国浩分享 | 从道达尔事件谈不可抗力通知的操作要点

疫情爆发以来，国浩视点曾推出《新型冠状病毒疫情下的合同履行问题研究：以不可抗力为视角》《新型冠状病毒疫情下的合同履行问题研究：以情势变更为视角》等多篇文章。2月10日，全国人大常委会法工委相关室负责人公开明确表示“我国发生……突发公共卫生事件……政府采取相应疫情防控措施……对于因此不能履行合同的当事人来说……属于不可抗力”，这一发言被不少媒体解读为“全国人大确认疫情属于不可抗力”。很多同行在朋友圈感慨“没想到这辈子还能用到不可抗力”，专业人士们纷纷建议企业排查合同，对不能履行的合同及时向对方发送《不可抗力通知书》或《因不可抗力解除合同通知书》。

而近日道达尔（Total SA）拒绝接受某中国LNG买家不可抗力通知事件，仿佛给这一势头一反向沉重打击。很多人对此产生了疑问，也造成了一定程度的企业恐慌，难道全国人大盖章确认，也不好使了吗？本文试图从国际LNG买卖合同不可抗力条款、全国人大法工委解答等角度分析这一事件，同时提供不可抗力通知适用的正确方式。

一

事件由来

据多家新闻报道，荷兰皇家壳牌(Royal Dutch Shell Plc)和道达尔拒绝接受中国一家液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知，称该买家表示因疫情影响不会接收付运的货物。

道达尔在接受采访时，对中国LNG买家援引不可抗力的原因表述为：今年暖冬，对天然气需求不强劲；液化天然气现货价格低，所以不少签了贵的价格长约的客户想用不可抗力来免除提货义务；来自中国的客户已经开始使用新型冠状病毒作为不可抗力作为不接收长期合约下液化天然气义务的脱责了。

道达尔认为，新冠病毒在一般意义上并不构成不可抗力。除非能证明新冠病毒在液化天然气的交货港使得交货不能。而现有的情况显然不是，但道达尔已经开始在和中国客户展开商业谈判了。

二

国际LNG买卖合同项下的不可抗力条款

LNG的买卖具有复杂性和特殊性，涉及到天然气开采、处理、压缩、运输、接受、再气化等多个环节，每个环节都可能对LNG买卖产生影响。因涉及的环节多，双方对该等环节的控制、受该等环节影响程度不同，因此，有别于一般的买卖合同，国际LNG买卖合同项下不可抗力一般会区分“买方不可抗力事件”和“卖方不可抗力事件”。“买方不可抗力事件”和“卖方不可抗力事件”都包含自然不可抗力事件、火灾、罢工等一般合同都包含的不可抗力事件，区别在于，“买方不可抗力事件”会包含一些仅仅适用于买方设施的不可抗力事件（如买方设施遭受损失、严重的意外损坏或无法运作；买方设施指买方接收终端和管线）；而“卖方不可抗力事件”会包含一些仅仅适用于卖方设施的不可抗力事件（如卖方设施遭受损失、严重的意外损坏或无法操作；卖方设施指卖方液化生产线和任何增加的液化生产线、储罐、公用设施、栈桥码头和靠泊设施、装载港设施）。

(一) 国际LNG买卖合同项下的买方不可抗力事件

下面“买方不可抗力事件”条款摘录于某国际LNG 买卖合同（“该合同”）：

“在本总协议及各项协议中，不可抗力是指协议一方（以下简称“受影响方”）无法进行合理控制的，或在可以预见的情况下采用合理对策也无法予以避免的，并导致受影响方无法根据本总协议及各项协议（完全或部分）履行向另一方应尽义务的，或推迟履行上述义务的任何事件或情况，或事件和/或情况的任何组合的发生和/或其影响，包括但不限于：

（a）火灾、水灾、干旱、爆炸、气层扰动、闪电、风暴、暴雨、飓风、旋风、台风、龙卷风、地震、塌方、海险、土蚀、地面下沉、道路冲塌、疫症或其他天灾；

（b）战争（无论是否宣战）、暴乱、内战、封锁、暴动、公敌行动、海盗行为、入侵、禁运、贸易制裁、革命、民变、叛乱、破坏或恐怖行动；

（c）罢工、闭厂或其他工业骚乱（专门针对买方的除外）；

（d）受影响方对装货港或卸货港所在国的外事、国际、国家、市政、港口、交通、地方或其他当局或其他政府机构的，或声称属于上述当局或机构或为上述当局或机构进行代理的任何组织或人员的任何法令、规范、规则或要求的遵守，除非由于违反了相关销售备忘录日有效的任何法令、规范或指令，上述当局或机构可构成补救措施或主管当局合法施加的处罚方法，但是为了避免疑虑，LNG船舶不能通过美国海岸警卫队或其他类似的州级或当地实体机构的检验不应视作不可抗力，除非上述情况由于买方（装货港船上交货）或卖方（目的港船上交货）无法合理控制的情况所导致的：

（e）港口设施（包括但不限于航道、拖轮或领航员）的故障或使用限制；

（f）苏伊士运河的损坏或故障，或苏伊士运河的限制或关停；

（g）政府或港口当局的行为或使用限制；

（h）卖方设施或卖方设施发生损失、损坏或故障；

（i）直接上游天然气供应商进行天然气生产并交付给卖方设施的任何设施（包括但不限于气井、运输、压缩和处理设施，LNG储藏设施、液化及相关设施，以及用于LNG运输的管道）发生损失、损害或故障；

（j）目的港船上交货时，从买方设施到买方接受设施所在国的天然气官网的任何天然气运输设施发生损失、损害或故障；

（k）LNG船只发生损失、损坏或故障。

上述段落（a）到（j）需分开阅读和理解，并始终受第12.1条中第一段中不可抗力的定义所约束。”

从上述条款可以看出，该合同项下，买方不可抗力事件包括了“疫症epidemic”。鉴于新型冠状病毒肺炎的高度传染性，世界卫生组织（WHO）已经将其列为“国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)”[注1]。因此，从外在形式看，此次疫情存在被认定为该合同项下的不可抗力的可能，但是否构成合同约定的不可抗力，仍然需要结合此次疫情、政府采取的限制性措施对合同项下义务履行的影响进行个别认定。

同时，我们注意到，该合同中将（a）无论由于各种原因，协议一方在任何费用到期时无法进行支付；（b）由于正常损耗或疏于养护而导致的工厂或设施的损坏或故障；（c）由于天然气自然消耗或缺乏经济可采量而导致天然气供应区气藏的损失或缺乏，或天然气供应区可交付量的缩减作为排除事项，即不构成不可抗力。

(二) 国际LNG买卖合同项下的买方不可抗力通知

以上述合同为例，该合同约定“在不可抗力发生以后，受影响方需（a）在合理可行的范围内尽快以书面形式告知另一方不可抗力的发生，包括以下细节：不可抗力的类型及特征，不可抗力预计持续时长，本总协议及各项协议中由于不可抗力受到影响的该方义务；以及（b）立即通知另一方何时能够继续履行本总协议及各项协议中的义务。”这一条款对不可抗力通知的具体事项作了详细规定。一般来讲，不可抗力通知应至少包含以下内容：

1. 不可抗力特征及类型；

2. 不可抗力事件导致合同不能履行或者部分履行的义务为何种，其影响及所持续时间的估算；

3. 为减轻不可抗力影响，通知方拟采取的合理尝试措施。

三

拒绝接受不可抗力通知的情形

由于新闻媒体未披露某中国LNG买家不可抗力通知函的内容以及双方签订LNG买卖合同的条款，因此我们仅以上述合同为例，揣度卖方拒绝接受不可抗力通知的原因可能为：

(一) 不可抗力通知函不符合合同约定的形式要件

如不可抗力通知函未按照合同约定载明不可抗力的类型、特征以及对合同履行的影响，则属于不符合合同约定的形式要件，很可能不被卖方接受。

扫描或长按左侧二维码下载《不可抗力通知函（示例-中英/中法对照）》

(二) 不可抗力通知函载明的无法履行的合同义务属于支付义务

如上述合同所列，如买家所称无法履行的义务属于支付货款的义务，则属于“不可抗力的排除事项”，不能被卖家所接受。

(三) 不可抗力通知函要求终止（解除）合同

网易新闻报道提及“首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约” ，国际燃气网表述为“中国最大的液化天然气(LNG)买家告诉供应商，由于当前局势，它不会履行某些合同……这是由于流行病而在商品合同中援引法律条款的第一个已知案例”。由此基本可以得出，某中国LNG买家提出的请求为“终止合同”。

以上述合同为例，其规定了“长期不可抗力终止”，即如果发生不可抗力事件，且该事件一直延续到协议规定的交付窗口期结束后十四（14）天，导致受影响方无法履行该协议中的所有义务或不可抗力发生之后的所有义务，协议任一方有权以书面形式通知另一方终止该协议，且无需向另一方负责。

不可抗力事件所造成的影响程度，需要结合不可抗力的具体情形、受影响的合同义务性质等综合判断。如中国最大的石油和天然气公司中石油(PetroChina Co)被迫延迟多批货物的卸货时间，因为该公司没有足够的工人前往如大连和曹妃甸的液化天然气接收站，无法满负荷运转。该等影响是对于长期履行的LNG买卖合同而言，可能会影响近期轮船船次，但没有证据显示会导致无限期无法履行。因此，除非符合上述合同约定的“长期不可抗力终止”条件，否则解除合同的请求很有可能不会接受。

四

解读全国人大法工委解答

中国人大网2月10日刊发《公众关心的疫情防控相关法律问题，法工委权威解答来了！》，其中对“近期不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行，请问法律对此有什么针对性的规定？”这一问题，全国人大法工委研究室主任臧铁伟答：当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

上述解答被不少媒体解读为等同于全国人大认定疫情属于不可抗力，可部分或全部免除责任。这一视角，忽略了不可抗力本身的构成要件及与合同义务履行之间的因果关系。以字面意思来看，全国人大法工委的解答逻辑是这样的：（1）疫情是突发公共卫生事件，政府采取相应疫情防控措施；（2）合同当事人因“政府采取疫情防控措施”而不能履行合同；（3）对该当事人而言，“疫情防控措施”属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。不考虑国际LNG买卖合同的法律适用，仅以我国合同法角度而言，如因为政府对卸货港采取封存措施、隔离措施、禁止装卸货措施而导致无法履行收货义务，当然属于不可抗力；如因为疫情原因导致需求下降，则需要考虑适用情势变更原则，基于公平和长期合作角度与卖家进行商业谈判解决。

五

贸促会不可抗力证明的性质及作用

(一) 贸促会不可抗力证明的概念

《中国国际贸易促进委员会章程》第八条第六款规定，贸促会可以“签发货物原产地证明书和商事证明书，出具不可抗力证明，代办涉外商事文件的领事认证业务”。

根据贸促会的介绍，不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为，是指由贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。贸促会商事认证中心副主任闫芸介绍称，不可抗力事实性证明已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力。

2月2日，浙江湖州某汽配制造企业代表从市贸促会负责人手中接过了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，兹证明“依据1月27日浙江省人民政府发布的《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》，省内各类企业不早于2月9日（星期日）24时前复工，2月10日（星期一）起正常上班。”

(二) 贸促会不可抗力证明的法律性质

从上述《不可抗力的事实性证明》来看，其载明的内容是省政府发布不得复工通知这一事实，而并非“这一事实导致某某合同全部或部分无法履行，构成不可抗力”。因此，取得贸促会出具的不可抗力事实性证明并不当然地产生免责的法律效果。贸促会《不可抗力的事实性证明》虽然说对于主张不可抗力和延期是有一定的积极帮助作用的，但与中国LNG买家发出的不可抗力通知相比，其法律后果完全不一致。

实践中，国外的仲裁庭或法院有可能还是会根据双方提供的证据去评估和认定相关不可抗力事件对合同履行的影响和相关事实。在1993年和昌制品有限公司（Hoecheong Products Co. Ltd）诉嘉吉（香港）有限公司（Cargill H.K. Ltd）国际货物买卖合同纠纷一案中，双方当事人选择适用英国法，合同中的不可抗力条款约定，一切卖方不能控制的原因致使卖方不能交付合同货物或者不能及时装运，卖方必须向买方提交由CCPIT出具的证明。后卖方（香港公司）未能全部交货，并出具了CCPIT签发的不可抗力证明。一审法院支持了卖方的主张，但上诉法院认为“不可抗力条款要求不可抗力证明说明不可抗力事件发生并阻碍了装运，故该证明不符合不可抗力条款的要求”。随后，卖方又将本案提交伦敦枢密院司法委员会（Judicial Committee of The Privy Council, JCPC）裁判，法官认为不可抗力条款旨在要求CCPIT证明存在不可抗力事件即可，故该证明符合不可抗力条款的约定，卖方对未完成装运不承担责任。[注2]综上，贸促会的《不可抗力的事实性证明》是具有很好的积极作用的。但中国LNG买家本身还应尽量充分收集客观证据证明疫情的发生以及疫情对履行LNG买卖合同造成的影响，以备不时之需。

六

发送不可抗力通知书的操作要点

尽管疫情防控给工厂复工、交货、运输等均造成了不同程度的影响，但是此次事件向我们提示，不要贸然、一刀切向合同相对方发送不可抗力证明，需要按照以下要点操作：

1. 将遭受影响的合同文本、双方履行情况、待履行/未履行义务等均提交给公司法务人员或专业律师审查评判，以确定是否需要构成合同约定或法定的不可抗力条件、对未履行义务的影响；

2. 由上述专业人员与业务部门一道，评估公司是否可以提供降低不可抗力影响的可尝试措施；

3. 与合同相对方通过视频、音频等形式沟通，以确定是否可通过双方协商一致形式，变更合同义务的履行期限或形式；

4. 由专业人员拟写不可抗力通知函的内容，并充分评估不可抗力通知函发送之后的影响、对方接受可能性；

5. 需要解除合同的，应就待结算事宜进行妥善安排；

6. 发送不可抗力通知函时，应将文件封面标注为“不可抗力通知函”，并完整填写寄件人、收件人，按照合同约定的送达地址予以送达，同时为避免疫情防控期间企业未复工无法签收，通过电话通知、微信通知、邮件通知等方式告知通知函内容，并合理取证。

总而言之，不可抗力通知书切不可“一发了之”，需结合合同约定、市场形势、双方未来合作可能性等多方面因素考量。

注释及参考文献：

[1] 根据《国际卫生条例（2005）》，国际公共卫生紧急事件被定义为：(1) 通过疾病的国家间传播对其他国家构成公共卫生风险；(2) 和可能需要采取协调一致的国籍应对措施。

[2] 抗击疫情，浙江省国际商会法专委来“智援”——“新冠疫情”下涉外企业能否援引不可抗力事由抗辩？，http://www.ccpitzj.gov.cn/article/12970.html，2020年2月11日访问

作者简介

曹会杰

国浩天津办公室合伙人

曹会杰律师系天津大学法学学士，现任天津市律师协会民商专业委员会副主任。擅长投融资及其争端解决法律业务。

邮箱：[e-mail]

杨 莹

国浩天津办公室律师

杨莹律师系天津外国语大学法语语言文学学士、中国政法大学法律硕士、法国蒙彼利埃大学国际商法硕士，法语专业水平八级，致力于民商事诉讼及仲裁。

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