《法律适用》2019年第23期要目 | 法宝期刊
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《法律适用》2019年第23期要目
【法官说法】
1.保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定关丽；丁俊峰；包晓丽（3）
2.律师协会处分行为之司法救济策论——以法律职业共同体之行政诉讼化解法律服务风险为视角赵龙；杨林法（11）3.“互联网+”背景下电子送达制度的重构——立足互联网法院电子送达的最新实践北京互联网法院课题组（20）【法学论坛】4.对我国民事诉讼中审判与调解同质化现象的反思与检讨毕玉谦（29）5.合伙企业不是单位犯罪主体的法律逻辑刘俊海（40）6.我国房地产投资信托（REITs）的标准化发展与法律制度建设曹阳（48）7.区块链应用于证券交易的法律风险及防范陈思语（58）8.经济纠纷和经济犯罪区分的系统化进路李玉华；焦娜（67）【问题探讨】9.“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的实证研究——以重庆法院实践为样本龙飞（76）10.人工智能技术与法院执行领域的融合、发展和完善——以无锡法院智慧执行系统为视角闵仕君（89）11.人民法院庭审公开第三方评估报告（2019）支振锋；叶子豪（103）12.出罪及其正当性根据研究孙本雄（115）13.刑事案件中财产性判决“执行难”问题研究赵一戎（124）14.2019年《法律适用》总目录（133）
【法官说法】
1.保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定
作者：关丽；丁俊峰；包晓丽（最高人民法院民二庭；最高人民法院第二巡回法庭；中国人民大学法学院）
内容提要：保理合同是以转让基础交易项下应收账款为基础，集保理融资、应收账款管理和催收、坏账担保等功能于一体的法律关系的集合。人民法院在认定案涉交易是否构成保理合同关系时，应当综合审查合同的主体要件、形式要件、基础交易真实性、应收账款转让情况等要素。根据交易的结构准确界定相关行为的法律性质。保理交易结构的核心特征在于基础交易项下应收账款的转让。放弃回购或者放弃反转让应收账款权利的无追索权保理与债权转让协议在法律性质上基本相同。保持回购或者保持反转让应收账款权利的有追索权保理是在债权转让协议的基础上“加挂”追索权的内容，而追索权的行使在法律性质上是担保债务履行功能的间接给付契约。并在此基础上，对审判实务中常出现的应收账款债务人的抗辩事由，基础交易合同禁止转让特约的效力作出分析，实为抛砖引玉。
关键词：保理合同；应收账款；债权转让；抗辩权；禁止转让
2.律师协会处分行为之司法救济策论
——以法律职业共同体之行政诉讼化解法律服务风险为视角
作者：赵龙；杨林法（南京大学，浙江省湖州市中级人民法院研究室；浙江省湖州市中级人民法院民二庭）
内容提要：律师协会的处分行为，是行政行为，还是行业自律行为？是否具有司法救济权？理论界和实务界的观点并不一致。从组织属性上看，律师协会因履行公共治理职能，符合公法人的特征，其所作处分行为，应认定为行政行为。如果受处分律师认为其权益受到损害，应当赋予其司法救济的权利，以预防和化解律师执业风险。为平衡法院司法权和律师协会自治权，案件受理时应设定穷尽内部救济的前置条件，并尊重律师协会事实认定的初次判断权。程序审查时，应对程序设置目的进行识别，判断其是否具有权利上的构成性价值。对于规范性文件审查，如果律师协会的解释具有逻辑上的自洽性，应当予以尊重。对于律师协会自由裁量权审查，法院应慎用变更判决，以维护律师协会的自治性和专业性。
关键词：律师协会；组织属性；处分行为；司法救济
3.“互联网+”背景下电子送达制度的重构
——立足互联网法院电子送达的最新实践
作者：北京互联网法院课题组（课题组负责人张雯，课题组成员李经纬、姜颖、肖建国等，本文执笔人颜君；北京互联网法院）
内容提要：送达程序的本质是解决法院和当事人之间信息交互的问题。在互联网背景下，作为载体的电子信息技术可推动多种送达方式的电子化转型。而实践中，影响电子送达推行的关键因素在于，送达主体身份校验、送达地址收集和送达效力判定等3个核心问题的解决。结合诉讼法相关基础理论和国内外的相关实践，建议构建全国层面官方认证的政务系统专用账户，并通过大数据技术手段的使用，拓展送达地址获取渠道。同时，在技术中立和技术平等的理念下，建议将电子信息技术与多种传统送达方式相结合，大大拓展电子送达的适用范围和效力。
关键词：电子送达；互联网法院；送达效力
【法学论坛】
4.对我国民事诉讼中审判与调解同质化现象的反思与检讨
作者：毕玉谦（中国政法大学）
内容提要：在我国民事诉讼中，从理论上对法院在庭审过程中既行使审判权又同时行使调解权这种审判与调解同质化现象进行反思与检讨，其目的并非是对调解制度进行弱化或限制，而是更加科学、合理、妥当地处理和协调审判与调解之间的关系，使审判与调解更好地发挥其各自独特的功能与优势，在程序的安排与设计上，使审判与调解置于错落有致、并行不悖的位阶。
关键词：民事审判；调解程序；同质化现象；程序机能；保障机制
5.合伙企业不是单位犯罪主体的法律逻辑
作者：刘俊海（中国人民大学法学院，中国人民大学商法研究所）
内容提要：合伙企业能否成为单位犯罪主体直接攸关合伙企业的兴衰。合伙企业是不具有法人资格的企业组织形式，缺乏独立的民事责任能力与刑事责任能力。我国刑法严格限定单位犯罪的主体范围。《刑法》第30条与《单位犯罪司法解释》都排除了合伙企业的单位犯罪主体资格。即使两个以上的合伙人都是法人，也无法把合伙企业由非法人组织变为法人。将合伙企业作为单位犯罪主体违反了合伙人罪责自负原则。将合伙企业排除于单位犯罪主体之外，是司法解释与指导性案例的主旋律，也是司法实践中的普遍性做法。合伙企业可以作为犯罪行为的受害人，并不意味着合伙企业就是适格的单位犯罪主体。
关键词：合伙企业；单位犯罪；合伙人；法人
6.我国房地产投资信托（REITs）的标准化发展与法律制度建设
作者：曹阳（中国人民大学法学院）
内容提要：REITs具有促进经济持续发展、促进投融资渠道畅通、风险较低与投资回报率高等重要作用。我国REITs发展还显得相对滞后，目前国内相关产品均为不甚成熟的类REITs，而且在发展中存在不少问题。鉴于标准REITs具有诸多重要的功能作用，确有必要将其引入我国，但我国现存的诸多政策/法律障碍是标准REITs在我国落地发展的重要瓶颈。针对这些问题和障碍，不仅要从房地产、信托与投资基金、税收等相关具体制度的完善入手，而且还应从核心法律制度构建的总体框架出发，即以针对REITs专门的综合性单行监管立法为核心，以其他配套制度措施的不断健全为重要支撑，促进我国REITs市场持续健康发展。
关键词：REITs；标准化发展；法律制度建设；对策建议
7.区块链应用于证券交易的法律风险及防范
作者：陈思语（中央财经大学法学院）
内容提要：区块链去中心化、高效透明、分布式记账等技术特点，使其在证券市场上应用前景广阔。但不可否认，现阶段的区块链，无论其技术本身还是其融合应用，仍面临多重风险及挑战。为了防范区块链技术应用于证券市场所带来的风险，促进证券市场健康发展，我国应当建立统一标准的区块链规则，完善区块链证券交易的监管手段，防范系统性风险。因此，对区块链应用于证券市场中的法律风险进行防范，既有利于促进区块链技术在证券市场的创新发展，也有利于抑制区块链技术发展的负面影响，维护证券市场的稳定繁荣。
关键词：区块链；证券交易；法律风险；防范
8.经济纠纷和经济犯罪区分的系统化进路
作者：李玉华；焦娜（中国人民公安大学法学与犯罪学学院）
内容提要：不能正确区分经济纠纷和经济犯罪，特别是将经济纠纷当作经济犯罪处理，会带来严重危害。经济纠纷和经济犯罪混淆交叉的原因除了有些经济纠纷和经济犯罪本身不易区分外，地方经济利益驱动、公安机关办案经费的制约和当事人的不当干预也是重要的原因。经济纠纷和经济犯罪的区分应当通过实体法、程序法和公安体制改革系统实现。实体法上的区分应当发挥指导性案例的作用，遵循刑法谦抑性原则；程序法上应当加强审查立案时的制约，完善立案后的监督制约与争议解决。此外，还应当改革公安体制机制，消除利益驱动和办案经费的制约，妥善处理当事人的不当干预。
关键词：经济纠纷；经济犯罪；无罪裁判；系统区分
【问题探讨】
9.“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的实证研究
——以重庆法院实践为样本
作者：龙飞（最高人民法院民四庭，国际商事法庭协调指导办公室）
内容提要：“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”是推进社会治理体系和治理能力现代化的重大课题。文章通过实证分析方法，考察了重庆法院非诉讼纠纷解决机制建设，总结出“五大措施”的经验，以及适应城镇需要的纠纷解决中心模式、以乡村治理为优势的基层化解模式等。此外，通过考察，还发现非诉讼纠纷解决机制建设中也存在发展不平衡以及协同对接能力、工作落实、配套保障不到位等诸多问题。据此，应从树立现代纠纷解决理念、完善诉调对接机制、建立线上线下互联融通机制，以及优化多元化纠纷解决法律体系等方面综合施策，努力构建党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系。
关键词：非诉讼纠纷解决机制；社会治理；重庆实践
10.人工智能技术与法院执行领域的融合、发展和完善
——以无锡法院智慧执行系统为视角
作者：闵仕君（武汉大学，江苏省无锡市中级人民法院执行指挥中心）
内容提要：随着最高人民法院全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务“智慧法院”建设的强力推动，各级法院一直在试图将大数据、人工智能技术引入办案系统，审判领域的信息化建设的确取得一定的成果，但在强制执行领域运用人工智能技术，不仅要克服技术上的障碍，还要更多地考虑执行工作的特点及执行人员的用户感受，因此在执行领域鲜有成功应用的案例。本文通过以无锡法院自行研发的智慧执行系统为视角，分析人工智能技术赋能执行工作的研发理念、实践运用，进而厘清人工智能技术在执行领域应用的认识偏差，展望未来发展方向和实现方案，以期人工智能技术在法院执行领域更好的应用、更深的融合和更大的发展超越。
关键词：人工智能；强制执行；智能运用
11.人民法院庭审公开第三方评估报告（2019）
作者：支振锋；叶子豪（中国社会科学院法学研究所；中国社会科学院大学<研究生院>）
内容提要：2019年，中国社会科学院法学研究所“人民法院庭审公开第三方评估”课题组对2018年全国法院庭审公开工作再次进行了评估。作为2018年人民法院庭审公开第三方评估的研究成果，本报告对此次庭审公开评估的对象、方法进行了论证，对2018年全国法院庭审公开工作的基本状况和所取得的进展进行了客观呈现和分析，总结了我国庭审公开的成绩和经验，指出了其缺陷与不足，并提出了改进意见与建议。
关键词：全国法院；庭审公开；第三方评估
12.出罪及其正当性根据研究
作者：孙本雄（北京理工大学）
内容提要：出罪属司法层面的概念，本质在于不通过定罪的方式实现行为人的刑事责任，核心是将已通过其他方式实现刑事责任的案件，从刑事司法程序中“解脱”出来。出罪以行为人的行为构成犯罪为前提，适用范围应仅限于轻、微刑事案件。刑事司法过程是一种刑事性的否定评价，属实现刑事责任的方式。出罪具有坚实的正当性基础，《刑法》和《刑事诉讼法》分别为其提供了制度根据、职权根据与职能根据。
关键词：出罪；正当性；刑事司法；自由裁量权；刑事责任
13.刑事案件中财产性判决“执行难”问题研究
作者：赵一戎（云南大学法学院；云南省第三监狱）
内容提要：解决“执行难”困境是当前司法体制改革背景下的中心工作之一，而“执行难”困境不仅仅存在于民事案件当中，在已决犯的财产性判项执行中也存在着另一情形下的“执行难”。针对此困境，人民法院采取了一系列措施和尝试，虽有成效，但与此同时也出现了一系列新问题和新困境。本文试图通过对云南省某重刑犯监狱开展相关田野调查所获实际情况入手，对该问题予以分析，并尝试提出解决当前新困境的思路和方法。
关键词：执行难；刑罚执行；财产性判决
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