业将员工派往输入企业工作，实际是短期变更了员工的工作地点、工作岗位和工作内容，需与员工平等协商达成一致。若未经员工同意，输出企业无权将员工抽调至输入企业工作。至于共享用工期间输出企业是否正常履行向员工支付工资报酬、缴纳社会保险等义务，我们认为，若员工基于与输出企业的合意向输入企业提供劳动，三方主体可以对共享期间员工的薪资待遇进行协商调整，一般是由输入企业对共享员工的劳动报酬进行结算后通过输出企业向员工发放，由输出企业继续为员工缴纳社会保险费。
需要注意的是，若员工未经用人单位统一调派，在待岗期间到其它单位提供劳动，属于员工的个人行为，该员工与求职单位或用工平台形成全日制或非全日制的劳动关系、劳务关系，这个过程并未体现两个企业对人力资源的“共享”，与本文所讨论的“共享员工”存在区别。
(三) “共享员工”与输入企业的关系界定
输入企业与“共享员工”之间较为理想的用工模式，应具备以下特征，一是输入企业有权对员工进行用工管理，以保障员工提供劳动的质量以及维护企业自身的经营管理秩序；二是员工的薪资待遇、保险福利、健康安全在共享期间应受到法律保障；三是减轻输入企业暂停营业或经营困难期间的人力成本，缓解现金流压力；四是基于“共享员工”临时性、短期性的特点，劳动合同法关于用人单位的一系列义务性规定不宜适用于输入企业，输入企业对“共享员工”的用工成本应是符合预期且可控的。
近日，生鲜传奇、沃尔玛、步步高等多家公司发出了“共享员工”的邀请，欢迎暂时待岗的员工前去“上班”，京东7FRESH发布了“人才共享”计划，邀请临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户员工前去“打短工”。很多媒体将这类员工定义为“共享员工”， 报道并未介绍具体的法律文件签署、合作模式等细节，若仅从报道内容上看，企业直接向员工发布“上班”、“打短工”的招用信息，如前文所述，此种用工模式不具备“共享”的特征，实质是员工直接与用人单位外的第三方建立用工关系。此类灵活用工在保障待岗员工收入的同时也解决了零售等企业的用工需求，但其中伴随的用工风险亦不容忽视。
零售企业与临时招用的员工通常会采取签订劳务合同、兼职协议、非全日制用工或以完成一定工作任务为期限的劳动合同、外包给第三方人力资源公司等短期用工模式，“劳务关系”是目前的主流方式，契合“共享员工”临时性和短期性的特征。但在劳务关系范畴下，一方面，劳动者的合法权益得不到充分保障，用工争议也没有强有力的法律判决依据，特别是因工受伤时无法享受工伤保险待遇；另一方面，基于劳务合同双方主体的平等地位，用工企业不能依据规章制度对员工进行监督管理。反之，若企业对劳动者提供劳务的过程进行指挥控制，如培训考核、奖励惩戒等，双方主体的从属关系凸显，或者劳动者的工作内容明显具备持续性和长期性，在司法实务中用工企业则容易被认定为与劳动者建立事实劳动关系，进而承担一系列用工主体责任。企业招用与其它单位尚未解除劳动关系的员工若给原用人单位造成损失，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定，还将与劳动者承担连带赔偿责任。
“共享员工”的突出优势在于缓解战“疫”时期餐饮企业用人成本高的难题，但员工自行到其他企业打零工获取报酬的行为，从法律层面并不能减轻该企业向员工发放薪资的资金压力。基于上述分析，用工企业与待岗员工“一对一”建立用工关系，并不能实现为餐饮企业减负、商超企业增强生产能力、待岗员工增加收入的三赢局面。
二、对“共享员工”用工模式的探索建议
“共享员工”应体现输出企业、输入企业与共享员工三方主体的合意，三方主体均应参与到“共享员工”的法律结构中。商超企业与餐饮企业之间可考虑通过借调模式实现用工成本的转移和人力资源的及时调动。
从劳动法上看，工作调动包括用人单位内部调动与用人单位外部调动两种方式,前者是工作岗位或工作地点的变更,后者是对劳动者指挥监督主体的变更[注5]。依据劳动者与原用人单位是否保持劳动关系,用人单位外调动又可分为保持原有劳动关系下的调动,如借调、抽调，以及终止原有劳动关系后的调动,即劳动者与新的用人单位建立劳动关系。我国劳动法律法规并未对“员工借调”进行限制，通常情况下，只要借出单位、借入单位与被借人员三方之间签署的借调协议明确约定了借调期间的权利义务，很大程度上可以避免用工争议。借调模式的特点和优势具体论述如下。
(一) 实现“共享员工”的权益保障
借调期间，被借人员与借出单位的劳动关系存续，与借入单位不建立劳动关系；被借人员的劳动报酬及福利待遇仍由借出单位发放，社会保险和住房公积金[注6]仍由借出单位缴纳，借出单位与借入单位通过协议的方式进行社保费用、工资报酬等人工成本的转嫁或分摊。
若员工发生工伤，根据《工伤保险条例》第43条规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”该规定既解决了工伤员工的权益保障问题，借出单位也可以与借入单位协商进行费用分摊。对于在借调期间感染新冠肺炎的员工，若符合《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）中认定为工伤的情形，员工可以享受工伤保险待遇，若不符合，在治疗期间也可以有工资保障。
(二) 实现对“共享员工”的规范管理
借出单位、借入单位与被借员工可以签订三方协议对借调期间用工管理权的分配和行使作出详细约定。基于借调模式中劳动者的雇佣和使用相分离的特点，原则上借出企业应对员工进行人力资源方面的管理，如档案管理、工资、福利保险等；借入企业可以对员工进行生产性事务管理，如工作岗位安置、工作内容安排、安全卫生管理、劳动纪律制定和实施等。基于新冠肺炎疫情防控形势，借入单位应对所有“共享员工”进行防护措施规范培训，做好安全防护工作。
(三) 实现企业之间的用工调剂
通过借调协议安排，对于借出企业而言，可以将停产停业期间部分员工的人力成本转移给借入单位；对于借入单位而言，可以防范被认定为与借入人员存在事实劳动关系从而承担用工主体责任的法律风险。特别是，相较于用工企业与待岗员工“一对一”零散地建立用工关系，企业之间的用工调剂可以实现一定数量和标准的人力资源输出，节省招聘成本，实现规模效益。双方主体也可以事先对各自的权利义务作出约定，避免争议出现时相互推诿法律责任。
基于上述分析，借调更符合企业之间短期合作用工的需求，在规避用工风险的同时保障被借人员的权益，与“共享员工” 的法律结构高度契合。建议三方主体在借调协议或合作协议中详细约定各方的权利义务，如对合作形式、共享员工人数、用工期限、工作岗位、工作内容、岗位要求、培训安排、工作制度、食宿标准、劳动报酬、劳动保护、员工管理等事项予以明确约定，以最大限度保护各方权益，避免产生纠纷后无据可依的情形。
三、对“共享员工”用工模式的展望
通过“共享员工”实现零售和餐饮跨行业互助合作，是危机之下市场自身迸发出来的自救方法。当然我们也应认识到，餐饮和零售企业之所以能短期内实现共享员工，原因在于两个行业同属大消费，基础岗位用工模型和能力要求十分接近，比如餐饮企业的服务员，简单培训之后就能胜任超市的售货员。而对于不同行业的员工共享，如何解决员工对新岗位技术操作不熟练的问题，将培训成本控制在一定范围内，需要包括企业在内的多方主体在实务中进一步探索研究。
“共享员工”在本次疫情中焕发生机有其偶然性，但这种用工模式本身顺应了共享经济兴起背景下灵活用工的大趋势。劳动力资源具有很强的交换优势，基于需求与供给的契合，“共享员工”有利于劳动力的合理流动和优化配置，实现了员工价值的再创造，对于员工自身、企业发展、保障民生、社会安定等均有助益。
在"共享员工"模式的推动下，灵活用工对人力资源高效分配和利用的优势进一步凸显。“共享员工”的价值不应仅仅局限于疫情之下的企业自救，在当前多种非标准劳动关系用工形式中，“共享员工”具有诸多积极的社会经济价值，值得规范推广。当前我国企业招工难问题一直没得到有效解决，不同行业的企业之间因生产淡旺季的不同，可以通过“共享员工”模式协商短期互借员工，以解决企业生产淡旺季员工富余与短缺问题[注7]。政府可以委托第三方搭建用工资源信息平台，鼓励企业参加用工调剂，调配企业之间的用工需求，引导“共享员工”模式有序发展。
注释及参考文献：
[1] “共享员工”不是法律概念，是一种企业之间调剂人员的用工模式，目前法律法规对进行人力资源调配的用人单位没有专门的称谓，本文中“输出企业”泛指调配员工至具有需求缺口企业的用人单位，“输入企业”泛指接收其它企业闲置员工提供劳动的用工单位。
[2] 邬砚：《从单一走向多元：《劳动合同法》主体模型的解析和重构》，载《现代法学》2013年7月第4期，第181页。
[3] 参见《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第五条。
[4]《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”
[5] 参见候玲玲：《论用人单位内工作调动》，载《法学》2013年第5期，第1页。
[6] 国家机关事务管理局于2019年10月22日发布的《住房公积金业务热点问答》第7条第（4）项规定：“被借调、外派的职工，由与职工确立劳动关系的单位负责落实住房公积金的缴存”。
[7] 参见甘满堂、黄美扬：《员工短期外借-企业用工调剂可行性探索》，载《中国劳动关系学院学报》2018年10月第5期，第118-124页。
作者简介
王 芳
国浩海南办公室
王芳曾任劳动人事争议仲裁院院长、仲裁员，拥有多年的审判经验，累计处理劳动人事争议案件近500宗，对劳动争议的处理和解决具有丰富的实务经验。业务范围包括劳动法律咨询、培训、法律文件和人力资源制度起草、重大人力资源项目方案设计、劳动仲裁和诉讼服务等。
邮箱：wangfang@grandall.com.cn
王薇娜
国浩海南办公室律师
王薇娜律师拥有近十年的法律行业从业经验，从业领域涉及劳动仲裁、员工分流安置、企业日常人力资源管理咨询等非诉业务，擅长参与员工解雇谈判、集体谈判，员工关系处理谈判；支持企业劳动人事规章制度的起草审核及员工手册的修订，参与处理多起劳动争议诉前谈判、仲裁、诉讼案件。
邮箱：wangweinahn@grandall.com.cn
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