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李来孺:印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现 | 清华法学 202001

   【作者】李来孺云南财经大学副教授,法学博士)

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第1期(文末附本期期刊要目)。因篇幅较长,已略去原文注释。


内容提要:印度是普通法系国家里法律成文化程度较高的国家之一。在英印政府的基础上,印度在民商事主要领域都进行了立法。在建立世俗化国家的美好愿景之下,印度寄望于统一民法典以实现国家统一与社会现代化,并因此成就了《印度宪法》指导性原则中的第44条。然而,促使印度制定民法典的各项动因恰恰成为了制约印度民法法典化的重要原因。在当今之印度,民法典的工作已经远远超越了法律议题,而在更大程度上成为了政治问题。虽然印度国内对制定民法典呼声从未中断,法律的世俗化的困境、地区民族主义的盛行,以及高度多元化的社会环境和父权制的社会基因无不致使民法典与印度现实渐行渐远。

关键词:民法典;法律世俗化;宪法第44条;属人(宗教)法


从法律实证主义的角度来分析,自印度建国七十余年以来,民法作为社会生活的“生命线”为社会的整体发展发挥了重要的作用。作为典型的普通法系的国家,印度法律体系还存在另一个突出的特征,即法律“成文化”。在民商法的领域,印度主要的部门法已经全部成文化。法律成文化的治理方式一直从英属印度延续至今。从19世纪初开始,印度已经在法律成文化的道路上行走了百余年历史。其在印英政府时期开始的适逢其时的法典化的尝试,甚至使印度成为了普通法系国家法律成文化的重要参考指标。在英属殖民地国家序列中,一些后进国家例如乌干达和肯尼亚,都曾经尝试过仿效印度大量立法的治理模式。甚至对于其宗主国英国来说,印度的立法经验,也成为英国本土制定成文法律的重要的参考。在这样的背景下,“制定民法典”这一宏伟构想写进了《印度宪法》。《印度宪法》第44条规定:“国家应尽力确保为公民制定适用于全印的统一民法典。”但是,在宪法已经实施了69年后,关于民法典的梦想仍然未能实现,印度依然没有迎来一部真正意义上的民法典。


《印度宪法》之“民法典”构想


  宪法是基本大法,在印度的法律体系中位于最高的位阶,是其他一切法律有效性的来源。1950年的宪法是印度走向民主宪政的伟大开端。该部宪法共22编、395条,8个附表,共计10万余字。通过宪法,独立后的印度确立了议会内阁制和联邦制,明确了公民基本权利,开始了民主共和国的新篇章。虽然“世俗化”的字眼没有在最初的宪法文本中出现,“建立世俗国家”的理念已经贯穿于1950年宪法之中。

  (一)1950年《印度宪法》的制定背景

  根据英国与自治领政府的协议,印度和巴基斯坦有权通过制定宪法,决定自己国家的性质、地位和前途。在尼赫鲁和帕特尔(Vallabhbhai Patel)的领导下,宪法起草委员会成立,由安培德卡尔(Bhimrao Ramji Ambedkar)担任主席,历经三年完成,最终于1950年1月26日生效。1952年,共和国首届政府成立,尼赫鲁成为了第一任总理,形成了由国大党左翼为主的政治势力。自此之后的二十年,印度开始走上尼赫鲁所设计的“第三条道路”,即实行计划经济和民主政治。早在制宪过程中,作为主要领导者的尼赫鲁就提出了实行单一制或中央集权制的主张。因此,在政府治理的模式设计中,实际选择了“集权主义的联邦制”模式。1955年1月,国大党阿瓦迪年会通过了《关于建立社会主义类型社会的决议》,明确提出:“为了实现国大党党章第一条规定的目标,实现宪法序言所体现的民主精神和国家政策指导原则,计划的制订应以建立社会主义类型的社会为着眼点。……主要的生产资料为社会所有或为社会所控制,……财富应公平分配。”社会主义目标的确立使印度选择了计划经济的发展道路,试图通过加速工业化来促进经济增长,并明确了建立强有力的中央政权的诉求。

  (二)为什么宪法会提出“民法典”的构想?

  在英国统治时期,英印政府所采取的“分而治之”的政策,实际上意图在于保持印度的分裂。印度独立以后,迎来了建立统一的国家与统一市场的历史契机。自印度建国肇始,对于制定统一民法典的呼声一直经久不衰。自修订《印度教法典法案》开始,印度议会和政府就不断建立特别委员会对于统一民法典编纂的可行性进行研究。2019年,印度联邦政府又再次启动程序,成立特别委员会对民法典的编纂进行调研。法典化的支持者一直坚定的认为民法典在印度是可预期的。只要能够证明法律的条款是代表了时代的先进性,则所谓的“多数人对少数人的暴政”则无从谈起。为了使法典更具可实施性,在宪法草案拟定之时,曾设想通过第35条为民法典的适用划出范围(排除婚姻家庭法、以自愿形式适用)来增加民法典在现实中的切实可行性。

  印度自20世纪改革开放以来,在经济发展和对外开放领域成绩卓然。市场经济的发展与市场的开放使印度必须具备适应市场规律的系统的法律体系。民法典的制定需要体现时代性与民族性。只有系统化和科学化的私法,才能保证民事权利,成为安邦定国的制度基础。与此同时,现代的民法在整合社会规则的同时,能够向社会输送“自由、平等、公正和民主”的现代法治理念,从根本上实现社会进步的目的。总体来说,制定统一的民法典可以达到以下几个目的:

  第一,促进国家统一和市场的整合。印度历史自古以来缺乏大一统的政权统治阶段,整个国家的分裂性十分突出。与其说“印度”是一个政治概念,不如说是一个地理概念。印度社会构成十分复杂。即便是在已经颁布了统一民法典的果阿,其现行的民法规则之复杂也实在令人咂舌。1955年到1956年颁布的《印度教婚姻法》《印度教未成年人及其监护法》《印度教收养及抚养法》和《印度教继承法》(下文开始称为“印度教四法”)在果阿不适用,而适用印度教改革前的旧法,以及葡萄牙民法。同时,穆斯林不适用1937年的《穆斯林属人实施法》,而适用印度教法与葡萄牙民法。民法典是社会最好的聚合剂。纵观世界历史,即便是同为联邦制国家的美国,也能够在商法领域实现法典化。1991年开始的印度经济改革是以“分权化”作为标志的。当时的观点认为联邦制国家的活力来自于中央与地方的分权。莫迪政府上台后,力图通过打破地区市场壁垒,统一市场的规则,从而达到降低市场交易成本的目的。2017年,印度通过了商品服务税法案,整合及优化了中央和邦的税制,实现了印度全境真正单一市场。那么,如果说规则的集中与统一是必然发展趋势,那么作为“集大成者”的民法典是否可以成为期待的目标呢?

  第二,促进社会进步和保护弱势群体。即便是在宗教法律的内部,对于现代普适价值的追求也成为一种趋势。随着社会的融合与发展,性别平等与对弱势群体的保护必然会是任何一个规则体系中的考量指标。但是,显然印度社会的现实状况与这些标准的达成相去甚远。同时,值得令人警醒的是由于受到新自由主义的影响,在某些地区甚至出现了法制的倒退。1967年泰米尔纳德邦在印度全境首先承认了自主结婚的形式。但是时隔五十余年,2018年,该邦政府对婚姻登记部门下达通知,要求结婚必须持父母的同意书进行申请。究其原因,乃是该邦近年来婆罗门教势大,忌惮由于婚姻法所带来的社会自由而导致该群体丧失社会优越性和控制力。印度社会巨大的内在张力无形中使之与世界发展的潮流背道而驰。成文法律的重要特征和社会功能在于其先导性与教育性。那么,是否能够通过一部现代的民法典,为印度完成一次世俗化的洗礼,在印度社会植入自由与平等的价值体系?

  第三,促进国内相对一致的价值体系的建构。法典化意味着对于规则进行系统性的整合。印度经济与社会发展中的主要制约因素在于规则与价值观的多样性。通过编纂民法典,印度得以在民商事领域完成规则之间的整合,调和不同群体的冲突,形成相对和谐的、统一的价值体系。当然,如果按照印度以往的法典经验来预测,民法典依然会是一部“普通法系”的法典,依然只是“水中之石”。但是,哪怕并不是一部基于理性思维的、内部结构严谨一致的大陆法系的法典,哪怕仅仅是一部法律汇编式的“模范法典”,民法典在印度的出现都会具有非常积极的意义。通过建立相对一致的规则,可以使不同的宗族、种群、性别,甚至不同宗教信仰的人群之间彼此妥协与融通,弱化不同的价值观之间的对立性,从而促进社会和谐发展。


印度民法成文化的历程


  (一)印度民法立法的历程


  1.民法成文化的背景


  英国通过东印度公司征服了印度,建立了两种统治模式:直接统治的殖民地和间接统治的附属国。印度在英国的统治下就分为了两个部分:由公司直接统治的“英属印度”和由众多附属国组成的“印度土邦”。根据1726年特许令,英属印度在各商管区内建立了统一的司法体制,并在形式上实现了司法与(公司)行政权的分离。在马德拉斯、孟买和加尔各答三大商管区内,分别建立了市长法庭,在事实上适用英国法律,并建构了联通英国本土的上诉制度。同时,按照属人法的规则,印度教徒适用印度教法,穆斯林适用伊斯兰教法;如果一方是印度教徒,另一方是穆斯林,则适用被告的属人法。在商管区之外的地区,则被称为“莫非索”(mofussil),包括孟加拉、比哈和奥里萨邦等地。这些地区则属于东印度公司行使实际司法管辖权的范围,由公司创建了另一套独立的法院系统来运作。总而言之,在当时的印度,从总体上来说法律规则体系处于十分混乱无序的状态。


  欧洲的法典化运动推动了印度法律的成文化进程。“编纂法典可以使法确定而统一,有利于司法工作,有利于国家发展;同时也便于引进业已系统化、简单化、现代化并适应印度情况的英国法。”麦考利(Macaulay)曾说道:“我相信没有一个国家像印度这样需要一部法律了。我同时还认为,没有任何一个国家能如印度一般使这个想法得以容易的践行。”因此,在边沁的信徒,詹姆斯·密尔(JamesMill)和麦考利勋爵的努力之下,旨在编纂法典的1833年《特许状法案》得以通过,由此掀起了大规模的法典编纂运动。在1859年至1882年的立法运动中,编成了一部印度法大全,有法典和法律两种形式。法典包括《民事诉讼法典》《刑法典》《刑事诉讼法典》;重要的法律除了《合同法》外,还包括《时效法》《继承法》《证据法》《票据法》《财产转让法》《特别救济法》《信托法》等。


  2.法律委员会


  根据1833年的《特许状法案》,立法委员会在加尔各答成立。该法的第53条(被誉为“印度法制改革的主要推动力”)授权立法委员会的负责人指派成立法律委员会。每一届法律委员会由五名成员组成。第53条还确立了一个原则,即根据印度当地的具体情况,在不侵犯人民权利、不伤害人民的感情、不违反风俗习惯的条件下,建立一套适用于印度全体公民的法律体系。印度现行的法律和习惯应当得到认可、完善和修改。


  (1)主要工作成果


  第一届法律委员会于1835年组建后很快开始了立法工作。在这个阶段印度的成文法程度已经远远高于英国本土。因为对应着在印度已经法典化的许多部门法律,英国都还没有成文法律。第二届法律委员会于1853年成立。它明确的表示了立场:“印度需要的就是一个以英国法为基础的、独立存在的民法体系。”委员会同时强调印度的立法应当立足于印度本土的条件和具体环境,尊重印度的民族品性、宗教和风俗习惯。在印度存在一些特殊的阶层团体,可以用符合他们原有交易习惯的特别的法律,通过英国在当地的司法系统协调其本内部的民事关系。第二届法律委员会草拟了包括民事诉讼法在内的几部法律。民事诉讼法为立法委在1859年采纳。


  第三届法律委员会于1861年成立。这一届法律委员会立法成果颇为丰富。首先在第一次报告中就形成了关于继承法的草案(只不过并不适用于印度教徒和穆斯林教徒)。之后,这部草案在亨利·梅因爵士的推动下成为了1865年的《印度继承法》。在第二次报告中,法律委员会的立法成果包括著名的合同法,并广泛涉及商业领域的其他规则,例如不动产买卖、赔偿、委托、代理与合伙等。此后,在陆续发布至第七次的报告中,票据、证据等各种有关于商业规范的立法成果也渐次出现。


  (2)关于属地法的争论


  属地法报告是第一届法律委员会的重要成果。关于英属印度的属地法形成了两种对立的观点。柯克(Coke)勋爵在凯尔文(Calvin)一案中指出:如果被征服的国家是缺乏忠诚之心的,它原有的法律就应当予以废除。类似观点同样体现在了瑙罗吉(Naoroji)一案中。“在一个国家被分割或者被占领的情形中,在占领者或征服者对其进行改变以前,原来的法律会继续发挥效用,并对该国内所有人产生约束力。此种处理方法有一个问题:外来的征服者可能对这个国家原有的法律并不熟悉。”曼斯菲尔德勋爵(Mansfield)则持相反的观点。他在坎拜格诉霍特(Campbeqv.Halt)一案中指出:“任何一个曾经的主权国家制定的法律都应当具有约束其主权范围内所有财产的效力,并可以作为处理该主权范围内所有争议纠纷的依据。”法律委员会显然更趋向于认同曼斯菲尔德勋爵的观点,认为并不因为英国占领了印度后,就应当完全抛弃印度原有的法律。印度教徒和穆斯林教徒仍旧受其各自的教法所约束,但是对于基督徒和其他并不信仰印度教或者伊斯兰教的人来说,就不应当受到这两种教法的约束,因为这两种教法都和宗教有着千丝万缕的联系,所以不应当适用在其信徒之外的人身上。


  拟定属地法报告的委员们指出,把印度教法或者伊斯兰教法作为属地法的做法都是不妥帖的。因为当下的政府并不是一个纯粹的印度教的或者伊斯兰教的政府,并且这两种宗教本身在教义上有着很大的区别。印度教要宽容一些,他们认为印度教徒应当遵守印度教义,但是对于其他宗教信仰的人不做这样的要求。穆斯林的教法则相对强势,他们认为穆斯林的教义是神的语言。不但可以作为印度的属地法,甚至可以适用于全世界。因此,英国的法律可以被视为印度的属地法。因为英国对印度进行统治,必然会把其法制带给印度。英国法也正好可以用于填补在印度教法和伊斯兰教法都没有涉及的领域之外的空白。


  (二)地方的成文法尝试


  作为联邦制的国家,印度各个地方邦一直以来就对地方事务具有充分的立法权。哪怕在殖民地时期,英国统治者也未能有能力对所有的地区实施统一的法律。这种依仗于本地经验的立法模式具有很多优势,例如有大量的机会了解本地民意,熟悉本土实际的发展状况,可以根据本地的经济和社会生活模式设计规则。在这样的背景下,各地方邦先后出台了《孟加拉法典》(Bengal Code)、《马德拉斯法典》(Madras Code)、《孟买法典》(Bombay Code)和《西北邦法典》(North-West Provinces Code)等。其中,立法技术最高和影响力最大的当属旁遮普邦的一系列立法。这些立法整合了伊斯兰教和印度教的教法,针对继承、财产转让和领养等事宜建立了新的规则,并在1854年编纂了《旁遮普民法典》(Panjab Civi lCode)。该邦在当时的立法极为贴近其作为一个农业大省的发展需求,在当时的规则体系下建立起来的社会结构一直影响到当今社会。


  旁遮普邦的地方立法经验似乎在某种程度上解决了各种教法之间的不可调和性。该邦的立法经验覆盖了印度教、伊斯兰教、锡克教、贾特人、婆罗门教,证明了印穆之间并非不能存在通行的规则。当时,在外力作用下印度社会快速变化。这个立法的过程实际上是和现实情况相适应的。这些法律形成的过程渊源于本土的习惯(法),而并不是源自统治机关自上而下凭空设计的“上层建筑”。19世纪的旁遮普不再是一个封闭的生活和交往空间,新的“闯入者”(商人和新移民)进入到该邦,原有的建立于亲属关系之上的社会关系网络被打破。不论各自以往的规则如何,社会交往要求双方必须基于“共同利益”寻找新的交往规则。地方社区的文化与规则经历了一个重构的过程。这其实也证明了貌似“神圣不可侵犯”的宗教法作为规则也会面临重构与整合,并非一成不变。当一个新的经济体在实践中形成后,对于规则整合的需求会在现实的土壤中生根发芽。


  旁遮普邦在法律的适应性上表现如此突出源自其独特的地理位置。该邦位于印度西北部,紧邻喜马拉雅,两千年以来都是西部种群进入印度次大陆的入口。在地域文化上,就形成了不断融合各种异域文化的特殊机制。这个时期该地区的立法技术并不是很高。也被批评为是各个宗教法的“大杂烩”。在涉及亲属家庭的事项例如继承、妇女财产、遗嘱、赠与等时多以属地法作为依据。也就是说,这些属地法、宗教法在旁遮普以成文法的形式被公权力机关所认可,获得了更高的效力。换句话说,政府所谓的成文法的尝试,并没有使用成熟的立法技术,而仅仅是以法律条款的形式对属地法(宗教法)进行了“加持”,赋予其国家法层面的效力。


  (三)独立以后的民事立法


  印度独立之后,出于政策稳定性和延续性的考量,在民商事领域沿用了大量的殖民地时期的成文法,例如《合同法》《买卖法》《财产转让法》《合伙法》,以及《票据法》等。大量成文法律的出现也是一个转型社会的特征之一,政治、经济和法律体系的极速变化催生了大量的立法。成文法具有简单、易懂的特点,这对于广大专业教育程度不高的基层法院的法官来说非常有利。同时,当需要对于法条进行解释的时候,则可以由高等法院的法官根据宪法和普通法的原则进行法条解释。印度的法律体系因此实质上兼具了大陆法系与普通法系的特点。当然,对比大陆法系的立法来说,印度的成文法具有显著的区别,基本上还属于普通法系成文法的类型。而且,虽然例如旁遮普邦已经有了地方法典的基础,印度全国范围内具有普遍意义的民事立法并未成形。成文法的立法重点都集中在了属人法的领域,意在宗教法内部实现规则的整合。


  1. 法律渊源

    (1)制定法


  制定法(成文法)是印度主要的法律渊源。制定法是由国家和各邦专门设立的立法机构,通过正规的既定程序所制定的正式的法律文件。制定法以明确的成文形式将法律规定进行表达。立法按权力渊源可以分为直接立法和授权立法。根据《印度宪法》,总统和行政机关订立的法律、法规和命令是直接立法;而根据直接立法的授权而获得订立法律权力的地方政府、政府部门所订立的法律则属于授权立法的范畴。但是,直接立法并没有凌驾于宪法之上的权力,其立法内容仍然受到宪法条款的约束,不能违反宪法的规定。由于直接立法的要求比较高,而印度社会的发展又需要大量的立法,授权立法作为更容易形成的立法形式在数量上超过了直接立法。而且,授权立法的形式也更为多样,包括法律、规章、命令、通报、指导意见、实施细则等多种形式。


  (2)先例


  印度属于普通法系国家,因此先例也是重要的法律渊源。一般来说,已经成立的案例可以为后来的行为提供行动的规范。先例可以被定义为:“法庭通过司法体系,以识别和运用新的规则创造法律的过程。”先例原则的运用必须依靠法院的层次和它们之间的报告机制。按照先例原则,上级法院的先例对下级法院的判决具有约束效力。印度是二元制的政府体制,分为国家和邦两个层次。这一点和美国是一样的。但不同的是印度的法院体系是一元的。根据《印度宪法》第141条的规定,最高法院的判决对下级法院具有约束力。但是,最高法院自身并不受自己的先例的约束,也不受到任何独立前的联邦法院和枢密院的裁决的约束。


  (3)习惯


  习惯是最古老的法律渊源。虽然在近代法律中,制定法和先例的重要地位使得习惯失去了以往的重要地位,但习惯在印度仍然是正式的法律渊源。习惯是人们在相同的环境中的一致性行为模式。对于一个具体的地区的人来说,习惯就是不成文的法律。习惯的成立就是因为在具体的环境中,这套规则的优越性使人们长期受益,因此被发现和坚持下来,具有了类似于法律的效力。印度对于习惯法的重视源自国家法对宗教法的妥协。在属人法方面,印度法在涉及婚姻家庭事务方面仍然以宗教法作为依据,而宗教法就是最典型的习惯法。


  以《印度教婚姻法》第3(a)条为例,习惯作为国家正式的法律渊源必须满足以下几个条件,即:“在很长一段时间以来,被持续的、统一的使用;在印度教的区域、宗族、社区、种群或家族中具有法律效力……。”


  2.属人法方面的主要立法


  民法典在社会领域应有助于强化社会的自我治理能力,因此就应能够妥善的处理普适与本土,以及现代与传统之间的冲突与矛盾。属人法是印度民法法典化和现代化的“硬骨头”。印度法律改革者早就意识到了这一难题,因此早在建国之初就开始着手对于属人法的编纂工作。


  (1)《印度教法典法案》


  该法案自1947年4月11日在立宪会议提出,次年4月9日就得以成立特选委员会予以推进。之后,历经4年争论,最终无果而终。但这部法案仍被视为最大的一次对于印度教社会的改革尝试。时任印度司法部长的安培德卡尔认为:“将阶层与性别之间的不平等置之不顾,而仅仅针对经济领域进行立法是对我国宪法的嘲讽。所以,这就是我们要制定印度教法典的意义所在。”这部法案力图通过成文法律的方式实现社会的进步与性别公平,将改革的触角伸向婚姻与家庭领域,实则是印度法律改革历史上的伟大尝试。该法案当时引发了巨大的社会争论,争论的焦点主要集中在以下几个方面:


  第一,该法案取消了种姓对于结婚的限制。法案承认依照印度教法结婚的方式,同时也认可不按照种姓的限制的结婚有效。法案认为正统印度教根据达摩成婚;而不奉行达摩的“革新派”可以根据理性与良知缔结婚姻。第二,一夫一妻制。这一条属于本法案的创新点。根据规定,丈夫另取妻子必须得到前妻的同意,之后还须将他的财产分割一部分给前妻。第三,离婚。允许离婚。第四,妆奁制。该法案针对传统教法中的妆奁制进行改革,将这部分财产定为女性的信托财产。在她年满18岁后可以使用,以期通过财产保障已婚妇女的权利,为其提供婚后的物质保障。第五,收养。收养不再局限于种姓内部。一名婆罗门甚至可以收养首陀罗的孩子。第六,赡养。出于以下原因,妻子可以要求与丈夫分居且得到赡养费:丈夫患恶疾、外遇、犯暴力罪、改变宗教信仰等。第七,妇女财产权。妇女享有私有财产的所有权,而不再是用益物权。女性享有与男性同等的继承资格。


  (2)“印度教四法”


  1955年至1956年,印度先后出台“印度教四法”。这四部法律成为印度独立后在属人法领域制定的四部重要的成文法。根据《印度教婚姻法》第2条规定,该法同时适用于佛教、耆那教和锡克教教徒;同时不适用于穆斯林、基督教徒、拜火教徒和犹太教徒。在《印度教法法案》首次成型之后近十年,印度教法的成文法终于初具轮廓。虽然吸收了很多世俗化的婚姻家庭法的规则,这四部成文法中仍然吸纳了许多印度教法的内容,在具体规定上也存在对宗教习惯一定程度的妥协。但如与《印度教法案》广受争议的七个方面两相对比,则发现在十年不到的时间内,印度终于以成文法律的形式实现了在该法案中所许下的艰难承诺。


  第一,“一夫一妻制”。《印度教婚姻法》第5条“印度教结婚的条件”中,承认了“一夫一妻”制。第二,结婚。《印度教婚姻法》第8条规定,结婚须在政府机构履行登记程序,否则将处以25卢比的罚款。三,离婚。《印度教婚姻法》第13条基于过错原则,规定由婚姻关系中无过错方享有离婚诉权。因此将婚姻关系归入民事合同的性质,淡化了宗教色彩。第四,妆奁制。由于印度各地传统习惯的复杂性和多样性,难以通过中央政府统一立法进行协调,因此转而由地方邦立法规范。例如,1975年,比哈尔邦的《禁止妆奁法》规定:给与、接受、索要妆奁者将被处以监禁6个月和罚款5000卢比的惩罚。第五,妇女财产权利。根据《印度教继承法》第14条规定,妇女对其财产享有完全的所有权。第六,赡养。1956年的《印度教收养与赡养法》第18条规定妇女有权获得其丈夫的赡养。并且规定了在包括《印度教法案》所列举的七种情形下,妇女可以要求与丈夫分居,且获得其赡养。第七,收养。1956年的《印度教收养与赡养法》第二章“收养”明确排除了种姓的限制,而是尝试依照现代的收养制度建立了规则体系。


印度民法的世俗化与宗教化


  (一)印度的法律宗教化


  法律的“世俗化”自然是以“宗教化”作为对比指标的。印度被称为是“世界宗教博物馆”,在宗教文化与传统上有着灿烂的历史。纷繁复杂的宗教派系在漫长的历史中发展出了自身的价值体系、规则体系与裁判准则。这些规则覆盖了民事、商事、婚姻家庭等私法领域,甚至涉及刑事法律和政府治理等公法领域。对于整个社会运转所需要的方方面面的规范在宗教法的数据库里都或多或少有踪可循。即便是19世纪后印度开始了对西方法律的移植,宗教法依然在属人法的领域发挥着巨大的作用。


  这些宗教群体各自形成了数量不一的信众团体。换句话说,绝大多数的印度公民都同时具有另一个宗教组织的身份,在属于国家的同时,也归属于不同的宗教组织。而由于印度在历史上没有存在过一个“大一统”的政治统治时期,普通民众国家观念淡漠,对于宗教的归属感则要更强。因此,在这样一个社会中,要做到宗教自由、政府中立,并且社会多元和谐是很艰难的。贾·尼赫鲁总理曾说过:“独立以后印度最大的困难在于,以公正的手段建立一个公正的社会,在宗教的故乡建立一个世俗国家。”


  (二)印度法律的世俗化


  “法律的世俗化”意味着宗教因素在法律意识、法律观念、法律制度、法律具体内容各个方面所起的作用不断弱化及衰退的过程。东方世界的法律世俗化的过程肇始于西方殖民势力的入侵。在新兴的国家中,往往囿于法律人才和典籍的缺乏,统治者需要迅速建立起法律规则的体系。不但印度如此,美国当年的情形也如此。大量西方法律的移植,为继受国带来了代表近代潮流的宪政制度、契约制度、诉讼制度等,这就使继受国被动进入了一个融入世俗世界的过程。


  1.《印度宪法》确立法律世俗化标准


  印度独立以后,甘地主义的思想依然具有影响力。在政治体制选择方面,他所倡导的各宗教平等和睦相处的思想直接影响了《印度宪法》的基调。1950年的《印度宪法》在序言中列举了印度国家的主旨:“主权的民主共和国与世俗的政权,确保其国民的公平、自由、平等及博爱原则。”1976年在宪法的第42次修正案中,印度“共和国”之前正式加入了“世俗的”这一定语。《印度宪法》描述了一个非教派的政权组织模式,其中最基本的要素就是不存在国家所提倡的或倾向的宗教。在第25条和28条中则明确了“信仰自由”这一准则。


  在大多数国家特别是西方国家的“世俗化”的过程中,事实上主要是在完成一个“政教分离”的过程。这也是一些学者对于印度世俗化过程的理解。但是,立足于印度复杂的宗教构成对于政治和社会的影响来说,“现代印度教的世俗化则不同于西方国家的政教分离的目的,而是想通过使国家与所有的宗教保持相同等的距离来达到增加国家凝聚力的目的。”宪法所确立的宗教世俗化的标准实质上旨在保护宗教信仰自由。在大多数国家趋向于认可宗教差异的背景下,认可宗教之间的差异不代表歧视,反而更能体现成熟的民主理念。宗教所建立的社会秩序所延续的时间远远要长于迄今为止的任何政府。纵观印度各个时期的历史改革,都无法脱离浓厚的宗族制的社会背景。时至今日,宗教法的理念与规则仍然在印度社会发挥着巨大的作用。如前所述,印度公民同时兼具其宗教教民的身份,这是两个看似平行实则交叉的身份属性。不论印度的国家法对于外来法律进行怎样的移植,不论何等先进的现代制度引进了印度,这些规则都必然将接受一次“宗教的洗礼”。国家法律对社会所产生的实际影响,必然取决于国家法与宗教法之间的化学反应的结果。对于印度法律移植效果的评价必须结合宗教的因素予以解答,才能得出一个具有说服力的、符合逻辑的结论。


  2.印度教法的世俗化


  对于近现代的社会发展需求来说,印度各宗教法律存在复杂、晦涩、难已查明且充满变数的缺点。这些因素对社会治理带来的负面影响早在20世纪之初就已经被提及。虽然,经过英国的治理,印度完成了法律近代化的历程。但是,显然,普通法本身的缺点正好与当时宗教法自身的缺点相重合,因而对于解决既有问题效果不甚明显。在英国人所建立的法治框架下积累的浩如烟海的先例,以及同级别的高等法院自顾自的编纂的彼此观点冲突的法律报告,使印度法律仍然处于一团迷雾之中。即使对于法律职业人士来说,也“没有人有充分的信心能对法律进行明确的表述。”


  “联通性”是早期印度思想的精髓。1914年开始,印度即开始了一系列针对印度教法的改革。第一部的尝试开始于《印度教财产处置法》(Hindu Disposition of Property Acts),这部法律把从英国移植过来的“终身财产(life estate)”和“余产权(remainder)”的法律概念写进了成文法。这些法律概念从此在印度落地生根,并被吸纳后来的《印度继承法》和《财产转让法》中。之后,1937年又制定了《印度教妇女财产权利法》(Hindu Women’ s Right to Property Act),承认了妇女与儿子同样具有继承权,甚至可以取代其丈夫成为其父亲、祖父的继承人。20世纪50年代开始,自印度独立之后的二十余年间,尼赫鲁的世俗主义思想对印度社会产生了重要影响。为促进社会平等与进步,建立统一和安定的国家,印度教法世俗化的改革也加快进程。在1955年至1956年之间,连续出台了印度教法世俗化改革的四部标志性成果,即前文提到的“印度教四法”。


  (三)司法机构对法律世俗化的努力


  如果说,法律世俗化的改革在成文法领域举步维艰,在案例法领域则具有相对宽松的发展空间。印度是一个三权分立的国家,其宪法框架下的法治体系保证了司法机构的相对独立。法律世俗化、民法法典化实质上是受制于政治原因,而非法律原因。因此,法院体系对这两个问题的发声则显得积极许多。近代以来,最高法院多年来数次提起民法法典化的建议,灼灼之情昭然可见。针对法律世俗化的改革在案例法体系里不断进行尝试,出现了三个标志性的案件,即:1985年的夏·班奴案、1995年的萨拉·马杜普案(Sarla Mudgal)和2003年的约翰·瓦拉马顿案(John Vallamatton)。


  1.夏·班奴案——法庭干预穆斯林属人法


  1932年,穆斯林妇女夏·班奴与其丈夫结婚,之后生育了5个子女。1975年,她的丈夫与她离婚,按照《古兰经》只同意提供给她离婚后三个月的赡养费。1978年,已经62岁的夏·班奴无力支付基本生活需求,根据1973年的印度《刑事诉讼法》第123条向法院提起诉讼要求丈夫继续支付离婚后的赡养费。法庭认为虽然丈夫的行为有伊斯兰教法作为依据,但是,《刑事诉讼法》适用于全体印度公民,其立法目的就在于要为无力支付自己生活费的弱势群体提供迅速和快捷的救济。夏·班奴的丈夫向全印穆斯林属人法委员会提出申诉。后者支持了他的主张,认为根据1937年的《穆斯林属人法适用法》[ The Muslim Personal Law (Shariat) Application Act, 1937],涉及穆斯林的离婚和赡养等家庭事务应归于属人法调整领域。1985年最高法院还是通过了原审法院对夏·班奴的裁决。此案从20世纪80年代开始在印度引起了广泛的争论。1986年,拉吉夫·甘地的议会通过了《穆斯林妇女离婚保护法》[ The Muslim Women (Protection) on Divorce Act],推翻了夏·班奴的裁决,规定离婚后丈夫只需支付给妻子3个月的赡养费。之后此法被夏·班奴案的辩护律师提起违宪审查。最高法院判定该法未有违宪,只是赡养期间不应只限定于3个月。


  2.萨拉·马杜普案——宗教信仰与婚姻效力


  米娜·马图尔和吉特德·马图尔都是印度教徒,他们于1978年结婚,育有三个子女。1988年,米娜·马图尔发现吉特德·马图尔和另一个穆斯林女子苏尼塔结了婚。吉特德·马图尔的理由是他已经更改了宗教信仰,成为了穆斯林教徒,因此根据教法他可以娶四个妻子。有意思的是,1990年,当苏尼塔和吉特德·马图尔“结婚”一年并生育了一名儿子之后,吉特德·马图尔又宣布放弃伊斯兰教的信仰,重新改信印度教。这使苏尼塔陷入了困境。因为,根据印度教的教规,他和苏尼塔的婚姻无效;而对于信仰穆斯林教的苏尼塔来说,离婚以后的妇女可以得到的赡养费极为微薄。法庭认为根据1955年的印度教属人法,作为印度教徒夫妻双方或一方宣布更改宗教信仰不可导致婚姻无效。印度教的丈夫单方面宣布更改宗教信仰的行为的目的仅仅是为了规避印度教法对于婚姻的限制,他的行为违反了公序良俗的原则,因此同样是违反了《印度刑法》第494条的规定,第二段婚姻无效。


  3.约翰·瓦拉马顿案——遗产赠与信仰平等


  根据1925年的《印度继承法》第118条,1998年克拉拉邦高等法院裁决该案中一名罗马天主教徒不能基于宗教或者慈善的原因将其遗产赠与他人。第118条规定,印度公民如有侄子、侄女或其他近亲属,则不能允许其出于宗教或慈善的目的将其遗产赠与他人,除非满足以下三个条件:遗嘱在立遗嘱人死亡前12个月订立;遗嘱在订立后6个月内被保存在法律指定的地点;且直到立遗嘱人死亡皆保存于该地点。但由于根据该法第58条的规定,第118条不适用于印度教徒、伊斯兰教徒、佛教徒、锡克教徒或耆那教徒。但同时根据该法第3条,基督教徒则必须遵守第118条的规定。


  《印度继承法》第118条被诉违反《印度宪法》第14条。《印度宪法》第14条明确规定法律面前人人平等,人人均受到法律同等保护,且不因宗教信仰、人种、种姓、性别、出生地受到歧视。第14条宣示了在印度治理范围内公民的民事权利平等,这也是共和政治的立国之本。任何法律不应在不同的宗教信仰的团体之间形成差异和歧视。最高法院审判长卡雷(V. N. Khare)认为《印度继承法》第118条的立法目的应该在于避免个人受到宗教影响来处分个人财产。但是,显然根据该法第118条仅仅适用在了基督教徒这个群体上。并且第118条也将“慈善”目的的遗产赠与涵盖其中,这显然是不妥的。


制约印度民法典出台的原因


     麦考利(Macaulay)对于成文法律规划出了美好的愿景:既是具有统一的优点,同时也不失灵活性,以及在所有的案件中都能提供确定性。虽然成文法不可能毫无缺陷,但是,根据印度的经验来看,成文法为法庭指明了方向,让法庭从一团模糊不清的规则中解脱了出来,对于(职业素质普遍不高的)法官来说更易于掌握。成文法无疑是法庭的“福音”。


  转型时期的社会环境往往是成文法滋生的优质土壤。从这个意义上来说,1947年开始的印度其实也与中国一样,经历着数十年的转型时期。实现“法典化”的梦想需要多重要素共同作用。是否具有政治团体的意愿作为推动力?是否符合执政团体的利益?是否有充分的群众基础,能够真正使法律获得现实中的生命力?是否具备立法技术上的可能性,使整个成文法体系在内部实现逻辑的完整?这些显然都是摆在印度法典化命题之前的难题。


  (一)制约民法典的政治原因


  印度的民主制度一直是一个艰难的研究主题。在建国70余年后,作为全球最大的民主国家,不同的利益团体在印度已经掌握了自己的发声途径。印度的票选政治直接助长了“裙带资本主义”在印度的发展,也纵容了不同的利益主体得以实现权力的寻租。20世纪英国和印度的立法经验表明,弱民主的社会更容易形成法典。在1872年《印度合同法》订立时期的印度政府无疑是具备了法典化的土壤。因为不同于英国议会民主制(大范围的公众参与意见表达),当时的印度是父权独裁式的政府体制。现在的印度政府显然已经今非昔比,而是一个“独立的、社会主义的、世俗的民主共和国”。


  1.身份政治与选票政治


  党派政治在印度具有悠久的历史。自1885年国大党成立,印度就开始真正意义上的现代政党制度时期。印度是一个多党林立的国家。1952年印度第一次大选时,全国就有政党192个。在现代民主制度的背景下,不同的族群、家族、种姓和宗教团体都可以不同的宗旨结成政党。同时,这些族群、家族、种姓和宗教团体就在印度的政治格局内具有了相应的政治身份,为印度的政治体制打上了身份政治的烙印。


  身份政治是指人们基于对一些群体的认同而产生的政治态度、倾向,实施政治行为的现象及过程。印度自1947年以来就实行普选制,以代议制政府的模式完成国家治理,这也使得高度多元化的社会肌理同样能够在政治结构中得到体现。身份政治产生的现实土壤是社会构成的多元化,而社会多元化的构成促进了西方自由主义理论中族际政治文明理念的发展,从理论上说,也能够促进治理民主的发展,包括协商、公民的参与、社会组织的力量与政府的共治与互动。但是,也正是现代性的身份政治破坏了代议制政府的普遍代表原则。代议制的制度设计本应是通过全体人民的选举行使最终的政治控制权。但是,这种制度的前提是独立、自由和自愿的公民投票。这种“一人一票”的投票原则要求的是投票者作为个体的独立判断和自由选择。这与身份政治所主张的多元群体尊严、权利和利益是相冲突的。身份政治增加了印度的分裂性而非融合性,这与法典化所追求的政治统一的价值诉求是相悖的。每一个利益团体无比迫切地希望通过民主的方式表达与实现自己的利益诉求,牺牲了个人理性与对于社会公平与效益的普世价值的追求。可以说,身份政治是民粹主义的温床,而选票政治的短视性使得现代治理模式所追求的互动性的沟通与协调无法实现。因此,法典化所代表的“协商与一致”的价值取向也就不再那么重要了。


  2.地方民族主义的影响力


  纵观印度的历史,自古至今印度就缺乏大一统的政权统治,在历史上不断的融入外族势力的同时,也奠定了印度社会多元化的构成以及不同的政治势力在印度内部分庭抗礼的局面。在英国统治期间,印度形成了现有版图上最大程度的统一。但即便是在当时,印英政府治理下的印度依然分为“英属印度”与“土邦印度”两个体系。直至1947年建国之后,印度才成为真正的“政治实体”的概念而存在。


  这样看来,印度政府对于联邦制的设计也是顺势而为。但即便如此,直至20世纪50年代中期,印度才基本完成了对于大小数百个土邦的统一和整合,其中果阿于1962年才得以收复,最终完成了国家的行政整合。由于英属印度时期的行政区划完全按当时殖民政府的便利性所设计,打破了原来的文化与宗族的自然结合,地方的行政划分一直存在不合理性。根据1961年的普查,印度共有1549种语言被列为母语。其中,由于使用范围较广,在宪法上列出的有14种,覆盖了全国92%的人口。使用印地语的人口占第一位,有30%之多;泰米尔语各语种位居第二,占总人口18%。“语言即是力量。”相同的语言在其所影响的范围内发挥着凝聚力,并且通过语言的联系在这些区域内建立了共同的规则与价值观,并进一步加强了区域的凝聚力。虽然,尼赫鲁政府认为建国之初距离建立“语言邦”的时机至少还有十年,但是,来自于地方自发的诉求愈演愈烈,并最终在1953年建立了以泰卢固语为依托的安得拉邦。截至1956年,全国按主要语言分布重新划分为14个邦和6个直辖区。


  语言邦的整合进一步促进了地方经济的发展,也衍生了一批地方新兴的富裕阶层。《印度宪法》第十一篇第一章第245至249条对于中央和地方的立法权做出了明确的划分。作为联邦制的政府,印度在邦政府层面留有大量的权力空间。借力于印度的治理模式,这些掌握了经济优势的地方势力迅速找到了政治代言人,并进一步要求通过向中央争取更多的地方权力,以便进一步发展和壮大地方的经济实力。这在客观上不利于国家的整合。同时,语言邦的划分其实就是以民族为依据的。地方经济的发展和地方政治势力的扩大,无形中增加了民族自豪感和凝聚力,无疑会加强地方民族主义的盛行。在一些特别是非印地语地区的邦,加强邦自治权力的呼声格外强烈。从印度独立以来,就地方民族主义的发展历程来说,“各个地区性政党的纲领可以改,口号可以改,但是要求建立自己民族实体的政治要求却是始终如一的。”


  3.教派主义的巨大分裂作用


  虽然印度在立国之初就订立了“世俗化”的理想,但是时至今日,教派主义已然成为印度社会的痼疾,教派极端主义也成为了印度社会最重要的不安全因素之一。从本文的主题来说,也可以说,教派主义的负面作用也是民法典无法在印度实现的重要原因。


  从信徒数量来说,印度最大的宗教团体是印度教,占到人口八成左右,第二大的宗教团体是伊斯兰教,占十分之一左右。印度的穆斯林在早先大多是印度教的低种姓群体转变宗教信仰后形成的。两个宗教的关系在肇始之初就埋下了不可调和的矛盾。在英国殖民时期,为了统治的利益,英国殖民者人为地强调宗教、民族和种姓之间的差异,对于印穆采取“分而治之”的政策,进一步激化了两者之间的冲突。印度教民族主义从产生开始就有两个明确的指向:殖民主义和伊斯兰教。印度教民族主义不仅是民族主义与印度教的混合体,更是一场强调印度教至高无上的政治运动。他们希望不断推动印度教文化和社会的复兴,并最终建立一个以印度教徒为主导的印度教国家。虽然印度在独立前后,都围绕着世俗化和宗教现代化做过努力。但是,处于政治利己主义的考量,行政力量的走向不但没有往这两个方向走下去,反而进一步从原先的“民族主义”转变成为了“教派主义”。事实上,作为一个法律成文化基础较好的国家,印度对于法律成文化的讨论一直从建国之初延续到了20世纪90年代。整个讨论的焦点也就是关于民法典中最大的难点“统一家庭法”而展开的。出于婚姻家庭法的世俗化改革的积极尝试,1955年到1956年两年之间,就出台了上文所说的四部重要的有关于印度教婚姻、继承、未成年人保护和收养的成文法。但是,随着教派主义在印度愈演愈烈,1992年的孟买巴布里清真寺一案印度教在事实上获得了胜利。同时,有着浓厚的印度教色彩的人民党于90年代成为印度第一大党,并于1996年、1998年和1999年三次组阁。忌惮于印度教做大的势力威胁,统一家庭法的讨论逐渐消弭。


  宗教适应现代社会发展是一个世界趋势。宗教法内部虽然存在一些与世界主流的价值观相违背的规则,在近年来也在进行内部的自我更新与完善。伊斯兰教的现代化在巴基斯坦尚且能够得以推行,但在印度却举步维艰。究其原因,这在印度其实已经是一个政治问题,而并非仅仅是宗教问题。夏·班奴案由于针对的是伊斯兰教法的适用范围,因此被印度教与伊斯兰教分别作为了应该/不应该制定统一民法典的重要依据。因此,民法典的问题也已经在更大程度上逾越了法律问题,而成为了一个政治问题。


  (二)制约民法典的社会原因


  1.父权制背景下的法律现代化


  法律改革的效果取决于人心,未能使底层受益的制度设计没有生命力。印度每一次重大改革都能使最贫困的人群错失改革红利。不论是移植外国的法律制度,还是本地法的自我革新,制度的最终受益者往往是规则的制定者。在不同类型的共同体中,人际联系程度不同,该共同体与法律关联程度也不同。其中,在信仰和情感型共同体中,人际社会联系较强,共同体与法律的联系较弱。因此,法律移植的效果就相对较差。1955年制定的《印度教婚姻法》引入了“结婚登记”、“一夫一妻制”(第5条第1款)、“离婚”和“赡养”的概念。然后,由于印度教本身对于结婚的仪式有详细的规定,而且在宗教法中完整的仪式是可以产生约束力的(第7条),国家法通过婚姻登记认可婚姻效力的影响力就很低,常常只有生活在现代化程度比较高的城市的年轻人会采取在政府登记的方式来认定婚姻效力。《印度教婚姻法》第11条规定,婚姻一方可以根据该法第5条第1、4、5款规定的各种情形申请婚姻无效。其中第5条第1款规定“结婚双方需无配偶”,意在引入“一夫一妻”制。但在一个父权制的社会背景下,这一条款反而成为了男性规避家庭义务的工具。原本根据宗教法律,一夫多妻制中的婚姻关系也能够为妻子提供保障。离婚后,男子必须履行赡养义务。但此时有了国家法对“一夫一妻制”的约束条件,“男子”则可以利用这条规定,申请认定他与第二个妻子的婚姻系无效婚姻(违反了第5条第1款)。反而使第二个妻子无法获得原本在宗教法的体系下可以获得的权利和保障。显然这是与现代民法典的价值取向相冲突的。19世纪后,印度新兴中产阶层的妇女逐渐成为了民族霸权策略的抵抗者,原因就在于她们意识到了这种新形式父权主义对她们的支配。


  2.文化与制度的均衡


  印裔著名经济学家迪帕克·拉尔(Deepak Lal)曾经根据对印度的经济史分析,提出过“印度均衡”的概念。认为从公元前6至前5世纪在印度次大陆上建立起来了一种社会秩序,在这样的历史常态中,印度人民已经形成了一种惯性的行为模式。不论是王朝更替,还是外族入侵,环境变量的改变均不能改变这种模式。在印度的社会政治方程式中,王国是变量,村庄和种姓则是不变的常数因子。


  作为法律移植的继受国,印度本土的文化在法律移植的过程中表现出了巨大的张力。这其中又尤以家庭法为甚。“印度一直是个村落之国,具有极端强固的、基于血统主义的身份制。”英国在印度八十五年的经验表明,当遇到争端和纠纷之时,印度人不会寻求律师与法庭的帮助,而是在他们本土的社会文化的机制中寻找解决问题的方案。多元文化的印度社会,同时存在着“精英印度”与“乡土印度”。后者往往是国家法律与政策所不能及之处,也正是所谓的“印度均衡”的实际践行者。包括高等法院在内的法律实证主义者逐渐认识到现代化的法律改革对于这些“个体”的无能为力。因此,在漫长的历史变迁的过程中,印度本土的内在规律一直在社会内部传承。而历届的治理机构只有在遵循这些规律的前提之下,才能够获得真正意义上的成功。从争端解决机制上来说,印度本土的“潘查亚特”制度从殖民时期一直保留到了现在,甚至得到了宪法的认可。这种根据法经和法论,以村社习惯法为依据裁决纠纷的制度对印度社会的影响根深蒂固。新颁布的法律(例如土地征收与补偿法)也不得不考虑到这种机制在实践中的影响力。然而,以印度教教法和体系为基础设计的这种制度是否具有推广到全印度的合理性和可能性?这里便又回到了之前所讨论的教派之争上了,而答案也明显是否定的。


  (三)制约民法典的法律体系内部因素


  1.作为权宜之计的《印度宪法》第44条


  印度建国之初,在设计国家制度的历史契机推动作用下,传统宗教法所包含的落后于时代的部分被正式提出。在宗教法改革的呼声下,20世纪50年代《印度教法典法案》(Hindu Code Bill)提出了针对印度教教法的一系列改革。作为统一民法典的支持者,尼赫鲁委派司法部长安培德卡尔具体负责该法典的草拟。安贝德卡十分厌恶印度教的高等种姓,认为印度教所搭建的社会机构充满了缺陷,必须通过改革来予以挽救。他的这些言论因此在高种姓众多的议会遭到了严厉的批评,反对者甚至包括了印度第一任总统普拉萨德(Rajendra Prasad)和国会主席帕特尔。这些批评之声也波及到了《印度教法典法案》,其中批评的焦点则集中于有关妇女的结婚、离婚和财产继承的条款。原教旨主义者抨击该提案是“反印度教”和“反印度”的。作为权宜之计,他们提出应将注意力放在制定一部统一的民法典之上。在这样的背景下,1955年至1956年议会先后通过了“印度教四法”,并且在宪法的指导原则中写入了著名的第44条:“国家应尽力确保为公民制定适用于全印的统一民法典。”


  第44条常常作为印度政府制定民法典决心的重要依据。其中,“尽力”一词的使用颇值得玩味,颇有说“客套话”的意味。伦敦大学亚非学院的学者蒙斯基(Menski)曾评价:“这就是传统的自治的属人法与国家中心的改革趋向的法律之间的妥协。”按照宝拉·班纳吉(Paula Banerjee)的理解:“这样一来,民法典这件事就可以不用被提起了。”该条款归属于第四章,题为“国家政策的指导性原则”。其中,第37条明确了该章的适用范围:“本章的条款不适用于任何法院。但这些条款系国家治理的基础性原则,政府有义务在制定法律时适用这些原则”。因此,第44条还是“没牙的老虎”,对于立法程序并不能产生约束力。


  民法法制影响一国的政治、经济、社会和文化发展水平;同时民事法治的发展程度也决定了该国的政治、经济、社会和文化发展程度。从立法技术上来说,印度制定民法典无疑是一个“英雄梦想”。首先,作为一个普通法系的国家来说,印度的基本法律分类并不是按照大陆法系的公法、私法作为基础,而是分为宪法、成文法和案例法(也不能分为普通法与衡平法);其次,民法典是一个国家民法立法技术的最高体现。例如在中国民法典出台之前,从1986年的《民法通则》开始,至2017年的《民法总则》,已经积累了三十余年的立法经验。而印度并没有一部覆盖民商事生活主要部门的统一性质的立法出现,不具备阶段性的立法基础。最后,印度现有的成文法还是偏向于普通法系国家的成文法,因此更类似于案例和普通法精神的汇编,而非利用法典技术进行的立法文本。印度法律职业队伍的教育背景也是以普通法国家的背景为主,因专业人员队伍缺乏对于法典化的知识储备和经验。


  2.婚姻家庭法是最大的难题


  民法典是衡量一个国家法治文明的重要标志。从部门法的角度来说,印度的宗教法与国家法冲突最为明显的即婚姻家庭法。许多有违于现代普适价值观的制度(风俗),例如寡妇改嫁、萨蒂等都被视为滞后于社会与法制文明的方面,成为了需要改革宗教法律,甚至制定统一民法典的理由。但是,与此同时,由于涉及婚姻家庭法方面的宗教法内容繁多,情况复杂,变化形式多样,又往往被解读出许多政治隐喻。这一块领域反而成为了掣肘统一民法典成功制定的技术性难题。


  印度教没有统一的宗教经典,各类经典多达几十种(《吠陀》《奥义书》《往事书》等),存在多个信仰体系,并无共同信条;崇拜的神灵也更是有成百上千之众。“世界上没有哪一种宗教像印度教那样混然庞杂,难以界定。”与其说,印度教是一种神学体系,毋宁说是一种生活方式。印度教是印度信众人数最多的宗教。但是这并不代表,宗教在印度人口大多数的范围内形成了统一的规则。相反,印度教本身的“无定义状态”导致了它为社会输送规则的多样性与无序性。


  同时,由于区域发展的不平衡,相同类别的宗教法在印度不同的地区往往在发展的过程中产生出差异。出于人文、社会、经济,甚至是一些历史偶发性的原因,印度某些地区的宗教法现代化的步骤甚至要领先于国家法律。在印度的喀拉拉邦,伊斯兰教法中一个支系奉行一种母系的规则体系。在1937年的《伊斯兰教法》(Shariat Act)之前,这个支系的人就已经有了非常先进的关于倾向于保护妇女权益的离婚、继承和赡养的制度体系(marumakattayam system),这些规则制度,甚至要比改良后的印度教法先进得多。所以,如果是以印度教法来替代以上法律,就很难让人信服这是所谓的“社会革新”了。所谓的民法的统一,岂不是反而背离了原本的初衷?


  3.法律多样性的负面作用


  印度法律的多样性首先是通过宗教法的差异体现出来的,加之不同的地区同一宗教之间亦是存在差异,这便使得宗教法律的规则存在成倍数的变化形式。例如,同为印度教,但是北部邦的印度教徒允许近亲结婚,但南部邦则不允许。这种同种宗教在不同地区所体现出来的差异在基督教和伊斯兰教也有例子。印度是一个受到异质文化影响很大的国家。不论是出于地理、历史还是政治的原因,不同地区的宗教法也处于一个与社会并行的动态过程中不断演进。因此,难免会产生差异。


  印度法律的多元性在《印度宪法》中就已经埋下了根基。虽然《宪法》第44条指导原则表明订立统一民法典的决心。但宪法也同时在国家与邦两个层面同时赋予了关于婚姻家庭法的立法权。宪法附录七表列三规定了国家与邦的“共辖表单”,其中第5项则罗列出了结婚、离婚、未成年人、领养、遗嘱和继承各事项,表明了在婚姻家庭事务方面联邦与州并行的立法权。根据《宪法》第254条第2款规定,在“共辖表单”中若存在邦与国家法律不一致的情况,经邦长同意,由邦一级制定的法律可以在本邦实施。但同时联邦议会可以制定法律增补、修改和废除该邦制定的这项法律。由此看来邦的立法机构在涉及婚姻家庭事务方面是具有很大的立法权限的,这就为法律的多样性创造了制度空间。因此,不论第44条释放出了什么信号,具有约束力的宪法条款事实上是在引导属人法的规则往“发散性”的方向发展的,这与“集大成为一体”的民法典的思路显得格格不入。虽然最高法院历年来多次提起制定统一民法典的倡议,从地方政府来说,也同时在表达反对的声音。在今年下半年,喀拉拉邦高等法院就拒绝为联邦政府提供关于伊斯兰属人法中有关于继承的歧视性规则的查证。他们认为属人法最好还是按照族群的规则来处理。所谓的统一民法典,则应该待到这些社区、族群由于实践的发展衍生出共同的特征之后再来制定。


结论


  “统一总是比分裂好,但是一种强迫的统一是一桩虚伪而危险的事情,充满了爆发的可能性。统一必须是思想和情感上的统一,……我确信在印度存在着基本的统一,……但它是为其他的力量压盖着隐藏着的。”如今看来,一部全印统一的民法典还只能是印度的“英雄梦想”。制定民法典的原因恰恰成为了制约民法典的原因。民法是“万法之本”,对一个社会来说,充当着“半部宪法”的功用。虽然印度是拥有成文法最多的普通法系国家之一,普通法系“去中心化”的特征无法说不会对印度产生深远的影响。也许统一的市场与通行的市场规则已经成为了纳伦德拉·莫迪的认知,但是民法典的制定在印度已经远远超出了法学的范畴,而在更大程度上成为了一个政治考量。“民法通过对平等、自愿(自由)、公平、诚信等民事生活基本价值准则的承认,以及各种民事权利的列举,唤醒了人民遭到长期压制的自主、平等意识和独立、创新精神,维护了人性自由与人格尊严,焕发了人民投身改革开放与追求职业梦想的活力。”这也许也正是一直以来印度改革者对民法典的期待。但如今看来,印度的处境让人不免唏嘘,摆在印度“民法典化”前道路依然漫漫且修远兮。


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《清华法学》2020年第1期要目


【印度法研究】

1.专题絮语

高鸿钧(5)

2.传统印度法的多元特征

高鸿钧(6)

3.正法与礼法

——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植

鲁楠(28)

4.阿马蒂亚·森正义理论的印度文化和社会背景

李晓辉(52)

5.司法能动主义与人权保障

——印度故事

程洁(67)

6.印度种姓特留权制度的宪法设计及运行挑战

张文娟(83)

7.建设一个怎样的新印度?

——印度立宪宪法观辨析

蒋龑(107)

8.刑杖与赎罪

——传统印度刑法的双重运作及其现代重塑

张文龙(121)

9.印度编纂民法典的宪法目标为何未能实现?

李来孺(140)

10.“我不是药神”

——印度药品专利的司法原则及其社会语境

何隽(158)

11.印度公司法的历史演进

——从殖民地遗产到本土化整合

陈文婧(172)

12.商业行规的司法适用

——实证考察与法理阐释

董淳锷(186)




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