中闻原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列精细解读之六

2019年01月03日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称：《解释（二）》），将于2019年2月1日施行。此司法解释对实务中因建设工程施工合同所产生纠纷的法律适用问题做出了详细的解释，是规范建筑市场秩序的及时雨。

为了更好地理解本司法解释，笔者结合多年办理建设工程纠纷案件的法务实践，尝试以系列文章的形式对《解释（二）》具体规定条文进行分析解读。

第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《解释（二）》第十三条是关于工程造价鉴定限制的规定。

当事人双方在诉讼提起前已就工程价款结算达成协议，双方均应严格予以遵守，《合同法》第六条中也有规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。” 由此可知，当事人对工程价款达成协议，是各方对自身权利的自由处分，各方亦应承受相应的法律后果，但前提是合意须合法有效。因此，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方申请对工程造价进行鉴定而法院不予准许的，不仅是诚实信用原则的体现，同时也是对民事法律行为意思自治的尊重。

意思自治，就是指在民事活动中，民事主体的意志是独立的、自由的,不受其他当事人的非法干预，可以完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。

同时在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》（下称《民诉司法解释》）第一百二十一条第一款中也规定了：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”这也就意味着当事人提出鉴定申请时，人法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义进行审查。此时，如果当事人已就建设工程价款结算达成协议的，说明对此问题已无异议，因此鉴定便失去意义。

第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

《解释（二）》第十三条规定的是当事人在起诉前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的咨询意见的效力。

当事人在发生争议后提起诉讼前，为解决现实争议，可以共同委托有关机构、人员对相关争议问题予以咨询，如当事人并明确表示受该意见的约束的，该咨询意见在诉讼中可以使用。但如果一方当事人不认可该咨询意见，向法院申请重新鉴定的，则法院应予准许。

要解释本条司法解释，首先要明确的是咨询意见并不等于鉴定意见。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定意见通常来说是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见，其本质是一种证人证言，是诉讼证据之一。

而本条司法解释中的咨询意见是双方当事人共同委托有关机构出具的意见，其本质上属于专业咨询意见，不属于《民事诉讼法》第六十三条中的鉴定意见，这就意味着其不具备司法鉴定中鉴定机构所出具意见的效力。

因此，当事人即使在诉前已经委托相关的机构、人员对建设工程造价出具了专业的咨询意见，但因其不具有鉴定意见的法律效力，所以，另一方当事人可以不认同该咨询意见，进而向法院申请进行鉴定。

但如果双方当事人已经明确表示接受该咨询意见约束的，则不能再向法院申请进行鉴定。这是因为，双方表示愿受该咨询意见的约束属于双方真实意思的表示，系当事人的意思自治，法院尊重双方的合意。因此双方自愿以咨询意见为作为结算的依据，诉讼中一方当事人反悔并重新申请鉴定的，系不诚信行为，应予否定。

合意：是指当事人双方相互作出的意思表示达成一致。

第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

《解释（二）》第十四条规定是为了解决建设工程司法鉴定在诉讼程序中的两个问题：其一是负有举证责任的当事人经法院释明后未申请鉴定的，将承担未鉴定的不利后果；其二则是负有举证责任的当事人在一审中未申请鉴定，在二审中提出的法律后果。

举证责任：《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

根据《民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”以及《民诉司法解释》第一百二十一条第三款：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”可知，在我国民事诉讼中，鉴定有两种启动方式：一是当事人向法院申请鉴定；二是法院依职权启动鉴定。

结合《民诉司法解释》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”以及第一款中的规定可知，当事人对专门性问题有争议，法院认为当事人提交有关争议对象的证据不充分时，人民法院有义务向负有举证责任的当事人主动释明举证的要求以及法律后果，在法院说明后，该当事人未在举证期限内申请鉴定的，或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料，导致鉴定程序根本无法推进时，则应当对其所主张的相关事实承担举证不能的不利法律后果。

第二款规定的是负有举证责任的当事人在一审中并未申请鉴定，而是二审诉讼中申请鉴定的处理办法。一审中当事人未申请鉴定，而在二审中申请的，如果鉴定的事项与案件的基本事实有关，不进行鉴定就无法查明相关事实时，法院应当同意鉴定申请。并且由于该鉴定事项与案件基本事实有关，所以依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”二审法院撤销原判发回到一审法院进行鉴定并重审，或者二审法院也可以自行鉴定查清事实后改判。

但要注意的是，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”以及《民事诉讼法》第六十五条的规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

因此，在诉讼中提出鉴定申请的，应当在举证期限届满之前提出。

（未完待续…）